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民事诉讼模式

2010/10/11 阅读:

内容提要:本文以民事诉讼模式论演变史及主要争鸣点为线索,对民事诉讼模式的界定、类型划分及根据、我国民事诉讼模式的定位及改革走向进行了分析。本文试图历览并辨明学界关于当事人主义与职权主义诉讼模式、马锡五审判方式、“协同主义”与“和谐主义”诉讼模式的主张与争鸣,力图正本清源并为正在进行的民事司法改革选择方向提供有价值的资鉴。

关键词:当事人主义诉讼模式;职权主义诉讼模式;协同主义诉讼模式

时至今日,民事诉讼模式已成为我国民事诉讼法学理论范畴中不可或缺的有机组成部分。它不但是改革开放以来民事诉讼法学界争鸣最盛的领域,而且为我国民事诉讼法学研究持续注入不竭动力。我国民事诉讼法学界对民事诉讼模式的研究与争鸣兴起于上世纪九十年代初。在学术争鸣中,学者们对作为理论范畴的民事诉讼模式从不同角度进行了界定。从最直观的层面看,民事诉讼模式可以理解为民事诉讼的标准样式,民事诉讼模式研究是在省察他国民事诉讼标准样式并探寻我国民事诉讼的标准样式。如此思之,有关民事诉讼模式的争鸣可追溯至新民主主义革命时期已经形成、建国后广为推行的马锡五审判方式。

一、模式论的提出与争鸣:职权主义vs当事人主义

改革开放后,学术界对经济模式、政治模式、文化模式的讨论热闹非凡。民事诉讼领域也经历着独有的激动与兴奋。改革开放后的短短十余年内,我国相继制定并颁布了《民事诉讼法(试行)》(1982年)与《民事诉讼法》(1991年)。民事诉讼法学界基本上是沉浸在注释与宣讲民事诉讼法的热潮中。在这个注释法学居于主流的发展阶段,也有学者开始以批判的眼光审视我国民事诉讼立法与实践。比如,有学者从比较民事诉讼法视野提出当事人主义与职权主义诉讼方式的概念,认为英美法系国家多采当事人主义,大陆法系多采职权主义,针对我国民事诉讼中的超职权主义现象,主张建立一种新的以当事人主义为主兼采职权主义的民事诉讼方式。{1}正是这一论断揭开了延绵至今的民事诉讼模式争鸣的序幕。张卫平教授首次提出诉讼模式的概念,并进一步在其论文《当事人主义与职权主义》中明确提出当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的概念,并对我国民事诉讼体制作出界定,主张我国民事诉讼制度应当与外国民事诉讼制度实现对接,作为前提,我国民事诉讼体制首先要由职权主义模式向当事人主义模式转换。民事诉讼模式转换的理由是职权主义诉讼模式是计划经济体制的产物,而当事人主义诉讼模式与市场经济体制相整合。{2}这篇论文奠定了民事诉讼模式转换理论的基石,促发了对我国民事诉讼体制转型的激烈争鸣。这场旷日持久的争鸣与论战,主要围绕以下五个争点进行:

(一)何谓民事诉讼模式

1、诉讼体制结构说。张卫平教授对民事诉讼模式进行了系统性、持续性研究。在《当事人主义与职权主义》一文之后,《转制与应变—论我国传统民事诉讼体制的结构性变革》、《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》、《民事诉讼基本模式:转换与选择之根据》、《我国民事诉讼辩论原则重述》诸文从比较法学与民事诉讼原则、制度重构的角度进一步深化了对民事诉讼模式的研究。2000年出版的《诉讼构架与程式》使民事诉讼模式理论的研究进一步系统化与精密化。民事诉讼基本模式被界定为:对特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括。作为全新的理论范式,民事诉讼模式理论阐明的是,此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同,分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系,分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。何谓民事诉讼体制呢?此书对民事诉讼体制作出如下界定:民事诉讼体制是整个特定的子系统或诉讼制度构成的大系统和复合体系,一个相对稳定的诉讼整体结构。{3}(P3)

2、诉讼权限分配说。在《诉讼公正与程序保障》一书中,陈桂明教授指出,关于法院审判行为(职权行为)与当事人诉讼行为之间的关系,亦即法院与当事人之间诉讼权限的分配,不同的时代和不同的国家,采取了不同的态度,因而形成不同的诉讼模式。{4}(P158)

3、抽象形式说。江伟、刘荣军教授在《民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式》一文中指出,民事诉讼模式可定义为,支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。这一定义可以分解如下:首先,民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括;其次,民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括;最后,民事诉讼模式依然表现为一种形式,作为一种理论构架,它应该最大限度地集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。{5}(P21)

4、权力、权利配置说。汪汉斌教授在《权力与权利的配置:民事诉讼模式的新视角》一文中指出,“民事诉讼模式”是对支撑民事诉讼活动整个过程的审判权、处分权和检察权的配置关系的理论抽象与概括,它与立法者对“三权”的配置方法和形式密切相关。立法者对“三权”尤其是处分权与审判权的配置方法、形式不同,铸就的民事诉讼模式就不一样。{6}(P99)

对民事诉讼模式的不同界定,体现了不同的分析视角和思维方式,这也构成不同模式学说相互碰撞的基础肇因。对一个新的理论范式的概念的界定,不外从表象意义上界定与在实质意义上界定两种方式。有学者认为,从法院审判行为与当事人诉讼行为相互关系上界定民事诉讼模式,不能回答审判行为(职权行为)与当事人诉讼行为(诉权行为)从何而来的问题;以民事诉讼中的基本要素及关系作为界定民事诉讼模式这种抽象形式,不免令人生疑,因为,民事诉讼模式是对诉讼构架中主要结构性要素及其关系的理论抽象,而非“各种基本要素及其关系”的抽象形式。{6}(P98)民事诉讼立法是民事诉讼体制的集中反映,而民事诉讼体制又是一个国家政治体制、经济体制、文化体制在民事诉讼领域的延伸。民事诉讼模式论,是对民事诉讼进行宏观性结构分析的理论范式。它需要一种站在民事诉讼之外审视民事诉讼的外部视角,需要从民事诉讼立法产生的政治、经济、文化体制背景中寻求立法的时代合理性的扩散式思维与寻根式思维。从上述对民事诉讼模式界定的争鸣中可以明确,抛开民事诉讼体制从内部视角、以聚焦式思维界定民事诉讼模式,无论从诉讼权限分配、诉讼中的权力与权利的配置,还是从诉讼的基本要素及其关系角度界定民事诉讼模式,都难以从民事诉讼立法的表象深入到民事诉讼立法合理性的层面,更难以“透视”民事诉讼实践并对其产生导引作用。只有从民事诉讼体制基本特征的角度界定民事诉讼模式,才能充分发挥民事诉讼模式论对民事诉讼立法与诉讼实践应有的导引功能。

