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证券法论文范文

证券法论文

证券法论文范文第1篇

证劵市场上的内幕交易有一定的表现特征,首先内幕交易是由内幕人员进行的,这些内幕人员包括持有发行人的证券,或者在发行人、与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员,或者由于其会员地位、管理地位、监管地位和职业地位,或者作为发行人雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员。这些人通常可以直接或者间接的知晓能够影响证券交易价格的信息从而谋求利益。其次,证券内幕交易是内幕人员依据其不合理掌握的内幕信息而进行的证券交易。再次,内幕交易是通过非法手段进行来谋求利益方式并且其惩罚方式主要是以罚金为主。

二、内幕交易广泛出现的原因及其法律责任问题

(一)内幕交易出现原因内幕交易不仅仅损害了我国经济秩序,也不利于证券市场的运作,本文认为在证券市场上内幕交易的出现有一定的原因:1.现行法律制度规定不完善。目前根据我国的现行法,初步形成的法律有《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对内幕交易、泄露内幕信息罪情节严重、情节特别严重进行了认定。以及《证劵法》、《公司法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》、《证券投资基金法》等相关去规定公司的监督管理制度,但是对于公司的内幕交易问题却仅仅是粗略规定,并且会有许多新型案件出现,例如国美黄光裕案件、杭萧钢构案件以及中信高管内容交易案件都是一些新型的内幕交易类型,常常表现其新颖化和隐蔽性,这使得证券监管部门对不断出现新情况新问题的内幕交易方式缺乏必要的监管依据与有效的处理手段,也使证券市场上的内幕交易者更加猖獗,内幕交易泛滥也就成为必然。2.法律监管不严密。就当前形势来看,我国大多数证劵监管部门对于公司企业等高层人员相互勾结而进行的内幕交易采取放任不管的态度,并且处罚力度与内幕人员所获得的非法高额利润显得较为轻微,所以也导致了内幕交易活动日趋猖獗。3.市场参与者获取信息不对称。这是导致内幕交易出现的一个非常重要的原因,通常情况下,公司企业的高管更加容易直接接触到公司企业的内部信息,而对于外部的投资者来说就较为弱势。

(二)内幕交易法律责任问题1.民事责任法律规定。《证券法》第76条规定,证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前,不得买卖该公司的证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份,本法另有规定的,适用其规定。内幕交易行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。2.刑事责任法律规定。《中华人民共和国刑法》第180条规定,证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。第181条规定,编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员,故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券、期货合约,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;情节特别恶劣的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

三、禁止内幕交易法律的构想措施

内幕交易是一种及其恶劣的证券欺诈行为,严重损害了我国市场经济秩序,并且使得大部分股东利益受损,本文将从以下几个方面提出禁止内幕交易的构想及其措施:

(一)建立健全的禁止内幕交易的法律制度内幕交易严重破坏了市场经济秩序,因此必须建立健全的法律制度,从立法角度去弥补法律漏洞,应当制定专门的反内幕交易的相关法律,明确内幕交易人员、内幕交易信息以及相应的惩罚措施。

(二)严格实行证券交易实名制证券监管部门应该组织证券登记公司、证券公司等中介机构对所有证券账户实行实名制,凡是本人不能到场确认的账户先行予以冻结,然后根据具体情况对这些被冻结的账户分别予以取缔、保留或长期冻结的处理,这样做的目的是为了内幕交易人员公之于众,从而减少其违法交易。

(三)建立严密严格的法律监督体系我国目前对于证券监督的管理只有证监会,并且据调查发现,证监会常常对于内部交易行为采取放任的太多,因此需要建立严格全方位的法律监督体系,在事前预防其发生在事后监督管理其行为,并且让普遍的投资者也加入监督体系,相互监督,有问题就举报,才能够更好的够防止内幕交易。

(四)建立健全的信息披露制度建立健全的信息披露制度能够减少投资者信息不对称问题,具体来说就是政府应该充分发挥其作用,强制信息披露使之透明化,才能使得投资者在公开公平公正的环境下进行投资交易。

四、结语

证券法论文范文第2篇

任何权力的行使都存在于一定的关系之中:“可以获得他人服从之事实上的可能性,谓之权力。”[3](P391)因为权力本身就发生在不同主体的关系形式之中,行政权也不例外,也是在与其他主体发生关系的过程中呈现出来的。所以我们用行政法构造权力清单就是要梳理行政系统与其他主体在行政权运作中的相关关系:一则,权力清单要处理行政主体与行政相对人之间的关系。这是权力清单所反映的实质内容,即行政主体对行政相对人能够发生什么样的作用,行政相对人能够对行政主体的权力行使起到什么样的作用等,都是权力清单应当予以体现的。当然,行政主体与行政相对人之间的关系是与行政执法过程和行政行为有机地联系在一起的,如何从技术上用权力清单将这一对范畴的关系清理出来,是一个十分关键的问题,也是一个不能回避的问题。二则,权力清单要处理行政主体与其他国家机关的关系问题。最为主要的是行政主体与国家权力机关间的关系。我们知道,行政主体的有些职权是法定的,有些职权是由国家权力机关授予的,或者国家权力机关通过委托关系而赋予的,这些复杂的行政权取得的形式都与行政法治精神有着密切联系,权力清单必须将行政主体从权力机关取得权力的诸种方式梳理出来。当然,也包括行政主体与审判机关和检察机关的关系形式,这些关系同样是我们在构造权力清单时应当予以谨慎对待的。三则,权力清单要处理行政主体之间的关系问题。行政权存在于行政系统之中,而行政系统既有纵向上的层级划分,也有横向上的职能划分。这种层级划分和职能划分必然涉及行政权的分配方式,必然涉及权力清单如何清理不同形态的行政权内容。我国在2002年就在城市管理领域对相关职能权力进行了整合,把原来由多部门进行管理的城市行政管理职权整合在了一个行政部门之下,像这样的行政管理现象在我国普遍存在,这是在涉及行政权力的过程中必须予以处理的问题。一旦处理不当,便会对行政权力清单起到负面作用。四则,权力清单要处理行政主体与其他社会主体的关系问题。行政主体在行政执法中除了与行政相对人发生直接关系之外,还要与其他社会主体发生间接关系,而且在有些情况下,这样的间接关系并没有发生在行政权的具体处理中,而是已经涉及行政主体与其他社会主体的关系。正因为如此,我国学界近年来将探讨行政权行使过程中涉及的利益作为了一个热点问题,这便导致公共利益、公众利益、国家利益、社会利益,乃至于行政利益等成了行政法研究中的几个热点词汇。这都表明权力清单仅仅涉及行政主体与行政相对人的关系还是远远不够的。如何在权力清单中将行政主体与其他社会主体间的关系理清楚便是不能回避的问题。上列这些都是法哲学范畴的问题,它们作为公法制度的理论基础或者现实基础必然要反映在行政法治中。权力清单的内容构造便不能够与上列问题予以割裂,或者说上列问题从深层次上决定着权力清单的范畴。那么,一旦到了权力清单的形式内容中,我们便可以说权力清单的行政法构造应当包括下列范畴。

第一,厘清行政权的职能权限。行政权有综合权限和职能权限的划分,所谓综合权限就是指一个行政系统所行使的行政职权具有综合性,例如我国各级人民政府所行使的行政职权。就大多数行政权力而论则是由行政系统的职能部门来行使的,这便形成了行政上的职能权限。对于综合权限而论,通常具有综合性,这种综合性行政组织法并不刻意地做出具体规定,而是通过概括规定的方式让管理机关在管理过程中具有灵活性。与之相比,职能权限则是另一种情形,它是在行政系统内部严格分工的情况下所形成的职权。我国有数十个职能部门的划分,每一个职能部门都有自己特有的职能权限,应当指出的是这些职能权限的划分都具有相对性,也就是说在一个行政权的具体行使中,职能权限有时候与其他相邻权限交织在一起,甚至有界限上的模糊性。例如食品管理和药品管理就存在职能上的相对性,又如环境管理中就有诸多职能权限交织的问题。这种职能上的相对性在行政法治实践中很容易导致权力行使中两种不利情况的发生:一是行政越权,就是此一主体超越权限行使彼一主体的权力;二是行政推诿,就是一个权力本该由一个机关行使而发生了两个行政机关推诿的情形。这两种情形对我国行政权的行使所带来的负面效应是非常明显的,因此作为权力清单而论就应当将每一个职能部门的职能权限予以厘清,在一个清单中将一个职能部门的权限予以集中,而且禁止其他部门行使该权力。可以说,职能权限的厘清是权力清单内容构造的核心内容。