(二)民事诉讼模式的类型

1、英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论

对于民事诉讼模式的类型,张卫平教授的基本主张是,不管是大陆法系还是英美法系,其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。{3}(P10)按照大陆法系诉讼法理的一般认识,把当事人应当在民事诉讼程序启动、诉讼终了和诉讼对象决定等方面拥有主导权的原理称为“处分权主义”(Dispositionsmaxime)。作为法院判断对象的主张受当事人限制,证据资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”(作为广义的辩论主义包括处分权主义)。处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。{3}(P10-11)通过对英美法系、大陆法系和原苏联为代表的民事诉讼体制从法理、法制史、社会背景、哲学潮流等方面的综合考察,张卫平教授得出这样的结论:不管是大陆法系还是英美法系,其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式。承袭原苏联民事诉讼体制的我国民事诉讼体制具有浓厚的职权主义模式属性。{3}(P10)这一论断的突破性显而易见,因为在上世纪九十年代初,在民事诉讼领域与刑事诉讼领域似乎在英美法系诉讼属于当事人主义、大陆法系诉讼属于职权主义这一点上达成共识。[1]这种共识直到现在仍然在产生影响,不时在一年一度的诉讼法学硕士、博士论文中出现。无疑,英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论是对“共识”的挑战与颠覆。诉讼法学界对英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的反响与争鸣不绝于耳亦是理所当然之事。

2、响应方

英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论在1993年被提出后,旋即获得热情的响应。通过对我国大陆与台湾地区民事诉讼的差异省察,陈泉生教授认为,我国台湾地区的民事诉讼极具当事人主义诉讼模式的基本特征,即当事人在民事诉讼过程中处于主导地位,可以自由处分自己的权利;而法官作为中立的裁判者,处于相对消极、被动的地位,不得干预当事人自由行使权利,裁判案件的事实根据只能来源于当事人。与之相比,我国大陆的民事诉讼则极具职权主义模式的基本特征。{7}(P11-12)白绿铉教授以当事人在诉讼中的地位为民事诉讼体制的分界点,认同英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的基本观点。不过,该说认为如果以当事人在诉讼中的地位来划分民事诉讼的性质,那只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义或审问主义的民事诉讼。{8}(P2)进人二十一世纪,学界对于英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的认同不断增强。对此论,响应者众多。[2]

3、异议方

(1)法系区分论。田平安教授认为,人们几乎异口同声地赞同“英美法系国家多采当事人主义,大陆法系多采职权主义”不无道理。因为事实表明它们的诉讼方式的确存在诸多差异。政治的、经济的原因,司法管理的差异,习俗影响的深浅,传统力量的强弱,乃至法院设置的差别以及一些迄今还难以说清的原因,久而久之,使英国法与大陆法形成了两种风格,诉讼编织了两种模式。{9}(P41)陈桂明教授亦倾向于“认为英美法系国家多采当事人主义,大陆法系多采职权主义”的通常观点。{4}(P160-161)上世纪九十年代,对这种观点也不乏附和者。[3]

(2)当事人主义、职权主义交错论。江伟、刘荣军教授提出在当今世界各国的民事诉讼中,存在当事人主义和职权主义的相互作用,不能简单地认定何国民事诉讼属于何种模式的观点,并得出这样的结论:18到20世纪,各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过渡,不过因为文化历史背景、各国政治、经济状况的不同,当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵有差异。{5}(P23)

(3)四模式论。汤维建教授认为,世界各国民事诉讼体制分为四种:英美法系国家民事诉讼为代表的当事人主义诉讼模式、法国与德国等大陆法系国家民事诉讼为代表的职权主义诉讼模式、前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式、日本与意大利等大陆法系国家民事诉讼为代表的混合诉讼模式。法国与德国民事诉讼的职权主义诉讼模式与前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式不同,前者在性质上更接近英美法系的当事人主义,因此,这是两种不同的职权主义诉讼模式。{10}(P2-5)

(4)权力与权利视角诉讼模式论。有学者认为,在西方从古罗马一直到欧洲封建社会的晚期,在民事诉讼领域,奉行的都是“权力型民事诉讼模式”。新兴资产阶级夺取政权后,民事诉讼模式也由“权力型模式”迅速转向“权利型模式”,并一直延续至十九世纪七十年代。随着完全自由放任的资本主义市场经济的结束,随着国家干预市场经济及社会各个领域的重新被强调,人类才真正走向“宪法时代”即现代化阶段,从而确立起“宪法时代”新的民事诉讼模式—“权力与权利的协调型模式”。{6}(P100-101)

纵观学界民事诉讼模式类型划分的争鸣,大体可分为保守派与革新派两大阵营。保守派的代表学说是法系区分论,此说将英美法系与大陆法系的区分点自然延伸至民事诉讼模式类型划分的探讨中,对于两大法系民事诉讼的共性缺乏应有的体悟,亦忽视了前苏联、东欧国家民事诉讼与英美法系国家及法国、德国为代表的大陆法系国家民事诉讼的整体性差异;革新派的代表学说是英美法系、大陆法系民事诉讼同属当事人主义诉讼模式论,此说填平了法系区分论的缺陷进而为民事诉讼模式的研究奠定了全新的基础并营造了崭新的话语空间。当事人主义、职权主义交错论的革新之处在于从历史之维和诉讼运行的横切面分析诉讼模式的类型;四模式论的革新之处在于重新认识了法国、德国为代表的民事诉讼趋近当事人主义的特征并将日本、意大利的民事诉讼模式界定为混合主义民事诉讼模式;权力与权利视角诉讼模式论的革新之处在于将权力与权利两大法哲学范畴引入民事诉讼模式的研究领域。