第二,厘清行政权的地域权限。从理论上讲,行政权的地域权限应当是非常清楚的,因为我国行政系统在权限的地域划分上还是比较明确的。例如我国有省与省之间、市与市之间、县与县之间、乡与乡之间的地域划分等,这些划分目前仅是一个区域划分问题,似乎还没有一个行政法典对不同地域的权限做出严格规定。但是从我国行政权行使的实践来看,不同行政区域管理本区域范围内的行政事项似乎是明确的。也就是说总体上区域权限的争议不存在太大问题。然而,在行政执法实践中,一个行政行为的做出却往往有着复杂的地域关系要素。正因为如此,我国行政处罚法就对地域管辖作了规定,学界也提出了行政违法发生地、行政违法实施地、行政违法结果地等相关概念,这些概念均表明地域上的权限划分同样非常重要,那么,权力清单便应当对于行政执法中不同的地域管辖、权力行使中的不同地域状况做出严格规定,仅仅通过行政区划的相关内容来区分地域管辖,来区分行政权的地域界限似乎是不够完善和严谨的。当然,行政地域权限的厘清放在行政执法中进行控制是一个较难的问题,通过权力清单如何进行具体规范,还需要我国在行政执法实践中作进一步探索。

第三,厘清行政权的层级权限。我国的行政体制是一个大系统,而且由于我国是实行单一制的国家,因此行政权的层级划分就显得非常重要。我国宪法将行政层级分为中央、省、市、县、乡等若干级别,这样的划分使我国行政机构体系呈现出一个金字塔式的结构。显然,这种结构性不同层级的权力划分是一个难题,例如国务院和省政府究竟怎样区分职权,国务院能不能够直接行使省政府的权力,国务院能不能直接行使县政府的权力等等都是有争议的问题。我国学界就有人提出,国务院与省以下地方行政机关是包容关系,就是说国务院有权行使这些机构的权力。当然也有人认为上下级行政机关之间是一种法律关系,应当通过行政法规范予以连结,它们都具有独立的法律主体资格,作为一种法律主体每一层级的行政机关都有其独立的职能权限,并且该职能权限具有排他性。笔者认为,后一种观点是有道理的,是相对科学的。如果在我国认可这种观点具有科学性以后,那么不同层级行政机关权限的列举规定就成了权力清单的内容之一。我国宪法和政府组织法在不同层级行政权行使的规定中是相对概括的,目前的规定并没有把不同层级行政机关的权限梳理出来,所以通过权力清单厘清层级权限是其另一范畴。

第四,厘清行政权的事态权限。权力清单的本质在于让行政系统或者行政主体所行使的权力能够清清楚楚、明明白白,因此权力清单如果要达到比较高的境界,就必须对行政主体所管理的具体事项做出规定,所面对的具体行政事态做出规定,并能够让任何一次权力行使都能够与具体的行政事态相对应。我们注意到,我国行政权在法律典则中所体现出来的状况与行政事态的对应性是相对较差的,绝大多数行政主体究竟对哪些事态行使行政权力,我们并没有一个清单。当然,有些部门法关于行政权与行政事态的对应关系作了比较好的规定,这主要体现在一些部门行政法中,例如《治安管理处罚法》就对治安违法的行为作了列举规定,尤其在分则部分将治安违法作了类型化的处理,对每一个类型又进行了较为详细的列举。治安管理机关在治安管理中就有了特定的对应事态,只能在该事态发生时进行权力行使。《道路交通安全法》关于交通管理职权的规定,《土地管理法》对土地管理的规定,都反映了这种职权与事态的对应。正如上述,我国目前典则体系中有关这样的对应性实在太少,这应当是权力清单所要解决的一个难题,而且可以说随着社会的发展,行政机关所面临的行政事态也处在不断的发展和变化之中,这进一步为权力清单在此方面的内容构造增加了难度。

第五,厘清行政权的幅度权限。行政权的行使分成羁束的状况与自由裁量的状况两种情形。前者是指行政权在行使中没有上限和下限的选择,只有一个标准答案,行政机关必须严格地按照法律所规定的标准答案去行使职权。这种羁束的权力行使在行政法中究竟占有多少比重,我们不得而知。张家洋先生则将羁束行为与裁量行为的逻辑关系作了这样的阐释:“在法治行政的原则下,行政机关行使职权执行事务,原应以法规为依据,未可擅自决定处理。惟现代国家所讲求的法治行政原则,在观念上已有所转变,即注重权利法治,且就世纪情形而言,行政事务内容广泛复杂,客观情势有变动不居;而行政法规数量究属有限,内容亦未能完备,对各种不同情事,殊难规范无遗。因之,行政机关执行事务,在适用法规之余,仍有藉自身合理判断作成决定的需要。基于此种需要,则国家法令应就各种行政机关职权范围内,赋予适当程度的裁量权,以补充法规内容的不足,增加法规的适应性,使行政机关得以权利执行事务,决定轻重缓急,提高行政效率。”[4](P585-586)后者则是指法律对行政权的行使规定了上限和下限,在这个上限和下限之中,行政主体有权进行选择,有权根据实际情况进行裁量。但是对于这种裁量的行政执法或者权力行使,行政法典则常常规定了上限和下限,既不存在无穷大的问题,也不存在无穷小的问题。应当说,行政法对上限和下限的规定无论其幅度多大都是符合权力清单之要求的。但应指出,根据行政权相对恒定的定律,如果立法机关在对行政权的幅度进行规定时做得细一些,行政机关行使的权力就要小一些;反之,若立法机关对行政权的规定中表述相对宽泛一些,行政机关所行使的权限则要大一些。

近年来随着我国行政法治的不断推进,人们通过自由裁量基准的制度尽可能压缩行政机关自由裁量的空间和余地,以此减少和降低行政权行使的风险。笔者要强调的是,在我国行政法治实践中相当一部分由行政机关进行裁量的权力,立法机关要么没有规定上限和下限,要么规定了上限而没有规定下限,要么仅仅规定了下限而没有规定上限等。在这三种情况中作为裁量性的权力实质上是没有幅度的,没有幅度的权力是导致行政权滥用的主要原因。因此,在我国行政法治实践中这种情形即便不一定是主流,也应当引起高度重视。我们应当通过列举上限和下限的方式使行政权行使的幅度尽可能压缩,包括时间上的幅度、包括行政机关所选择手段上的幅度、包括行政相对人承受能力的幅度等等,都应当作出严格规定。

二、权力清单行政法构造的方式

目前我国权力清单的行政法构造是由行政系统内部通过行政文件的方式进行的,这种构造方式是有很大缺陷的。因为它将权力清单作为一个事实行为来看待,将权力清单作为一个内部行为来看待,将权力清单作为一个政策导向来看待。事实上,权力清单是具有严格的行政法属性的,而它发生作用也是反映内部和外部关系的,不仅仅反映行政系统内部诸关系。更应当强调的是,权力清单不应当与行政政策相等同,如果仅仅将其处理成一种权宜之计,就会大大降低权力清单在行政法治中的价值。因此,笔者认为,权力清单必须和我国行政法治的完善紧密结合起来,从法律形式上看,权力清单的构造应当有下列路径:一是修改行政组织法。我国的行政组织法主要有《国务院组织法》和《地方各级人民政府组织法》,这两个组织法分别对国务院的权力和地方各级政府的权力作了规定,从行文方式上看,这些规定都是以列举方式进行的,似乎具有权力清单的性质。但这样的列举还不能与权力清单所要求的境界相等同。因此,如果要提高权力清单的地位,就应当修改政府组织法,除了修改《国务院组织法》和《地方各级人民政府组织法》之外,还要对每个职能部门的相关组织规则进行修改。通过这样的修改,将行政系统中的综合权限和职能权限都予以厘清,使其具有权力清单的效果。当然,对于我国行政法治而论,此一途径在较短的时间内还是难以完成的,但从提升行政法治的质量和强调权力清单的重要性的角度来看,修改组织法是构筑权力清单所有方式中最为重要的。二是对相关部门行政管理法进行修正。行政权在行使中都与一定的行政执法联系在一起,而行政执法的具体依据主要是部门行政管理法。事实上,行政机关对许可权、处罚权、强制权等权力的行使都必须依据部门行政管理法的规定,如行政主体要作出食品卫生方面的行政处罚就必须依据有关食品卫生的部门行政法,行政主体要对环境违法行为进行处罚就必须依据环境部门行政管理法。由此可见,部门行政管理法所规定的部门行政权力都是具体的,那么要建立权力清单便可以针对每一个部门管理将该领域的权力以清单的方式列举出来。此一路径对于权力的职能部门来讲是有很大难度的,因为我国部门行政管理法的法典分布的范围和领域的确十分复杂。三是制定专门法典,列举相应的权力清单。这样的专门法典也有多种可以选择的模式,例如一个行政区域可以制定一个专门的权力清单,一个职能部门可以制定一个专门的权力清单,一个层级政府机关可以制定一个专门的权力清单,甚至一个行政机关也可以制定一个专门的权力清单等等,它可以作为一个路径供我们选择。我们注意到,在我国目前的权力清单构造中都以此种方式为主,这是我们从行政法典则的角度对权力清单行政法构造的方式所作的分析。若从深层观察,权力清单的行政法构造是一个具有强烈技术色彩的问题,包含丰富的法律内容,这都使得权力清单行政法构造的方式并不那么简单。笔者试对权力清单行政法构造方式中的深层问题作下列进一步的揭示。