(三)民事诉讼模式的划分

学者们对世界各国民事诉讼模式的划分提出仁者见仁、智者见智的不同主张,不过,只有少数学者对划分民事诉讼模式的根据进行了深入探讨。张卫平教授从确定诉讼模式的质的规定性的高度出发,认为两大法系民事诉讼体制的共性在于法院(法官)或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出(狭义的辩论主义),判断者必须受当事人主张的约束(处分主义),英美法系和大陆法系民事诉讼都符合当事人主义的基本特征和质的规定性,因此,是否奉行辩论主义(包含狭义辩论主义与处分主义的广义辩论主义)是民事诉讼模式划分的根据。{11}(P7-10)辩论主义的内涵是法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人,作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人,法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外,主动收集证据,因此,如果辩论主义不排斥法院的职权调查,辩论主义就会沦为“非约束性的辩论原则”,而“非约束性的辩论原则”恰恰是职权主义诉讼模式的特征。{3}(P154-158)陈桂明教授一方面肯定了辩论主义对识别和判断民事诉讼模式的重大意义,另一方面认识到法院调查取证权、当事人真实义务、法院释明权对识别和判断民事诉讼模式的影响,对将辩论主义作为识别和判断民事诉讼模式的基本依据的主张有所保留,并认为完全根据辩论主义来界定诉讼模式可能失之允当。{4}(P160-161)有学者从作为大陆法系国家代表的法国是职权主义的“带头羊”还是当事人主义的典型代表的问题意识出发,撰文对“辩论主义是诉讼模式的划分依据”的观点提出质疑,并指出法国法官裁决所依据的证据资料并非都是由当事人提出,法官可以主动调查证据获取部分证据资料。这就与辩论主义的内涵不完全吻合。原苏联民事诉讼制度并非完全没有辩论主义的内容,因为当事人之间的辩论活动和内容在程序推进过程和裁判上仍然处于相当重要的地位。既然重视当事人辩论活动是现代各国民事诉讼制度的共同规定,显然不可能作为划分民事诉讼模式的依据。辩论主义和处分权主义是现代民事诉讼模式区别于纠问式诉讼模式的基础和核心,但不足以代表整个诉讼程序中的关系,或者说不足以影响整个诉讼制度的性质,不能提升为划分民事诉讼模式的依据。民事诉讼程序和证据的运行过程中体现的当事方和裁判方的法律地位和相互关系,诉权和审判权的表现,才是对民事诉讼模式概念完整而准确的理解。{12}(P634-636)

从理论论证的角度看,民事诉讼模式类型划分的孰是孰非,最为关键的是划分的根据是否具有合理性与时代性。就围绕划分根据的争鸣看,正反双方的歧异集中在对大陆法系民事诉讼的认识,具体而言,集中在大陆法系民事诉讼中的法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务是否动摇了辩论主义作为民事诉讼模式划分根据的基础。张卫平教授在《诉讼构架与程式》一书中对争议作出积极回应:首先,就辩论主义与法院证据调查的关系而言,在西方民事诉讼中,法院并非完全无所作为,法院有权进行证据调查。只是法院的证据调查只能基于当事人的申请而进行。只有在法院不能通过当事人所声明的证据得到足够的心证时,法院才有权依据当事人的声明进行证据调查。{3}(P172)其次,就真实义务与辩论主义的关系,此书全面阐释了德国、日本为代表的对真实义务存在的实际意义进行肯定或否定的学说争论,认为目前似乎大多数大陆法系国家的学者倾向于肯定真实义务,英美法系的学者仍固执地持正统的辩论主义,防止采取任何方式修正辩论主义,而真实义务无疑是对辩论主义的修正。这种分歧的背后隐藏着两种不同的政治哲学观。{3}(P175-176)最后,就释明权与辩论主义的关系问题,该书阐释了大陆法系诉讼法学研究中的两种基本观点,即本质论与手段论。本质论认为释明权是辩论主义的例外;手段论认为释明权可以作为辩论主义发现真实的补充方式。不管是本质论还是手段论,都不过是理念上的差异,并不意味着主张本质论的人就放弃追求真实,主张手段论的人就一定崇尚职权主义。差别在于对待释明权的态度不同,本质论持消极态度,手段论则持积极肯定态度。[3](P191-192)依笔者之见,关于辩论主义能否作为划分民事诉讼模式依据的争鸣,实际上是学者们的认识在本质与现象、整体与局部、过程与片断之间的歧异。从民事诉讼的本质、民事诉讼立法与实践的整体、作为历史的民事诉讼发展全程看,法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务并未构成抵销或者解构辩论主义的因素,不足以撼动其作为模式划分根据的基准地位。

(四)我国民事诉讼模式的定位

1、“混合主义”民事诉讼模式定位论。田平安教授认为新民事诉讼法内容的重大变化,导致了我国民事诉讼模式的悄悄改变。它既不是极端的“职权主义”也不是极端的“当事人主义”模式。它熔当事人主义与职权主义为一体,既体现和反映了审判者—法院的组织、指挥的职能,又体现了当事人诉讼主体的地位。如果要为其命名的话,可以称为“混合主义”民事诉讼模式。{9}(P43)

2、亚职权主义诉讼模式定位论。张卫平教授认为,我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型,但近年的变化却表明我国民事诉讼发展具有弱化法院职权,强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以,我国民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义并不妥当,大体上可以成为“亚职权主义”。{13}(P58)

3、职权主义模式定位论。有学者认为,随着计划经济体制瓦解,社会主义市场经济体制确立,以职权主义为特征的民事诉讼体制的弊端日益显现。社会经济条件的转变必然导致法律制度的变革。从1988年开始的民事审判方式改革,不断弱化法院对诉讼程序的职权干预,强化当事人对诉讼程序的主导权,但整个民事诉讼模式并没有根本改变。{14}(P140)

4、民事诉讼模式过渡阶段论。该论认为,直到20世纪70年代末进行改革开放之前,民事诉讼内外都凸现出强烈的“权力”色彩,是典型的“权力型民事诉讼模式”,1982年《民事诉讼法(试行)》也不例外,其着眼点主要是“审判权”能否顺利实现,至于当事人,只是象征性地配置一点诉讼“权利”。以这样的规范为“蓝本”,司法实践中铸就的仍是“权力型民事诉讼模式”就不足为怪了。1991年《民事诉讼法》在限制审判权、扩大当事人的诉讼权利上有了不小的进步,但不能就此得出我国现在的民诉模式已经是“权利型模式”的结论。一方面法院还享有相当大的职权,法官充任的角色也决不是消极的诉讼裁判;另一方面审判权制约处分权的地方还很多,当事人的程序主体地位还没有真正确立起来。因此,我们至多还停留在由“权力型模式”向“权利型模式”的转型过程中。{6}(P102)

纵观学者们对于我国当前民事诉讼模式的定位,共同点是不同程度肯定了1991年民事诉讼立法弱化法院职权、强化当事人权利的积极变化,但认为我国民事诉讼当前的模式特征仍为职权因素过强;差异点在于究竟是从静态位相还是从动态过程角度对当前民事诉讼模式进行定位。