第一,通过实体规则和程序规则的权力构造。行政权力一旦处于运行状态就是实体性和程序性的统一,即是说,我们如果把权力清单当成一个静态的东西来看,权力清单中的权力内容就具有强烈的实体性,因为这些权力都能够为行政相对人设定义务,都能够对行政相对人实体上的物质和精神利益造成影响,所以权力清单中的权力无论如何都具有实体上的属性。然而,任何行政权力无论其怎样发生实体上的作用,都必须有一定的主体、一定的方式、一定的顺序、一定的期限、一定的后果等形式上的要素,这种形式要素实质上是行政权运作的程序内容。当我们从字面上来讨论权力清单时无疑是基于实体而论之的,但当权力清单中的权力付诸实施时,它又是程序性的。这就说明权力清单的行政法构造既不纯粹是实体问题,也不纯粹是程序问题,而是实体和程序的统一。作为权力清单的制定者,必须下意识将实体规则与程序规则予以统一,使权力清单中的内容既具有实体上的权利和义务,又具有权力行使过程中的程序规则,这也是权力清单科学性的必然要求。

第二,通过行政法典则和行政命令的权力构造。权力清单在构造过程中可以有两个路径选择:一个路径选择是目前诸多地方所普遍为之的,就是将其作为行政系统的内部问题;第二个路径选择是将权力清单作为行政系统与社会系统发生交换关系的问题,即是说把权力清单看成行政系统对其他社会主体的一个承诺或者一个有关权力行使的态度。这两个路径都可进行选择,当然在笔者看来,我们应当选择后者而非前者。这两个路径在实施过程中都有着不同的方略乃至于不同的方式和方法,例如如果选择前者,就可以通过内部行政命令的方式对权力清单进行构造,即通过上级行政机关对下级行政机关设定行为准则的方式制定权力清单;如果选择后一种路径,则应当将权力清单与其他行政法典相等同,将权力清单作为行政法的一个基本渊源。从行政法治追求最高境界的角度讲,我们应当通过制定行政法典的方式构造权力清单,但在目前权力清单还在进行探讨和尝试的情况下,可以把用行政命令对权力清单进行构造作为一个必要补充,这样的补充在短期之内更加能够体现它的价值和有效性。

第三,通过常态性与个案性的权力构造。我国行政法治的进程是将纲领性与权宜性作了有效处理的,即是说我们在完善我国行政法治的过程中,一方面强调了行政法治的长远目标和总体构建,我们将行政法治作为一个总的体系进行构建,并使我国行政法体系基本上得以形成;另一方面我们在建设行政法治中,也常常从实际出发,解决那些急需解决的问题,制定那些需要及时制定的法典。我们注意到,我国行政六法的制定并没有完全强调立法过程中的逻辑性,而是哪个急需就先制定哪一个,哪个制定时条件相对成熟就先制定哪一个,哪一个在制定过程中得到了社会的普遍认同就先制定哪一个,所以我国在行政行为法尚未制定的情况下却制定了行政诉讼法。当然,这种权宜性的立法方式是违背立法逻辑的,而且也会对行政法治带来诸多负面效应。但我们可以说,这样的立法路径也是不得已而为之的,而且从另一个角度看并非一定违反科学。这种将纲领性和权宜性相结合的行政法治建设方式对于权力清单的构造也有一定的借鉴意义。即是说,我们应当将权力清单的构造作为行政法治中的一个常态行为,甚至用一个或者一些专门的行政法典来规范权力清单,使权力清单成为行政法治中的一个常态性的行为。同时,由于我国行政权行使的无序性常常集中在一些较为敏感的领域,例如粗暴执法、选择执法、钓鱼执法等非理性行政执法主要集中在两三个行政执法部门,这便提醒我们权力清单的制定是有轻重缓急之分的,有些敏感部门需要尽快出台相应的权力清单,而其他绝大多数行政执法部门则需要将权力清单的制定作为一个长期行为。因此我们在权力清单行政法构造的方式中应当正确处理常态性与个案性的关系,可以先通过个案性的权力清单构造解决公众反应比较大的权力行使问题,然后再形成一种常态性的权力清单制度或者机制。

第四,通过羁束性与裁量性的权力构造。上面我们已经分析了权力行使中的两种行为方式,即羁束的权力行使方式和自由裁量的权力行使方式。行政法究竟要将侧重点放在羁束的权力行使中还是放在自由裁量的权力行使中向来就是有争议的问题,美国学者施瓦茨就曾经指出:“行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?”[5](P566)表明行政法的核心功能在于控制行政自由裁量权。我国学者并不完全赞同施瓦茨的这个理论,而且事实上行政自由裁量权只是行政权的一种形态,是行政权行使中的一种状态。与之相比,行政权在行使中还有大量行为是处于羁束状态的,例如《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》第3条规定:“流浪乞讨人员向救助站求助时,应当如实提供本人的下列情况:(一)姓名、年龄、性别、居民身份证或者能证明身份的其他证件、本人户口所在地、住所地;(二)是否享受城市最低生活保障或者农村五保供养;(三)流浪乞讨的原因、时间、经过;(四)近亲属和其他关系密切亲戚的姓名、住址、联系方式;(五)随身物品的情况。”此条就是一个羁束条款,当民政部门在进行行政救助时就必须按照此条的规定行使相关权力而没有自由裁量的余地。我国行政法体系中这种羁束性的条款以及用这种羁束性的条款所规定的行政权力是普遍存在的。这就表明在我国行政法治中,除了裁量性的权力行使之外,还有大量的羁束权力行使状况。基于此,权力清单的构造应当将羁束性与裁量性予以有机结合,我们可以通过相应的裁量规则来构造权力清单,通过这样的清单使行政主体有关裁量权的行使受严格的上限和下限的制约,并有相应的参考系数。同时,也要对那些羁束性的权力行使构造清单。上列两个方面对于一个完整意义上的行政法治来讲是不可以偏废的,这是权力清单行政法构造的又一个方式。

证券法论文范文第3篇

由于人大审查制度效力欠佳,实际上,我国违宪违法行政立法的废除往往是依靠行政立法主体迟来的自纠而不是人大审查制度。例如,国务院2001年的《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》及《物权法》存在明显的冲突有多年[2],是导致拆迁冲突加剧的重要法律原因。随着我国城市化进程和房地产行业的快速发展,由于政府、开发商和民众各方利害关系复杂,城市房屋拆迁冲突不断升级。在成都市金牛区,唐福珍将自己点燃,用生命向强制拆迁提出了控拆;在上海闵行区,被拆迁女住户潘蓉手持自制燃烧瓶阻挡政府的挖土机。在拆与被拆的对峙中,双方手中所持法律文本也在对峙。强拆方所依据的是《城市房屋拆迁管理条例》,而苦苦支撑的“钉子户”,则拿着《物权法》与拆迁官员据理力争。毫无疑问,法理上物权法比拆迁条例效力大,然而现实中物权法抗不住拆迁条例的铲车,反而使双方对抗升级:被拆迁方要依法律维护私权利,拆迁方要依行政法规行使公权力,已将拆迁冲突由社会层面引向法律层面。《城市房屋拆迁管理条例》在没有完成对房屋产权征收和补偿之前就准予拆迁等有关规定与《物权法》的精神明显相抵触,并涉嫌违宪。有多位法律学者曾上书全国人大常委会要求启动违宪违法审查,但没有多少进展,只不过是人大常委会与国务院进行了沟通,最后是国务院主动自查而加以废止,代之以2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》。人大备案审查制度不能有效运行的原因归结为四点:(1)实际审查主体多元化,没有统一的审查机构及充足的职业化人员配备,通过授权,国务院、省级政府、地方人大等都有了审查权,全国人大的审查权实际上架空了;(2)缺乏严格的程序保障,审查主体可自主决定是否有必要进行审查,尤其是公民、社团、企事业单位等提出的审查可审可不审,从实际操作看,也往往是不审;(3)审查启动机制上缺少民众的参与,因为对公民提起审查的暧昧态度,民众畏难而退,这就摘除了该制度的发动机,没有运行的欲望;(4)缺乏与制度配套的责任制度,审查过程不透明,审查无人承担法律责任,审查结果往往久拖不决或不了了之。可见,立法法和监督法并没有真正重视此制度的合理设计,对于备案审查的规定没有侧重于以上方面,致使备案审查仍然处于尴尬境地,不能有效地发挥作用和保障人大的法律监督权。就行政立法审查监督来说,现行《立法法》通过将行政立法审查监督权授予国务院行使来解决行政立法审查制度无法发挥作用的状况,但是实际上赋予了国务院类似于一种终审权。利用国务院的资源与权威解决问题的方案,从长远来看,会偏离备案制度的性质与应然状态,难以保障宪法赋予人大的法律监督权的实施,也会产生一些问题:违背“有授权必有监督”的法学公理,造成了自己监督自己的尴尬局面。一方面,宪法规定了全国人大是最高权力机关,其常委会是常设机关,主要职权是立法权、监督宪法实施权,即可以说其是立法机关与法律监督机关;另一方面,宪法规定了国务院是国家最高行政机关,主要职权是行政管理权,也有行使授权的立法权,但是无论从各国宪法精神、法理来看,都不能将授权立法权与授权立法的监督权同时授予行政机关,使其集立法权与立法监督权于一身,而应该由立法机关来掌控授权立法的监督权。除此之外,立法法和监督法关于行政立法审查制度的程序、民众参与、问责等规定并没有太多的完善,这几方面的问题依旧存在。所以,目前的做法并没有解决制度本身运行的问题,也无法实现制度的价值。

二、检察权拓展行政立法监督职能的必要性

(一)我国检察权的宪法定位:法律监督权近代检察权的产生,与西方的“三权分立”政体架构有关,也与大陆法系和英美法系的特点有直接关系,并由此产生了两种不同类型的检察权。一是以控权为核心,通过对司法领域的警察权、检察权和审判权的“小三权分立”,建立了一种司法控权型的检察权。二是以公诉为核心,通过公诉与私诉的分离,建立了一种公诉型的检察权。大陆法系和英美法系的检察权,分别代表了这两种模式。控权型检察权的核心是控权,控权型检察权的基本功能被定义为“司法权力之双重控制”,检察官是法律的守护人,既要控制警察,又要约束法官。因此,公诉人在法庭上是既要依法履行公诉职能,又有监督警察和法官的义务。与此相反,公诉型检察权的目的是刑事追诉,检察机关成了刑事追究机关或公诉机关,而不具有法律监督职能。西方两种检察权虽然有很大不同,但他们有着重要的共同点:在三权分立政体架构下,西方检察权一般都定性为行政权,隶属于司法行政部门,服从于“三权分立”这一根本的政体权力格局,因而检察权与审判权的地位不可同日而语。而在我国“人大”政体架构下,检察权的宪法定位比西方国家高得多,为独立于行政权和审判权的法律监督权,即检察权成为与行政权、审判权并列的独立第三权,共同对人大立法权负责。我国检察权的宪法地位不仅高于公诉型检察权,也高于仅限于司法领域的控权型检察权,是对控权型检察权的发展又有别于控权性检察权,承担着对行政权和审判权的双重监督职能,故称为双重监督型检察权。我国宪法将检察权定位为独立的法律监督权而不是大陆法系控权型检察权,有其社会主义政体的根源。现代西方政体理论核心理念是控制权力保障人权,立法、行政和司法的“三权分立,相互制衡”是体现这种政体理念的基本政体设计,因而没有必要再将检察权独立出来。我国建国初期将检察机关定位为法律监督机关,既是受前苏联的影响,更有其深刻的控权原因。十月革命后的苏联,在国家权力格局上反对“三权分立”而奉行“议行合一”的原则,建立了苏维埃集权制度,立法权成为最高的权力,行政权和审判权同为从属于立法权的执行权。由于所谓最高权力机构苏维埃代表大会监督权的闲置性,对行政权和审判权的监督成为难题,两种权力之间很难产生一种动态的制衡,“两者的制约极可能导致两者的对立,两者的一致又极可能走向脱离人大监控的专横。”[3]为了使行政权和司法权不偏离立法权的意志,需要一个专门的法律监督机关来监督行政权和审判权,因而设立独立的检察权。维护国家法制统一是检察权的应有职能。1922年列宁在给俄共政治局写了《论双重领导与法制》的著名长信,阐述了将检察机关确立为法律监督机关和法制统一的必要性,强调“法制不应该是卢加省是一套,喀加省又是一套,而应该全俄罗斯统一,甚至应该是全苏维埃共和国联邦统一。”[4]“检察长有权利和有义务做的只有一件事:注意使整个共和国对法制有真正一致的理解,不管任何地方差别,不受任何地方影响。”[5]而如果没有强有力的保障法律统一实施的机构,这些法律都将是毫无意义的。可以说,前苏联建立法律监督制度,在当时是保障宪法和法律统一实施的迫切需要,我国也同样如此。我国采用监督型检察权,还有中华法系的历史传统因素。中华法系在权力监督制度上采用垂直监督制度,中国古代的御史制度在保障法律的统一实施中发挥了独特的作用,它们受皇帝直接指挥和控制,“纠举官吏不法”,追究官员的渎职犯罪,查处官员贪污受贿等等,有力地维护了封建统治。孙中山先生认为西方的三权分立政体缺乏效力不适合中国,中国需要一个万能政府,在设计五权制民国政体时,充分肯定了中国古代的监察制度,因而将监察权列为五权之一。可以说,中国采取监督型检察权不仅是人大制度的需要,也有其历史的原因。

(二)我国检察权的行政立法监督职能的缺失现实中,我国检察权囿于审判监督而怠于行政监督,与宪法定位的落差很大。我国检察权扮演的主要角色是审判监督,而检察权的另一翼,对行政权的监督只有职务犯罪的查办,对抽象行政行为即行政立法的监督却严重缺失,随着社会转型期社会矛盾加剧和行政权力的扩张,行政权力监督问题变得更加突出。具体说来,检察机关的职权范围局限于公诉、职务犯罪侦查和刑事诉讼监督等方面,检察机关的职务犯罪侦查权成了检察机关对行政权监督的具体体现。而由于两大法系国家都不同程度地赋予了检察官对职务犯罪的侦查权,现行我国检察权的职权与西方国家检察权相比,就没有很大的差别;并且西方一些国家的检察权还拥有参与、提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的权能。那种把两大法系国家的检察机关都拥有的职务犯罪侦查权等同于检察机关的行政检察监督职能的观点,既不符合我国行政执法权力缺乏监督的客观实际,也没有体现我国宪法对检察机关作为行政法制监督主体的要求。检察权作为法律监督权,具有保障法律统一实施的义务。依据国务院新闻办公室2011年10月27日发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书[6],宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。截至2011年8月底,中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部,涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全,各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定,相应的行政法规和地方性法规比较完备,法律体系内部总体做到科学和谐统一,中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系的形成,从而保证国家和社会生活各方面有法可依,是全面落实依法治国基本方略的前提和基础,是中国发展进步的制度保障。但毋庸讳言,中国法律体系发展时间短,还不够成熟,特别是多层次的立法主体和大量的行政立法,导致法律法规规章等之间的冲突现象日益明显,地方政府制定的大量规章、法律性文件违背上位法的现象普遍存在。例如,2012年发生的湖南永州被逼女孩的母亲因上访劳教案[7],舆论哗然,让人们再次将目光投向“维稳式”劳动教养制度。自上世纪50年代开始施行的劳教制度,随着适用范围不断扩大,一直饱受质疑。几年前就有学者形容,“劳动教养变成了一个筐,什么人都可以往里装”。尤其是在2000年《立法法》颁布后,这部法律规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,只能由人大及其常委会制定法律。但可限制人身自由达4年之久的劳教制度,主要依据是国务院的行政法规和公安部的部门规章,而不是全国人大常委会制定的法律。从剥夺人身自由的程度来看,劳教人员所受到的处罚,甚至比刑罚处罚中的管制、拘役及短期有期徒刑还要严厉,以至于出现有人宁愿被判刑也不愿被劳教的现象。由于劳动教养制度涉嫌法外用刑,限制人身自由,违反《宪法》、《立法法》以及《行政处罚法》等,要求废止的呼声日高,可是却难以启动审查程序。党的十八大虽然启动了废止劳教制度的程序,但通过党的代表大会来废止违宪法规本身并不是合乎宪法的制度性操作方式,违宪违法审查监督程序仍然搁置。再例如,2013年元旦开始实行的史上最严新交规“闯黄灯扣六分”引争议[8]。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十六条规定,交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行,绿灯表示准许通行,黄灯表示警示。三个信号灯各司其职,但交管部门将黄灯作用归于红灯,不仅技术上难以做到,而且涉嫌违法。将闯黄灯与闯红灯同等处罚,也于法于理讲不通。闯红灯比闯黄灯显然性质严重,危害性也大得多,处罚程度也应该大得多。违法行为与处罚相适应才能服众,而同等处罚说明在处罚制度上至少存在不严谨。在私家车日益增长越来越多的中国,这种以罚代管的看似严格的制度,实质却不能令大多数国人折服,为什么不能在国民安全行驶素质上多下功夫呢?交管部门这种矫枉过正的作法,使人想起了拔苗助长,不能从根本上培养国民崇法守法的习惯。该最严交规在社会的批评下,有关部门自我修正了,但仍然未启动审查监督程序。行政法规规章与法律相抵触,却缺乏有效审查监督机制。西方三权分立国家对行政立法有违宪审查制度加以控制,而我国没有严格意义上的违宪审查制度,只有法规备案审查制度。为了保证法制的统一,防止行政立法权的滥用,完善法规备案审查制度刻不容缓。因此,加强行政立法监督,维护法制统一是完善中国法律体系和建设法治国家的现实需要,也是检察权应该承担的职能之一。

三、检察权参与行政立法审查制度的构建

证券法论文范文第4篇

发起人在进行资产证券化结构设计时,首先需要明确资产转移给特殊目的实体的程度如何,从而确定是否应将资产做出表、并表等会计处理。具体流程如图1所示。

(一)基础资产终止确认出于增加流动性、进行完全的破产风险隔离、减少风险资产占用等目的,发起人可能将与信贷资产相关的所有风险和报酬进行转移,将其现金流权利所依附的所有权全部转移给特殊目的实体,从而在实质上形成基础资产的真实销售,将基础资产在表内终止确认。由于风险和报酬已全部转移,不满足控制的“权力”、“可变报酬”、“权力影响可变报酬的程度”三要素条件,自然不需并表。