(五)民事诉讼模式转化的向度

向度一词表达的内涵是事物发展的方向及其沿着某一方向发展的程度。围绕我国民事诉讼体制转型的方向以及转型的程度,学界也进行了激烈的争鸣。

1、转向亚当事人主义诉讼模式论。张卫平教授认为,虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义之中,但从宏观上观察,大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话,英国、美国等国可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上,法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归人“亚当事人主义”。日本民事诉讼体制以德、法两国为蓝本,自然也可以定位于“亚当事人主义”。我国民事诉讼体制应转向“亚当事人主义”。{13}(P59)对于为何采大陆型当事人主义诉讼模式,而非英美法系当事人主义诉讼模式,张卫平教授提出三点理由:第

一、英美诉讼体制作为英美法律体制的有机组成部分,与英美实体法具有同质性。第

二、我国现行的法律术语、理论规范与英美民事诉讼运行中所使用的法律术语、理论规范都有相当大的差异、而与大陆法系民事诉讼运行的法律术语、理论规范更为亲近。第

三、英美式当事人主义尤其是美国的当事人主义不仅反映了该国司法体制的当事人主义,而且也是这种文化形态的体现。对于能否将职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式加以折衷,取其中间状态,调合为一种折衷的模式的疑问,以及当时学界“以当事人主义为主,职权主义为辅”、“具有中国特色的民事诉讼模式”、“具有中国社会主义特色的民事诉讼模式”等观点,张卫平教授的立场是,两种事物能否折衷和调合必须首先弄清这两种事物的性质。如果在性质上是完全对立则不能折衷和调合,实际上也不可能实现折衷和调合,顶多只是形式上的折衷和调合,导致非鹿非马。{11}(P22-23)

2、转向混合主义诉讼模式论。田平安教授认为,新民事诉讼法颁行之后,构筑的诉讼模式是一种熔当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”模式,并不意味着它已经构筑就序,恰恰相反,它好比正在奠基的摩天大厦,蓝图虽已绘就但落成尚需时日。“混合式”模式尚待从立法、执法、守法和科学研究诸方面加紧施工。{9}(P43-45)

3、淡化诉讼模式论。江伟、刘荣军教授认为,关于民事诉讼模式的争论固然具有积极意义,但尽快明确当事人与法院在民事诉讼中的权能划分,寻找有力的粘合剂,形成解决民事纠纷的互动机制,更符合中国现实的需要。从这一意义出发,审判方式改革已经为我国民事诉讼制度乃至司法制度的改革寻找到了突破口,相信会向纵深发展,并实现预定的目标。淡化模式论,注重程序内容的研究,应该是对模式论进行分析后得出的结论。{5}(P27)

4、诉讼模式与法官素质协调论。李浩教授认为,在讨论应当选择什么样的诉讼模式时,把我国法官的素质作为一个重要因素考虑进去是必要的。如果说当事人主义程序模式的正当性和公正性是依靠非人格化的诉讼程序来支持和保障的话,法官的良好素质和人格魅力则是职权主义程序模式具有正当性和实现实体公正不可或缺的条件和保障。无论从我国现实国情出发,还是从司法活动的自身规律和司法改革的实际需要出发,两者相结合的诉讼模式并非是最佳的选择,甚至很难说是一种理性的选择。他主张选择以当事人诉讼主体地位突出、法官职权小、程序公正具有独立价值和程序法约束严格为特征的当事人主义作为我国民事诉讼的基本模式,并将向这一模式转换作为进一步深化民诉制度改革的方向。{15}(P82-84)

5、诉讼模式与法律文化协调论。赵钢教授认为,法律文化背景对一国民事诉讼模式的选择有着重要甚至决定性的作用。他将诉讼模式划分为当事人主义、职权主义、超职权主义三类,其中职权主义指大陆法系民事诉讼模式,超职权主义指我国1982年《民事诉讼法(试行)》所形成的民事诉讼模式。我国民事诉讼模式的选择和确立,不能只停留在抽象的概念上,而是应当以我国的法律文化背景为基础,以大陆法系的职权主义诉讼模式为基本参照系,适当借鉴、吸收英美当事人主义模式中的合理因素,将其融于自己的法律文化机体之中,建立符合我国国情的职权主义诉讼模式。{16}(P59-61)

6、转向权力、权利协调型诉讼模式论。有学者认为,适当地强化审判权、规制处分权,让当事人和法院共同主导民事诉讼的进程,改变“权利型模式”中法院过于消极、一味地让当事人主导诉讼进程的局面,从而协调好诉讼中“权力”与“权利”的关系,就是一条可行的思路,也正在为许多国家所实践。因此我们完全可以通过司法改革“毕其功于一役”,直接从“权力型模式”转向“权力与权利的协调型模式”,以少走弯路,降低改革的成本,走出一条有中国特色的民诉改革的路径来。{6}(P102)

围绕民事诉讼模式转化的向度,学界重演了一场“问题与主义”的争鸣,淡化模式论实际上具有终结模式论的意图。更多的学者认同模式论的学术范畴价值以及对于立法与诉讼实践活动的指示意义,并就究竟采取“择一”战术还是“混双”打法对待西方民事诉讼体制展开争鸣。争鸣中,法官素质、法律文化被认为是非常突出的影响因素。当然,单独探讨这两个影响因素的前提是认同经济体制、政治体制的发展是民事诉讼模式发生转向的根本性影响因素。民事诉讼模式转化是一个非常“尖端”的问题,其复杂性也远远超越“克隆”、“杂交”等生物技术的复杂性,需要对社会体有更深入的观察与分析,因此,这注定是一个“未完待续”的话题。

二、关于模式根源的思辩:马锡五审判方式

如果要探寻我国当下民事诉讼模式的根源,有一个词无法绕开,这个词就是马锡五审判方式;如果要用一个词来概括建国后到《民事诉讼法》颁行前,我国民事诉讼的标准样式,这个词就是马锡五审判方式。马锡五审判方式肇始于抗日战争期间的陕甘宁边区,其特征是:重庭外调查,而非庭审;重群众参与,而非法官独立认知;重调解,而非审判;重便民,而非程序仪式;重对话沟通,而非当事人对抗。在群众参与方式上,马锡五审判方式有从重群众公审到发展人民陪审、民选法官的变化轨迹;在依重调解的程度上,有从普及调解到合理调解的“量变”。{17}(P55-59;P81-86)

(一)马锡五审判方式的产生与争鸣

马锡五审判方式在陕甘宁边区的出现、推行,是抗日战争、解放战争时期政治斗争、军事斗争、经济状况与时势格局的必然产物,是党在新民主主义革命时期法制建设理念的典型表现形式,是马锡五代表的新民主主义革命法学思维与“中国新法学会”代表的“旧法学”进行争鸣与对决的结果。1941年6月边区政府成立由刚从国统区来到边区并具有法律专业知识的人员为骨干的“中国新法学会”,其代表人物有李木庵、张曙时、朱婴。1942年5月至1943年12月,李木庵任陕甘宁边区高等法院院长并主导司法改革,内容大致可以归结为三个方面:第

一、改变过分强调法律阶级属性的做法,强调审判独立;第

二、注重程序,加强规范化管理;第

三、司法工作和司法人员专业化。这次司法改革基本上是以现代西方法治精神与司法理念以及程序技术为蓝本进行的,这是“中国新法学会”成员所认识到的“新法学”。最终,这次司法改革的主要支持者谢觉哉将李木庵等人的思想确定为旧法思想。{18}诚然,在新民主主义革命时期的边区,西方的法学理论和程序技术不是“新货”而是资本主义国家的“旧垃圾”,是与新民主主义革命时期的大政方针格格不入的。这次仅维持一年半的改革之所以失败,是因为:“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期坚持党的领导的基本路线格格不入的,没有理解司法工作是政权建设的一个环节的内涵,居然强调不要党的政策指导和领导人意见的审判独立:“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期联系群众、依靠群众的群众路线是格格不入的,居然“取消群众公审,指出群众公审不合法”:“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期党主要依靠的农民的利益产生了乖离,程序设置的精巧增加了农民接近司法的难度。马锡五在审判中进行的实践活动恰恰能够体现新民主主义革命时期的大政方针,他的审判活动就被典型化为“马锡五同志的审判方式”。马锡五被调任陇东分庭庭长、升为边区高等法院院长,不是单纯的基于审判业绩而产生的人事变迁,而是新民主主义革命法学思维与李木庵等为代表的“旧法学”进行争鸣与对决后必须要有的一个结论。

(二)马锡五审判方式的推行与争鸣

通过1952年司法改革,马锡五审判方式成为在全国范围内推行的审判方式不是历史的偶然,而是建国初期政治斗争、经济状况与时势格局下的必然产物,是建国后“新法”与“旧法”两种路线的法学思维与观念争鸣与对决的结果。与陕甘宁边区时代不同,此时的“旧法”人员主要是新中国司法机关中的原国民党统治区司法人员。这些“旧法”人员对于法律与诉讼程序的理解在很大程度上承袭了建国前的“旧法”思想和司法作风。这些“旧法”思想与马锡五审判方式所负载的为了群众、依靠群众的群众意识;简化程序、便利诉讼的便民意识存在着隔阂与冲突,亦存在着争鸣。从1952年6月开始至1953年2月,在全国司法机关内开展了一场声势浩大的司法改革运动。这场运动从学习1949年的“中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”入手,先从思想上用马列主义、思想武装头脑,对旧法思想与旧法作风进行了批判,清算了“法律是超阶级、超政治”、“办案是单纯技术”的错误思想,划清了新旧法律与新旧司法作风的界限。不仅如此,在整顿思想的同时,完成了对法院系统的组织改造,充实了法院机构。{19}经过司法改革运动,不仅着力纠正和克服了人民法院的衙门作风,而且开始建立起一些便利人民的审判制度。例如,县设巡回法庭,一般案件由巡回法庭就近审判;实行陪审制度,由群众选举公正的、熟悉情况的陪审员参与审判;在人民法院设立人民问事处、接待室(当时比喻为医院的门诊部),随到随审一些简单的案件;进一步健全了调解委员会制度,等等。在审判方式上,大力推广解放区行之有效的群众路线的审判方式和实事求是的工作作风,树立典型,带动一般,取得了良好的社会效果。{20}(P120)这些改革举措实际上就是马锡五审判方式的提升与充实。1957年反右斗争开始后,“旧法”思想进一步受到更大规模的批判,而马锡五审判方式受到进一步的推崇。1958年8月,在协作区主任会议上,讲:“法律这个东西没有也不行,但是我们有我们的一套,还是马青天那一套好,调查研究,就地解决,调解为主。”{21}(P65)这标志着马锡五审判方式在建国后的两种路线的法学思想的争鸣与对决中取得彻底胜利。

(三)对马锡五审判方式及其模式属性的辩证评价

改革开放后,学者们对1952年司法改革运动及其通过这场运动在全国范围内牢固确立的马锡五审判方式进行了理性反思。有学者认为,1952年司法改革运动所产生的一个消极后果就是无视正常的司法活动的规律,视依法定程序办案为繁琐程序,导致长期以搞运动的方式代替正常的司法程序。{20}(P124)

就我国民事诉讼模式的根源,张卫平教授一直持“二根源论”,即国内的马锡五审判方式和前苏联的职权主义模式。在《民事诉讼基本模式:转换与选择之根据》一文中,从马锡五审判方式与前苏联民事诉讼体制的差异性、关联性、共容性的角度分析了我国民事诉讼体制的成因。他认为,马锡五审判方式的实质是两点:其一,证据的收集和提出可以由裁判者完成,即在事实的探知上是一种职权探知方式,无所谓当事人的举证责任;其二,在纠纷解决的方式上,更倾向于调解结案。无论是马锡五审判方式,还是原苏联的绝对职权主义民事诉讼体制,其本身的形成都有其相同的政治意识和理念作用基础。这种政治意识和理念有时作为一种被高度提炼的政治口号和政治路线,也就形成了人们行为的指南和要求,不仅在人们的政治工作中应该得到贯彻,而且在审判程序中也应当予以执行。在我国,法官的裁判行为实际一直被认为与政治事务和其它‘公域’中的事务处理一样是一种‘工作’,‘深入到群众中去’、‘走群众路线’就是这种工作的基本要求。在对绝对真实的执着追求中,法院就有职责查明案件的基本或主要事实。法院必须充分干预当事人的诉讼行为,独立地收集和提出证据,以保证在查明案件事实的基础上作出裁决,达成哲学理念的最高要求。{11}

范愉教授认为,马锡五审判方式并不是马锡五个人的发明,而是在当时的司法理念、制度和经验的基础上总结、提炼和发展出来的较系统的民事诉讼模式或其雏型。其主要特征是:非形式主义的常识化运作;与其他社会规范相配合的个别主义的解纷方式;人格化的家长式的法官。在当代,为了兼顾不同的法律需求和利益,或许两种相互对立的民事诉讼模式可能在相当长的一个时期内并行;或许,通过二者相互作用可以形成一种兼收并蓄的新模式—未必都是优势、但亦无法保证不会是一部难以运行的官僚机器。{22}