(二)基础资产不出表风险自留行为的规定出台后,在设计资产支持证券的结构时,尤其对于过手型的支付方式,通常将其交易结构按照基础资产信用风险分为优先档和次级档,发起人需要持有不低于全部发行规模的5%,同时持有最低档次的比例不低于最低档规模的5%。为保证发行顺利,在设计结构时,发起人有时会提高自持比例。假设,优先档、次级档比例为1:1,如果自持比例为全部发行规模的50%,即持有全部次级档,此时,基础资产的信用风险可能几乎全部留置在次级档,发起人保留了资产所有权上几乎所有的风险和报酬,基础资产不应出表。

(三)既没有转移也没有保留资产所有权上几乎所有的风险和报酬,需考虑发起人对特殊目的实体是否拥有控制权如果发起人既没有转移也没有保留基础资产所有权上的风险和报酬,但是保留了对基础资产的控制权,在这种情况下,发起人需在报表日将特殊目的实体的相应资产和负债并入合并资产负债表。例如,发起人自持最低档比例为最低档规模的5%时,则首先需要对资产所有权上风险和收益的转移程度进行量化评估。如果发起人既没有转移、也没有保留资产所有权上的风险和收益,则需要继续判断其是否控制特殊目的实体。此时需要运用IFRS10合并财务报表准则中的控制三要素,即权力、可变报酬、权力影响可变报酬的程度。如果发起人控制特殊目的实体,则需要确认继续涉入资产和继续涉入负债,并在编制合并报表时,将特殊目的实体纳入并表范围。如果发起人不控制特殊目的实体,则将基础资产从表内转出,并确认转移事项中产生的权利和义务所对应的资产和负债,不需并表。

二、资产证券化投资方的会计问题分析

当银行将资金投向其他金融机构的资产支持证券时,在会计处理上,银行首先面临的问题是将投资成本按照金融工具准则计入相关的投资类科目,但是投资方仍然面临着是否需要合并特殊目的实体的问题。例如,特殊目的实体的优先级分层为80%优先级,20%劣后级,银行投资了全部的劣后级,由于银行承担了几乎全部的风险,则需要将特殊目的实体进行并表。四、对设计资产证券化以及其他结构化产品的启示《IFRS10:合并财务报表》对银行资产证券化和其他结构化主体产生重要影响,会限制某些以出表为目的的业务设计,同时也可能将原来没有纳入合并范围的结构化主体进行并表处理。银监会于2014年8月的《商业银行并表管理及监管指引(修订征求意见稿)》,以替代原有的《银行并表监管指引(试行)》的通知(银监发[2008]5号),试图将并表监管思维渗入银行内部管理。银行在设计结构化产品时,应该关注如下问题:

(一)需要关注有控制权的条款银行在设计相关的结构化项目时,需同时考虑出表和并表问题。资产在形式上的转出,并不一定满足经济实质上的出表条件,因此,在设计产品时需要首先评估出表条件。同时,如果发起人仍然保留对结构化主体的控制权,结构化主体中全部的资产和负债都需要进行合并。因此,在设计合同条款时,应特别关注对结构化主体有控制权的条款,如持有劣后级比例、投票权、决定投资方向等。

(二)应考虑结构化产品的整体绩效结构化产品会带来名义上的收益,但纳入合并的结构化主体同时也会耗用资本、占用加权风险资产,因此,应考虑结构化主体的名义收益、资本占用、加权风险资产占用的综合绩效。如果名义收益不能冲抵资本占用和加权风险资产,则表明其开展的必要性不足,优化结构或寻求其他资源配置途径更为有利。

证券法论文范文第5篇

(一)“沉睡专利”不应包含“阻却专利”

专利权系综合性权利,含有财产权属性,相对应的即可认定专利属于一种资产。一般认为,资产是指企业过去交易或者其他事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。可见,资产的经济属性是能够为权利人提供未来的经济利益。消极利用专利虽然没有形成新的工艺技术或者产品材料,但若通过遏制竞争对手开发出替代产品来确保专利权人的垄断利润,可以获得间接收益。美国联邦贸易委员会称之为“阻却专利”(BlockingPatent)。笔者认为,所谓“沉睡专利”的经济属性应当已经退化,而“阻却专利”并不符合这一条件,尽管其并未由专利权人积极开发,但其已然明确反映了专利的经济属性,故而应予剔除。

(二)“沉睡专利”不应包含“瑕疵专利”

专利的法律属性系由专利人控制并有利用价值,即对应的没有质量瑕疵与权利瑕疵。所、谓“瑕疵专利”(QuestionablePatent),指请求保护的范围过宽或专利本身不符合专利法有关规定的质量不高的专利。“瑕疵专利”虽然已获得相关授权,但因不完全符合法律规定而存在可能被宣告无效的情形。笔者认为,“瑕疵专利”一则在法律属性上有所欠缺,二则因其法律属性的缺失,无法将其视做有效资产,故而不应将其列入“沉睡专利”之列。综上,不妨对“沉睡专利”做此定义,其系指专利权人在获得专利授权之后,不考虑商业化的消极利用,无法将其市场化而被迫搁置的专利。

二、考察资产证券化模式的制度优势

专利资产证券化的发起人为相关专利权人,所转让的是专利实施许可收费权,形成相关“权利束”,构建有效基础资产,完成融资基础架构。证券化的目的与功能在于将缺乏流动性的资产转换为具有高度流动性的证券,资产证券化用“资产汇集—资产分割—证券发行”的模式折射其资产重组与风险隔离的原理。结合专利而言,资产证券化模式为专利权人融资集资提供了广阔空间与优越条件。

(一)证券化可使融资更充分

一般而言,若专利权人不通过专利交易而通过专利质押获得资金,其所能获得的资金相对较少,且因为质押会使其处分专利权的自由空间大幅缩小。鉴于评估单项专利的价值所需考量的因素较多,金融机构(通常是银行)为了降低风险、确保信用,一般都会压低专利作价,导致专利权人所能获得资金较实际价值减少很多。另一方面,我国《物权法》第二百二十三条、二百二十七条对专利质押做出了相应规定,使专利的使用价值与交换价值双重退化,权利人很难实现融资的初始目的。如果专利权人通过资产证券化模式获得融资,那么将是一次性初始给付,为其开展进一步的研发提供更为有力的资金支持。具体而言,专利权人如果作为发起人,将专利所附衍生权利转让(所有权不转让),在资产证券化模式下将得到一次性支付,较一般银行贷款具有优势。同时,这种向市场直接融资的方式让风险通过市场加以稀释,保证了专利权人的融资金额与其专利的实际价值更加契合。

(二)专利池可消化一定风险

构建专利池也将消化一定风险。构建专利池,就是利用相关专利之间的互补性,弥合单项专利交易、融资中存在的缺陷,最大限度降低专利估值困难的不确定性(如外部侵权、技术更新等)。实践中,单项专利所能涵盖的技术内容或者辐射范围是有局限的,否则就可能落入保护过宽的窘境。这同时意味着,单项专利在很多时候需要其他互补专利共同生产出商品或提供服务才能产生收益。另一方面,构建专利池契合了资产证券化中资产重组的基本原理———将基础资产加以有效整合,通过精致设计,实现结构分层,满足不同需求。

(三)证券化可契合收费规律

SPV(特殊目的机构,SpecialPurposeVehi-cle,简称SPV)的盈利设计契合专利许可的收费特点。专利实施许可的收费规律是随着时间推移收费愈来愈少,现金流的稳定系数逐渐降低。结合中国国情而言,目前投资者的投机主义思想较浓,真正的价值投资者在市场中寥寥无几,况且无论是投机或投资,事实上总是对未来风险存在预期,这就导致SPV不得不设计一些投资期限较短的产品迎合多数投资者的需要。短周期投资的观念与专利实施许可自身的特性与需求正好契合,降低了专利资产证券化的操作难度。

(四)市场化可检验管理成本

专利估值的一大困难即在于环境因素较为复杂,监管成本难以明确。通过先期的资产证券化试点,可以通过市场发现专利(专利集合)的管理成本,包括预防侵权、处理侵权、应对诉讼等方面。这将为之后的证券化模式提供有益的借鉴。与专利质押不同的是证券化面向大众,具有相当的公开性,必须履行相应的公示义务;另一方面则是经由市场检验,比先验性的模型设计更具合理性。

(五)投资者可同步享受收益

投资者通过参与专利资产证券化的投资,可以直接获得专利实施许可的收益,分享科技进步的成果,回避了投资中小科技公司的经营风险,实现了某种意义上的真正直接投资。此外,还可以吸引投资者关注知识产权保护,培养尊重知识产权的观念,形成良性循环,为改善市场环境提供有利条件,为健全制度环境减少人为阻力。

三、检讨资产证券化模式的法律供给

社会经济状况与经济发展结构对法律供给具有决定性作用。在改革开放以前,中国经济发展的停滞在一定程度上抑制了科学技术的进步,技术融资制度的丰富完善缺乏生存的土壤与市场的考验。近年来中国经济增长取得了令人瞩目的成就,民众财富如何在市场经济中保值增值、资本(产)与产业的纽带如何构建,成为值得深思的问题。更多的合理诉求催逼更高的制度要求,检讨制度供给的不足与完善。制度供给的优化将内化外部成本,降低负外部性,在提升制度需求的同时,激发融资安排的设计优化,落实相应的财富保护依据与措施。结合专利资产证券化,相应法律法规的协调与完善将为其顺利施行保驾护航。

(一)检讨之一:将来债权转让制度的不足与优化

专利资产证券化模式如果能够成立,就要求其存有可以作为基础资产的债权。按照日本学者我妻荣的观点,近代社会债权中有一类取得独立地位的、对所有权起一直作用的债权,这种债权为确保其清偿力而从总财产中抽象出其担保价值。抽象出的担保价值具有独立性,当与证券结合,便成为安全且快捷的交易客体。从制度环境来看,我国已经具备较为完善的专利许可制度,这为专利债权化提供了制度基础。在资产证券化的模式当中,专利实施许可费作为专利衍生权利的一种,具有债权属性。发起人(专利权人)只要通过债权转让,便可使之成为基础资产。尽管就应然层面而言,资产的可转让性并不存疑,但就目前我国的将来债权转让制度而言,相关法律规范尚不完善。我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》均对附条件与附期限的民事行为做出了规定,《合同法》也对附条件与附期限的合同做出了规定。两相比较,前者主要针对一般意义上的民事法律行为的法律效力,后者直接针对合同的法律效力,但加以深究即可发现两者均未涉及将来债权的法律属性———是否可将其视为一种的附条件或附期限的债权问题。结合上文的分析来看,将来债权转让不仅具有可行性,且在证券化交易中也有一定的必要性。对将来债权做出规定,明确规定其具有可转让性,并对转让过程中的细节问题结合多方考量做出具体规定外,既是当务之急也是大势所趋。另一方面,还须让将来债权可有效转让的制度与证券化资产应真实销售的意旨有机偶合起来。笔者认为,除了民法上强调的意思表示真实与商法上强调的转让价格合理外,还应针对资产证券化模式校验“特设机构的追索权”、“剩余利润分配请求权”、“未销售剩余证券的回购权”等标准。特设机构的追索权系指专利基础资产转让后,由于专利自身的风险导致损失(例如专利许可费无法正常收回),特设机构是否有就此损失向发起人请求赔偿的权利。毕竟发起人一旦将资产转让给特设机构,该资产风险损失应全部由特设机构承担,才符合一般意义上的真实出售。此外,发起人往往预先与发起人达成协议,对超过收益的部分实行回收,请求分配剩余的利润。但法律认定剩余利润分配请求权的本质为担保贷款融资。其一,事先约定将使基础资产折扣或抵押权未超过部分收益固定化,回避承担市场风险的可能性,不符合资产转让真实出售最一般的理解;其二,如果允许发起人享有剩余利润分配请求权,基于道德风险的考量,发起人可能在资产转让时尽量加大折扣或增大超额部分,以降低对证券化资产的审核,并在最后获得固定收益。如果基于专利所发行的证券并未实际销售完,发起人可回购剩余证券以促成整个证券化操作的完成,则明显消除了特设机构在资产真实出售情况下应承担的风险,也不符合真实出售。

(二)检讨之二:有效破产隔离制度的不足与优化

所谓破产隔离系指将资产原始所有人的破产风险与证券化交易隔离开来。这是资产证券化交易所特有的技术,也是区别于其他融资方式的一个非常重要的方面。破产隔离中,SPV无非公司形式(SPC)与信托形式(SPT)两种。针对SPV,不妨从公司法、破产法、财税法三个方面加以检讨。

第一,SPV的载体属性要求其设立程序简单、管理便利、资本要求不高。《公司法》的最新修订,降低了SPV的设立成本。另一方面,《公司法》并未对SPV的业务营运有明确规制。从公司形式的SPV所从事的业务观察,其主要购买、持有资产并借以发行资产担保证券以及进行盈余资产的再投资。笔者认为,法律应确认以上业务构成其经营范围并严格限制其所从事其他业务,避免发生危及资产的其他负债。

第二,SPV如果采用一般公司模式,在我国现行的法律制度框架下,依然接受《企业破产法》的调整与规制。设计SPV的初衷在于即使发行人破产,SPV的财产也不会被归入清算财产。SPV与其他主体(尤其是发起人)都应当是独立开来的法律主体,不存有关联交易或自我交易,而实践中他们之间的交易有被《企业破产法》撤销权制度冲击的可能。

第三,对SPV在各环节中的收入(例如在发行环节中的现金流获得与偿付环节的现金流支付),按照现行有关财税法律制度规定,会被认定为SPV的应税收入,进而课征所得税。但实际上SPV并未得到相应收入,而是支付给投资人。目前,国内大多数学者都支持通过信托模式构建SPV。信托法的相关规定确立了信托财产的独立性,原则上为证券化中风险隔离机制提供了制度保障,为SPT的构建给予了一定的法律支撑。《信托公司管理办法》的相应规定,也将专利信托纳入了信托公司的经营范围。另一方面,《信贷资产证券化试点管理办法》的相关规定似乎也在反面印证了信托财产的独立性。但是,我国信托财产登记制度的不健全与受托人法的缺位,将导致实践中利用信托公司作为SPV的可行性削弱。信托财产登记制度的不健全将导致公示效力(公信力与推定力)的退化,受托人法的缺位,将对受托人履行信义义务得到有效监督构成制度障碍。笔者认为,应该尽快完善信托立法,围绕“信托财产独立性”的程序保障与“信托行业审慎性”的实体支撑,夯实SPT模式的可行性与安全性。

四、结语

证券法论文范文第6篇

给出企业的真实数据格式(整理后的财务报表数据),如表1所示,其中违约标志一栏为响应变量Y,0表示正常,1表示违约,xij,i=1,…,n,j=1,…,m表示第i个客户的第j个指标数值。首先要介绍经典的线性回归。假设响应变量为向量Yn×1,n为样本个数;设计矩阵为Xn×(m+1),m+1表示常数列以及m个变量(表1)。将常数列放在X的第一列,经典的线性回归具有如下表达:该式即为经典的逻辑回归模型。其中求解关键未知参数β的简单而直接的方法是根据极大似然估计(利用式(2)写出似然函数继而利用NewtonRaphson方法求解极大值点[4])。经典逻辑回归相关理论已经比较成熟并且已经用到实际风险评级模型中,相关的结果可参考文献[2]。

2证据权重逻辑回归

在实际的风险评级模型中,经典逻辑回归模型有着诸多缺陷。首先变量个数m过大,例如在下一节做的真实数据中m=147,于是需要在建立逻辑回归模型之前做变量选择的工作,而变量选择一直是统计学中的难题[1];其次,在逻辑回归模型中,假定中间变量θ与设计矩阵X呈线性关系即θ=Xβ,这一假设在实际中也并不是都满足的。再次,对于实际的风险评级模型,往往真实数据的采集质量比较差(设计阵不可逆、变量方差过小或者过大等)导致模型偏差较大,甚至无法建立模型,需要新的手段来解决这些问题。在风险评级模型中,我们实际上更关心的是违约样本分布与正常样本分布之间的距离,于是利用信息论中相对熵的思想,证据权重方法(weightofevidence)与经典逻辑回归结合,设计了证据权重逻辑回归模型,用以估计违约概率。

21信息价值与证据权重在这一小节中,介绍信息论中熵、相对熵与信息价值的概念,并且借此引出证据权重(weightofevidence)的定义。实际上,证据权重的概念是Good正式提出的[5],用来处理假设检验问题。而真正应用到风险评级模型中,则是近年来国际主流评级模型的发展方向[2]。对于连续随机变量X,密度函数为f(x),熵的定义为对于风险评级模型,基于相对熵判别能力的测量工具是信息价值(informationvalue),用以刻画违约样本分布和正常样本分布的差异[56]。对于某个特定的变量,将对应违约样本密度函数记为fD;该变量正常样本密度函数记为f珚D。信息价值定义为违约样本对应于正常样本的相对熵与正常样本对应于违约样本相对熵之和[2],即从式(5)可知,信息价值的取值范围为[0,∞)。按照定义,信息价值刻画的是正常样本与违约样本分布之间的差异,对于选定的变量,为了得到具有高的判别能力的风险评级模型,该变量的信息价值应当尽可能的大。信息价值越高,说明该变量对于样本违约与否的判别能力越强。而信息价值与响应变量(违约与否)的相关关系[5]如表2所示,此外根据信息价值可以变量选择,将信息价值足够大(如>03)的变量引入逻辑回归模型,而舍弃那些信息价值偏小(对于样本违约与否,几乎没有判别能力)的变量。即正常样本与违约样本对数似然函数的差。为使信息价值即式(5)达到最大,我们希望WOE值与该选定变量的原始数据呈单调关系,即该变量x数值越大,则对应WOE值单调变化(越大或者越小)。此外,这种单调关系,同时反映了该变量对于违约与否的判别能力。定义式(6)反映了正常样本与违约样本对数似然函数的差,于是该选定变量WOE值的增加意味着违约概率的降低。利用单调的WOE值作为新的设计阵代入经典逻辑回归,能够克服本节一开始讨论的第二个经典模型的困难,即中间变量θ与原始数据可能并非线性。