强世功教授从司法与政治的关系角度解析了马锡五审判方式出现的内在逻辑。他认为马锡五审判方式被理解或阐释为民主原则的运用,被理解或阐释为共产党“从群众中来,到群众中去”的群众路线在司法中的具体体现,成为批判旧司法、确立新司法的象征,成为共产党的司法制度决裂于国民党的司法制度的标志。尽管马锡五审判方式所使用的调解技术类似于中国传统的司法技术(比如都为了“息事宁人”),但是它并没有被理解为传统司法技术的自然延伸,而是被塑造为新司法的形象,它所反对的恰恰是国民党所采取的西方化的现代司法:“程序至上”、“独立审判”、“依法审判”。{23}

上述讨论与争鸣,从不同视角在历史的时空中给马锡五审判方式寻求合理的定位。作为历史存在,马锡五审判方式在特定的历史条件下,有其内在的合理性,也对我国改革开放后进行的民事诉讼立法与诉讼实践产生了巨大影响。1982《民事诉讼法(试行)》中在立法指导思想、民事诉讼法基本原则以及具体的制度设计上都明显承袭了马锡五审判方式的精神实质与内容。随着市场经济改革的深化,1988年第十四次审判工作会议的召开、1991年《民事诉讼法》的制定,马锡五审判方式对中国民事诉讼的影响逐渐式微,比如,巡回审判、就地审理不再作为民事诉讼的一项基本原则;着重调解原则置换为自愿、合法调解原则。然而,马锡五审判方式对中国民事诉讼的辐射力远未完全淡尽。

三、模式论的未来:“协同主义”、“和谐主义”能否模式化

世纪之交与新世纪最初的几年,是非同反响的历史时期。这样的历史时期,是展望与憧憬交织的时期。民事诉讼法学研究也处在展望、憧憬、构设未来的冲动之中。

(一)协动主义vs协同主义

1996年,张卫平教授在探索西方国家民事诉讼走向时,分析了以德国为代表的大陆法系国家民事诉讼法学研究中出现的主张“协动主义”的观点。这是国内民事诉讼法学界与“协动主义”—让裁判者和当事人共同承担证明案件基本事实的想法—“亲密接触”的开始。在德国,一直就有少数学者主张所谓“社会性民事诉讼”,即以“协动主义”取代传统的辩论主义或者修正辩论主义。所谓“协动主义”(Kooperationsniaxime)的主要含义是,法院和当事人在民事诉讼中的关系应是协动关系,互相配合协作,共同发现民事争议的事实,以追求裁判的真实性。协动主义是当国家从自由主义法治国家向社会性法治国家转换的过程中,民事诉讼体制所作的响应转换。20世纪初,德国民事诉讼中法院的职权强化主要体现在法院对诉讼的指挥、控制以及促使发现真实方面,具体体现在德国1909年修改的民事诉讼法中。不过,德国民事诉讼法这种变化只是一种量的变化,法官仍然不能依职权独立收集和提出证据,法官裁判所依据的事实依然要受当事人主张的约束。所以德国大多数学者仍然认为协动主义并没有取代辩论主义,不过是一种强化法官职权的改良思想,是大陆型当事人主义诉讼模式运行的修正器,而非一种折衷职权主义与当事人的新的混合模式。{11}(P27)2000年,《诉讼构架与程式》一书系统地阐释了社会性民事诉讼学说,梳理了从该学说创始人奥地利学者弗莱茨·克莱因到继受该学说的德国学者贝特曼、鲁道夫·巴萨曼、佩达·凯勒斯的观点发展过程。克莱茵极力主张民事诉讼具有一种社会性,基于这种社会性,就不能放纵当事人对权利的自由处分。贝特曼将克莱茵的理论引入德国,不过没有将其理论化。他只是把协动主义夸张到取代辩论主义的高度。巴萨曼、凯勒斯将协动主义理论化、系统化。巴萨曼认为,社会性民事诉讼作为一种模式既不是当事人主义的,也不是职权主义的,而是一种新的模式。这种模式的实质是法官应当更多地介入原来属于当事人自由处分的领域,扩大法官对当事人诉讼权利行使的干预范围。巴氏的协动主义其实就是从辩论主义走向或趋近职权主义的中间产物。凯勒斯认为,法院的机能不应当是解决所谓平等当事人之间的纠纷,而应当转变为对诉讼中弱者的保护,辩论原则正是制造这种虚构的原因,为此强化法官的释明义务就具有了重要的意义。虽然他认为这种观点虽然越来越成为一种“有力说”,但承认在德国仍然属于“少数说”,更多的学者只是认为辩论主义原则有所修正或辩论主义在诉讼模式中的规制有所缓和而已,被修正的辩论主义可称为“古典式的辩论主义”。{3}(P71-77)基于对“协动主义”学说史的分析,张卫平教授对“协动主义”的定论是:所谓“协动主义”不过是辩论主义的修正主义者,而并非辩论主义的“革命者”。

2003年年初,田平安教授与其博士生刘春梅发表《试论协同型民事诉讼模式的建立》一文,提出协同型民事诉讼模式的概念。从理论渊源看,协同型民事诉讼模式与协动主义同出一源。张卫平教授多次在讲学中阐明,协同主义其实是协动主义的误译。“协同”二字强调的是“同”,意指当事人与法官在诉讼中要在共同的目标指引下进行共同的行为。在诉讼实践中这是难以做到的:“协动”二字强调的是“动”,在诉讼中不仅当事人要行动,法官也要有相应的行动。于是,学界围绕着对西方社会性民事诉讼学说的理解、认识及其对我国民事诉讼模式走向的启示意义,开启了新一轮关于诉讼模式的争鸣。对协同主义青睐有加的学者将其界定为一种独立的诉讼模式。对协同主义诉讼模式的界定,主要有以下观点:

观点1:协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用,法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。[4]

观点2:协同主义认为,关于事实关系的解明的主要责任或者说第一次责任,仍是由当事人承担;协同主义的第二层涵义,是法官对案件事实的解明负第二次责任,或者称为辅助责任。{24}(P119-120)

观点3:协同主义是指民事诉讼中法院(法官)运用职权发挥能动作用,与当事人实现充分地相互沟通与协作,从而使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推进民事诉讼程序的一种模式。协同主义是针对传统辩论主义的不足,通过确保法官权力运用与责任强化,促进法官与当事人在诉讼中的互动。主要因素包括:(1)法官有阐明权(义务);(2)法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力,如德、日民事诉讼法中规定法官可以询问当事人、可以依职权勘验等权力;(3)法官有指出要适用的法律的义务;(4)当事人有真实陈述的义务;(5)当事人有诉讼促进义务等。{25}(P30)