22算法在实际风险评级模型中,考虑第j个变量即设计矩阵X的第j列X•j=[x1j,x2j,…,xnj]T,响应变量yi=0或1,i=1,…,n表示第i个样本的实际违约情况。证据权重逻辑回归的算法可以归纳如下,(1)将原始连续数据离散化,寻找第j个变量的最优划分,并计算信息价值。具体来说,将X•j按照升序排序,记为X(•j)=[X(1,j),…,X(n,j)]T。假设希望将X(•j)分成k个区间(即寻找k-1个分点)且找到的分点必须使得WOE值为单调序列。若不存在这样的划分,则舍弃该变量;若存在多个这样的划分,则选取使得信息价值最大的划分方式(即最优化分)。设Gi、Bi分别表示该变量第i个区间的正常、违约样本个数,G、B表示全部的正常、违约样本个数,则由式(5)和(6)可得相应的样本估计形式为。在实际风险评级模型中,区间个数k依赖于经验,建议取8~10。(2)根据信息价值(IV)的大小选取变量。选取第一步中信息价值较大的变量(如IV>03);舍弃信息价值较小的变量。(3)将选取变量对应的WOE值作为新的设计阵,代入经典逻辑回归模型。利用经典模型中的方法解决选取变量间可能存在的多重共线性问题[7],计算违约概率并给出相关统计推断(系数的极大似然估计和置信区间等)。

3真实数据分析

这一节将结合某商业银行真实的近两年来的制造业数据,给出上述证据权重逻辑回归算法的应用。通过与经典逻辑回归模型作比较,来验证证据权重逻辑回归模型的功效。数据格式如表1所示,其中违约企业为60个,正常企业240家,涉及的财务指标为147个,即该训练模型设计阵Xn×(m+1),n=300,m=147。此外,我们选取另外150家企业,30条违约样本、120条正常样本作模型功效检测。在算法第一步中,取区间数为8,计算信息价值与WOE值,选取了10个变量(权益乘数、流动负债率、全部资产现金回收率、现金流量净值、固定资产成新率、盈利能力、现金比率、资本化资金充足率、(应收票据+应收款)/(应付票据+应付款)、保守速动比率)进入经典逻辑回归模型。继而利用经典模型相应结果(参数估计与假设检验等),计算违约概率(PD)、正常样本与违约样本违约概率的累计分布函数曲线、训练样本和检测样本的功效曲线(ROC曲线)[1]如图1~4所示。从违约概率分布来看,证据权重逻辑回归模型很好的将正常样本(实线)与违约样本(虚线)分开,且大多数的正常样本的违约概率估计值远小于违约样本的违约概率估计值。从ROC曲线功效来看,无论是训练模型还是检测模型,结合证据权重的逻辑回归方法的功效(实线)都要明显的高于经典逻辑回归方法的功效(虚线)。此外,若取02为分界点(即若样本违约概率>02,认为该样本违约,02是正常样本违约概率分布密度与违约样本违约概率分布密度交点,如图1~4。且从图中可以看出,选取02作为阈值可以对违约客户有较好的识别,若选另外两个曲线交点为阈值则对违约客户误判升高),该模型对于训练样本的辨识度如表3所示。特别地,对于违约客户的辨识高达88%。而对于检测样本,辨识度如表4所示,对于违约客户的辨识达83%。

4结束语

证券法论文范文第7篇

1.“设定”可以分为广义上的设定和狭义上的设定两种。《行政处罚法》第二章标题上的“设定”是广义上的设定,而具体条款中的“设定”是狭义上的设定。对行政处罚狭义上的设定,系指在上位法尚无对行政处罚作出设定的条件下,下位法率先对给予行政处罚的行为、种类、幅度作出规定。对行政处罚的规定,系指在上位法已对行政处罚作出设定的条件下,在上级规范性文件所设定的处罚行为、种类和幅度范围内再作具体的规定。广义上的设定包括狭义上的设定和规定。所以,行政处罚设定也包括广义上的行政处罚设定和狭义上的行政处罚设定两种,广义上的行政处罚设定包括狭义上的行政处罚设定和行政处罚规定。第二种观点与第一种观点基本相同。

2.行政处罚设定权,是国家机关依据法定权限和法定程序创设行政处罚规范的权力。从本质上看,行政处罚设定权就是一种创设行政处罚的权力,它可以使本来不属于行政处罚的行为,从法律制度的角度规定为应当受到行政处罚的行为,而行为人就有可能受到相应处罚。设定是一种立法活动,是一种判断并在此基础上的创新活动,设定权属于创制性立法。规定权是在罚则规定的行政违法行为、罚种和幅度内结合实施的需要,对罚则的规定加以具体化,属于执行性立法。设定是从无到有,规定是从有到具体,是对已有的设定进一步具体化。这一观点排除了行政处罚设定具有广义上的设定的观点。认为行政处罚设定就是一种立法活动,仅指从无到有的创制活动,不包括规定权。综上,不难发现分歧在于行政处罚设定权是否包含规定权。“设定”一词是《行政处罚法》首次提出的,虽然“设定”的通常含义是创设与规定的意思,但作为一个正式的法律用语,其具体意思必须放在具体语境中,结合《行政处罚法》的体系进行分析。

在《行政处罚法》中共有11处“设定”,分别是第1、2、4、9、10、11、12、13、14条和第二章的标题。通过对《行政处罚法》具体法律规范上的分析和把握,显而易见“,设定”有别于在法律、法规规定的范围内作出“具体规定”。在我国法律规范中“,规定”一词大量存在,比如《立法法》中就有66处之多。通过分析比较可以发现,在一般意义上,“规定”既包括“设定”(创设新的法律规则),也包括对已有的法律规则作出“具体规定”。所以,这时的规定反而包含设定。具体分析《行政处罚法》中11处“设定”可以发现:首先,作为第二章的标题,统领第二章的全部具体内容,其中的“设定”是否包括规定呢?《立法法》第54条规定:“法律根据内容需要,可以分编、章、节、条、款、项、目。”可以通过章的设置情况,了解到法律的整体结构和主要内容。法律的章是具体法律规范的高度概括,它有助于人们透过纷繁冗长的法条文句迅速抓住该法条的核心规范,也有助于人们提纲挈领地把握该法条的整体内涵。因此,章是对其统辖下的具体法律规范的高度概括,虽然有着提纲挈领的作用,但也只是主要内容,并不是具体条文的全部内容,这是显而易见的。所以,从立法技术的角度讲,《行政处罚法》第二章标题中的“设定”一词并不必然包括“规定”。其次,设定权属于立法权,是国家机关行使立法权的表现。而规定权只是对已有法律规范的具体化,没有创造性,不属于立法权的范畴。虽然在设定具体行政处罚时,也会有处罚内容的具体规定,比如处罚幅度,但这也是一个从无到有的创设行为,是设定权的一种具体表现。设定权表现内容的“具体规定”不是规定权。另外,一部法律即使把其他法律内容原封不动地纳入自己的条文中,也属于行使了规定权。当然,前提是其内容不与高位阶的规范性法律文件相冲突。《行政处罚法》从第10条到第13条规定了行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的规定权,这可能是一部分学者坚持设定权包括规定权的原因之一。但从法学原理出发,既然《宪法》赋予了一些国家机关可以在不与高位阶规范性法律文件相抵触的情况下,制定行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的权力,因此,即使《行政处罚法》不规定行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的处罚规定权,行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章也当然地享有相应的行政处罚规定权。而行政处罚法之所以这样规定,是充分考虑我国当时行政处罚设定权的状况、各级执法部门法律意识的淡薄以及宪政法治建设的需要,所以才特别作规定。而且,具体分析《行政处罚法》第10条到第13条可以发现,“设定”与“规定”、“具体规定”是明显不同的。“设定”在行政处罚法中始终是指设定权“;具体规定”是指规定权“;规定”既含有设定权也含有规定权。《行政处罚法》第8条规定了6种基本行政处罚种类,第7款则是为了防止现有法律和行政法规规定的处罚的遗漏和预防今后立法中可能出现的新的处罚措施而设定。所以该处的“规定”含有创设的意思,包含设定权。所以,《行政处罚法》中的“设定”仅指从无到有的设定权,不包括规定权。