上述观点在协同主义诉讼模式的基本特征是法官与当事人“协同推进诉讼”这一基本点上形成共识,但是,在协同的主体、协同的内容上存在认识上的分歧。倡导协同主义诉讼模式的学者们对于这样一种新的“模式”,从一开始就没有在概念层面形成一个通约性的界定,既未指明法官与当事人“协同”同在何处,也没有阐明这样一种新的“模式”能够与当事人主义、职权主义亦或混合主义民事诉讼模式比肩而立的内在依据。

(二)协同还是不协同

自协同主义诉讼模式论提出后,民事诉讼法学界围绕着协同主义作为诉讼模式导人的可行性,展开争鸣:

1、导入论

田平安教授等认为,未来的民事诉讼法设计,既不能固守超职权主义模式也不能搞纯粹当事人主义模式。根据中国国情,应当建立一种协同型民事诉讼模式。上述观点可以说是导入论的代表性观点。导入论的理论依据是民事司法具有公益性,它要运用有限的司法资源,在一个合理的时间限度内,能够达到对案件事实的正确认识和保证裁判结果的妥当。为了实现民事诉讼的上述目标,在诉讼程序设计上,就要求充分发挥法官与当事人协力进行诉讼的作用,单纯依赖法官的作用或者把当事人的作用夸大化,是不符合上述要求的。其事实根据是,从西方主要发达国家民事诉讼模式演变来看,无论他们属于大陆法系或是属于英美法系,大体都经历了由程序运行的当事人进行主义向法官与当事人共同控制程序运作的方向发展;从案件事实的发现主要依赖当事人的责任原则向法官与当事人协同发现案件事实条件下的当事人自己责任原则的演变。民事诉讼程序的发展由此出现了从程式化、教条化、武断性的程序向实用、高效、民主的程序发展的趋势;程序本身的目的也逐步由象征、惩罚转向有效查明事实,。恰当适用法律。{26}(P83-88)

张珉博士从另外的角度倡导协同主义诉讼模式,其理论依据是我国需要选择一种新的诉讼模式以平衡程序公正与实体公正,而这种模式就是协同主义诉讼模式;选择协同主义诉讼模式与我国国情相适应。我国国情体现在市场经济体制、社会主义民主政治、我国当前民事诉讼中当事人与法官的权限配置三方面。其事实依据是,无论是大陆法系国家、英美法系国家还是曾对我国民事诉讼法律制度产生过重要影响的俄罗斯,其民事诉讼都呈现出一种强调法官与当事人协同进行诉讼的倾向。协同主义诉讼模式在我国民事诉讼有一定程度的体现,但我国民事诉讼的职权主义诉讼模式并没有从质上改变。{27}(P127-132)

肖建华教授从反思我国改革开放以来的民事审判方式改革的路径倡导协同主义诉讼模式。他认为我们进行多年的民事审判改革,就是确立西方的“当事人主义模式”,然而,改革的结果却是,司法实践又不得不退回到改革的起点—着重调解的路子。问题的根源在于,在倡导当事人主义模式之初期,强调了中国所稀缺的对抗制因素和辩论主义因素,而忽略了两个事实:第一,古典的当事人对审主义和辩论主义中的自由主义倾向在20世纪已经发生了重大变化,以社会法学所支配的法律原则已经悄悄地渗透到民事诉讼中,对抗制和辩论主义都已经发生转型。第二,在司法权力化组织体系高度发达的中国,与其否定职权的作用不如承认审判权的作用并加以明确规范,促进司法者能动地输出正义。{25}(P30-31)

2、理性审视论

2004年,张卫平教授出版《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》一书。这本书篇幅宏大、思路开阔、论证深刻且精道,是张教授在民事诉讼模式理论方面学术思想的“大总结”。如徐听教授所言,该书系统阐述了民事诉讼模式·体制论的理论体系。一方面,该书是对先前理论的修订和完善,比如将原来的“当事人主义诉讼模式”概念置换为“当事人主导型诉讼模式”,将“职权主义诉讼模式”置换为“法院干预型诉讼模式”;先前侧重于诉讼模式的表达,而该书则偏好于诉讼体制的叙述。另一方面,该书也是其先前理论的深化,每一章大致可以理解为先前某一论题的全面展开和升华。{28}(P142-143)《转换的逻辑》继《诉讼构架与程式》一书中对协动主义的阐释之后,进一步阐明:从西方资本主义国家的发展来看,并不能认为国家干预就已经达到了十分普遍的程度,或者说个人对财产的处分就完全受到限制,没有了处分的自由。私法领域的边界也许不像过去那样明显,但在私法领域仍然排斥国家权力的干预,在私法领域当事人自治的原则并没有被抛弃和否定。实际上,国家权力的干预和反干预的矛盾斗争一直都存在。张卫平教授再次明确协动主义是辩论主义的修正,而且其修正的对象是古典辩论主义。{29}(P90-92)既然如此,协动主义完全可以理解为当代辩论主义的新的要素,完全可以由当代当事人主义诉讼模式吸纳。因此,其作为一种独立的诉讼模式的存在是缺乏充分的依据的。

值得注意的是,王福华教授在审视协同主义之后,作出如下结论:协同主义并非是一种独立的诉讼模式,而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想,其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系。在我国构建协同主义,必须兼顾其周边制度要素。在民事诉讼程序系统尚不完备、不健全之时,如果超前地推行协同主义对于民事诉讼程序的改革却未必就有益。所谓协同主义在很大程度上不是对事实的描述,而是一种理想型(idealtype)或者说典型分析方法。协同主义是当事人的真实和完整的陈述义务、法官的阐明权(义务)、诉讼促进义务的聚合体。协同主义加在当事人身上的额外的诉讼义务极有可能会危及民事诉讼法的安定性,而且,由于协同主义理论为诉讼主体设置的各诉讼义务带有模糊性,不易把握以及泛化的协同主义不具备操作可能性,协同主义的社会认知可能性、操作可能性都令人怀疑。因此,超前地对协同主义要素不加区别地引入,可能导致犹如盲目引进物种破坏生态平衡般的诉讼灾难。{30}(P127-132)

在民事诉讼模式转型过程中要不要协同的争鸣,实际上是一个对于协同主义的语境的争鸣,是一个关于自我与他者发展路径是否同步、同质的问题的争鸣。他者先进、他者“协同”,就意味着后进者必须“协同”吗?任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计。与当事人主义相比,协同主义的特点就是法官要有更大的职权、更积极的作为。在我国这样一个当事人程序权利与程序意识严重匮乏的国度,用这样的协同主义来替代当事人主义,利耶?弊耶?的确值得深思。