二、行政处罚设定权的性质

至于行政处罚设定权的性质,通说认为,行政处罚设定权属于立法权范畴。行政处罚的设定是指国家机关依照职权和实际需要,在有关法律、法规或者规章中,自行创制设定行政处罚的权力,其特点是,国家机关依据职权自行创设,属于立法权的范畴[8]。立法是以权利义务为内容的创制法律规范活动。行政处罚是具有制裁性质的行政行为,行政主体通过行政处罚,使行政相对人的权利或者权利能力被剥夺或者受到限制,或者行政相对人被强制要求履行义务。拥有行政处罚设定权即可以自行创制设定行政处罚,从而限制和剥夺公民权利、增加公民义务。对于哪些违法行为应处罚、实施什么种类的处罚、在某一种类中实施什么程度的处罚、由什么机关去实施处罚、该机关依据什么程序去处罚、受处罚人不履行义务时如何去强制执行、受处罚人在处罚过程中的权利义务,等等,这些无不涉及权利义务关系[5]61-62。所以,设定权是通过创设行政处罚的方式,调整社会权利义务关系,属于立法权范畴。正因为如此,行政处罚设定权通常由立法机关行使,其他国家机关和组织不得行使,以防止这些国家机关和组织从自身利益出发,通过设定行政处罚,侵犯公民受宪法保护的人身权和财产权。例如,《奥地利行政罚法》规定,行政处罚只依法律实施;在德国,设定权集中在联邦议会,联邦政府和各地原则上不能超越联邦议会规定的原则另行设定新的行政处罚;在美国,处罚的设定权由国会行使;在日本,设定权主要集中在国会,内阁及内阁各省非经法律的特别授权不得制定罚则;在意大利,设定权只掌握在国会和20个地区议会手中,地区议会的规定不得设定;在新加坡,设定权集中在国会,行政机关只能依据议会的法令规定处罚的具体标准。

三、行政处罚设定行为

证券法论文范文第8篇

正是由于在事实不清情况下,证明责任的分配往往成为医疗侵权纠纷诉讼结果的决定因素,而证明责任分配的合理性则成为影响司法裁判公正性的重要依据。但是我国既有的立法却无法为法官适用法律提供即证明责任的分配提供更具说服力的推理依据。正如上文所述,对医疗侵权构成要件的分配,现有的法律依据主要有2002年开始实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和2010年颁布的《侵权责任法》。其中,前者将过错和医疗行为与损害结果之间的因果关系要件分配给医疗机构证明;后者则统一将过错、危害行为、损害结果以及危害行为与损害结果之间的因果关系四要件交由患者证明,仅是通过法律规定三种情形下推定医疗机构存在过失。在中国裁判文书网,输入搜索关键词“医疗侵权证明责任分配”进行检索,通过对于最高人民法院公布的各地判决文书梳理后发现,关于医疗侵权案件中,医院在诊疗过程中是否存在医疗过错,以及医院医疗过错与患者损害结果之间是否存在法律上的因果关系,司法实践中主要存在两种典型做法。在上诉人黄壮群(原审原告)诉被上诉人佛山市南海区第八人民医院(原审被告)医疗纠纷一案中①,一审判决医院不存在医疗过错,二审判决书中写到:“黄壮群于2011年1月6日因牙齿外伤到丹灶医院口腔科(为佛山市南海区第八人民医院下设科室)进行治疗,黄壮群上诉中主张丹灶医院在诊疗过程中存在过错并要求丹灶医院承担损害赔偿责任,黄壮群应对其是否存在损害、丹灶医院是否存在过错、损害后果与过错之间是否存在因果关系应当承担举证责任。但黄壮群未能提供有效证据予以证明,故本院对其主张不予采纳。”最终结果驳回上诉人上诉,维持一审裁判结果。在最高人民法院公布的这个案例中,广东省佛山市中级人民法院将全部构成要件分配给患者举证证明,在黄壮群无法举证证明证据合法有效的情况下最终承担了败诉后果。

但是在迟明霞和温明名诉瓦店房第二人民医院案②、营口市老边区人民医院诉许忠伟案③、吕林和施晓芬诉东港市中医院案④、易新华诉华容县人民医院案⑤以及南京市栖霞区迈皋桥医院诉吕甲案⑥中,法院认为医疗侵权纠纷中的过错和危害行为和损害结果之间的因果关系要件应由医疗机构负证明责任,即医院在不能证明自己主观无过错和危害行为与损害结果之间没有因果关系的情形下则应承担败诉的法律后果。这些案件中法官并没有完全采用新颁布的《侵权责任法》,而是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作为审理案件的依据。通过笔者梳理不难发现,我国司法实务部门关于医疗侵权案件中的因果关系,以及医院方在诊疗过程中的主观过错这两个医疗侵权责任中的重大问题,各地做法不一甚至是直接冲突。但这种冲突造成的原因并不是法律使然,因为新的侵权责任法关于医疗侵权中证明责任的分配还是比较明确的,在法律已作出规定的情况下,各地法院却出现了规避法律适用的情形。一定意义上而言,这是司法者对于立法者关于医疗侵权证明责任分配不满的体现。在医疗侵权诉讼的司法实践中,患者的证明活动存在被医方妨碍的客观现实性,概括起来原因主要有如下几个方面。首先,患者不具备专门的医疗专业知识,处于信息占有量方面绝对不对称的地位,对医务人员采取的诊疗措施与方法知之甚少。其次,一般就医患者基于对医方“治病救人”“永不存损害妄为之心”的天职的内心确信,不会在诊疗过程中刻意对相关医疗证据进行收集和保存。再次,病历资料的生成和保管由医方单方来完成,当发生纠纷时,医方出于对自身利益的维护,不可避免地会利用控制病历资料优势,阻碍患方进行举证,而病历资料在纠纷发生后存在被医方篡改的极大可能性。因此,平衡医患双方在医疗侵权中证明责任的分配则显得至关重要。

二、医疗侵权证明责任立法规定的域外考察

就如何证明医疗侵权诉讼中作为被告医方的过错,从域外立法规定看,主要有德国的表见证明、日本的大致推定和英美法系中的不证自明三种模式。表见证明,是指“法院利用具有高度盖然性的经验法则,就一再重复出现的事件或现象(定型事象),从已存在的某种事实,推断作为证明对象的待证事实的过程”[4]。大致推定,是指“当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时,在原告证明损害已经发生后若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形,法官便可据此推定被告存在过失”[5]238。在德国,对于一般的医疗纠纷诉讼,医方过错证明采用“表见证明”来推定诊疗、护理主体在医疗过程中存在过错,但是对于特别重大的医疗侵权过错案件则采取证明责任倒置,即由加害人承担自身没有过错和医疗结果与医疗行为之间不存在因果关系。从减轻原告病患者的证明责任或证明负担角度而言,证明责任倒置的减轻程度要大于表见证明。如何从诉讼法上界定表见证明的性质,德国的民事诉讼理论和实务界存在一定的争议:一种观点认为,所谓表见证明只是法官在自由心证范围内适用经验法则所要解决的问题,所以表见证明本身属于法官对于证据进行评价的问题;而另一种观点则认为,表见证明是法官在医疗侵权中用来克服主要事实真伪不明所运用的一种方法,因此表见证明的功能本质上而言是转移证明责任。上述两种观点,证据评价说是德国诉讼法学理论界的通说,也是司法实践中法官判例用于采用的学说。

英美法系中的不证自明与德国诉讼法上的表见证明具有一定的相似性。具体是指法院利用人们的一般日常生活经验法则,就某一频繁出现的特定事实,根据已经证明的业已存在的客观事实,来推断某一类似待证事实也是客观存在的。如果相对方提不出反证,该推断事实即为真实的证据提出过程,不证自明是一个实实在在的证明负担减轻的问题。日本民事诉讼法学理论界的通说认为,日本立法的大致推定与德国诉讼法上的表见证明二者内涵是基本相同的。所谓大致推定,是指日本法院在诉讼过程中,为了缓解原告证明责任的负担而使用的一种方法。具体是指“当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时,在原告证明损害已经发生后若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形,法官便可据此推定被告存在过失”。大致推定的性质,在日本的学者中主要有三种观点。第一,事实推定说。坚持该说的学者认为,大致推定是法官根据经验法则对事实所作出的推测性认定,其属于法官对于证据进行评价的范畴,因此在被告不能提出证明自身没有过错的反证情况下,法律规定并没有强行要求法官作出被告具有过失的司法认定,法官根据自身自由确信和职业信仰,也可以认定被告根本不存在过失行为。第二,证明度减轻说。坚持该说的日本学者认为,大致推定最终导致的个案证明标准的降低是大致推定制度的本质。第三,大致推定属于证明责任倒置说。坚持该说的学者认为大致推定已达到了倒置证明责任的效果,将应由原告提供的过失证明责任转移至被告,法官只要作出大致推定,就要由被告对自身行为不存在医疗过失承担客观证明责任[8]。在上述三种理论界的观点中,事实推定说处于通说地位,也是日本当今司法实务部门所采用的学说。通过笔者对于域外立法的梳理不难发现,上述几个国家在处理医疗侵权诉讼案件证明责任分配问题方面,逻辑上都是首先在认定患方承担证明责任的这一前提下,运用了一些特定的方法来缓解作为原告方患者的客观举证困难这一现实问题。综上所述,关于各国在医疗纠纷中举证责任分配的学说在法学理论界和司法实务界的经验都是相对成熟的,而各国对于医疗侵权诉讼的证明困境都在肯定患方负证明责任的前提下,为缓和患方的举证困难所采取的一些特定原则与制度。这对我国是一种有益启示,对我国相关制度的完善有一定的借鉴意义。

三、我国现有医疗侵权证明责任分配的再思考

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