(三)如何协同

就建立协同型诉讼模式的路径,模式倡导者们也观点不一,甚至可以说是大相径庭。田平安教授认为,一方面要确定法官积极性的“度”;另一方面,建立协同型诉讼模式,需要明确当事人在诉讼中的权利和义务。具体而言:第一,在民事诉讼中应严格贯彻处分原则,诉讼只能由当事人提起,法院只对当事人提出的诉讼请求进行审判。第二,作为裁判基础的事实,由当事人与法官以及当事人互相之间协同发现。第三,在程序的设计运行上,应当依照案件性质的不同而设计不同的审理程序如家事诉讼程序、小额诉讼程序。只是在适用普通程序的过程中,应确定当事人与法官协力促进诉讼的义务。{26}(P88)张珉博士认为,协同主义诉讼模式的构建,应从两方面进行:一方面,当事人权利应进一步增强,主要是加强对其进行程序保障。如规定当事人调查收集证据的具体方式;另一方面,法院职权有需要削弱之处也有需要加强之处。在诉讼实体方面法院职权应适当地削弱。{27}(P131-132)唐力博士则认为,我国民事诉讼中当事人与法院作用分担应当采取“协同主义”构造原则,这一原则应当遵循三项核心原则:(1)当事人承担案件解明的第一责任,即作为辩论主义的三项内容应当予以维持;(2)法院承担案件解明的第二责任;(3)法院、当事人三方负有应当对诉讼资料及法律适用进行讨论的义务,以形成当事人与法院协同发现案件真实、共同促进纠纷解决的机制。{24}(P126)耐人寻味的是,协同主义模式论者,又分为两派,前者显然倾向于在当事人主义模式的基础上增强法院职权,而后者则更倾向于增强当事人的权利。两派的共同点最起码可以集中到对处分权主义的坚持上,而处分权主义又是广义辩论主义的构成,是当事人主义的核心与基调中不可或缺的因素。这不能不让人对协同主义诉讼模式的可操作性产生疑窦并进而怀疑其作为独立“模式”的必要性。

(四)围绕和谐主义诉讼模式的争鸣

在2007年民事诉讼法学研究会年会上,就2007年年初最高人民法院提出的“司法和谐”重要命题,原最高人民法院副院长黄松有在主题发言中,从两大诉讼模式的发展变化、建立和谐主义民事诉讼模式的意义两方面论证了我国民事诉讼选择和谐主义民事诉讼模式的合理性,并详述了和谐主义民事诉讼模式的特征和要求:以人为本,和谐诉讼;诉审协调,和而不同;诚信尽责,协同推进;援弱济困,实质平等;繁简得当,方便有效;调判相宜,胜败皆明;公正权威,案结事了;纵横规范,多元衔接;社会正义,回归和谐。有少数学者认为,应提倡“和谐司法”,但“和谐诉讼”不是诉讼模式,它只能是民事诉讼的一种理念和价值追求。另有学者认为,应淡化诉讼模式的讨论,将理论研究的重心转移到努力提高当事人诉讼权利等具体问题上来。还有学者指出,诉讼模式的核心是审判权与诉权的关系问题,因此在前述基本内容的九个方面中,只有第一个方面和第三个方面涉及到诉讼模式问题,其他的几个方面都与此无关。和谐主义诉讼模式与日本的混合主义诉讼模式相似,本身并没有跳出当事人主义诉讼模式,现在需要将当事人主义诉讼模式推向极致。{31}

这次年会之后,黄松有发表《建立和谐主义民事诉讼模式初探》、《和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建》二文,再述和谐主义诉讼模式的基本特征和要求及和谐主义诉讼模式的基本内容。这种诉讼模式包含:(1)在诉讼中要保持当事人间相互关系的和谐,明确各诉讼主体的权利义务,协同推进诉讼的进程,当事人要本着诚实信用原则向法院真实地陈述案件事实;(2)实现当事人和人相互关系的和谐;(3)维护法官与当事人之间关系的和谐,由双方共同发现案件事实,共同推进诉讼程序的进行;(4)保持不同法院之间和法院各内事机构的和谐关系;(5)实现不同纠纷解决方式的和谐,形成和谐的、多元的纠纷解决机制;(6)人民法院与人民检察院之间的和谐;(7)程序法与实体法之间的和谐,两者应既相互制约又相互促进、衔接和补充;(8)保持法院与立法机关相互关系的和谐,司法解释应与立法相协调;(9)保持法院与新闻媒体间关系的和谐。和谐主义诉讼模式,被认为是基于妥当解决纠纷的视角提出的一种全新的诉讼模式,其根本目的不仅仅是为了在法律程序上解决纠纷,而是让当事人之间的民事纠纷从产生它的环境中彻底消除,并让社会关系恢复或者达到一种真正的和谐状态,是一种恢复性司法;和谐主义民事诉讼模式既强调当事人与法官之间的职责和权限的分工,又注重当事人和法官之间的配合和合作。[5]

2008年年初,陈桂明、刘田玉二位教授发表《民事诉讼法学的发展维度》一文指出,和谐主义诉讼模式的基本理念是摆脱单纯从程序上解决纠纷的狭隘视野,将诉讼视为一项社会福利,着眼于当事人争议的彻底消解,并让社会关系恢复或达到一种真正的和谐状态。和谐主义诉讼模式要兼顾个人和国家利益;法官在诉讼中不再像当事人主义模式那样是被动和消极的,也不像职权主义模式那样完全主导和控制程序,法官和当事人之间是一种互动和协作的关系,成为诉讼活动的共同作业体,协同促进民事诉讼程序的展开;强调法官与当事人的对话与沟通,在此基础上对案件作出妥当裁判。总之,法院和当事人之间以及双方当事人相互之间的自主对话与交流、充分协商与沟通,是和谐主义诉讼模式运作的基本机制,反映了诉讼主体之间的合作,这是现代民事诉讼发展的基本趋势。{32}(P127-132)

张卫平教授多次在讲学中明确自己对和谐主义民事诉讼模式的立场和态度:和谐诉讼模式的提法不一定是源于学术研究成果,这种提法与当下的社会形势有关,具有一定的适时性。和谐诉讼模式大概有两方面意思:其一,是试图协调职权主导或职权主义与当事人主导或当事人主义诉讼模式,。走中间路线,试图克服两种模式的弊端;其二,将当事人之间和谐作为一种目标,以实现当事人之间的和谐为目的和要求的一种诉讼运作方式。和谐诉讼模式多是后者的意义来谈的,显然和谐诉讼模式与当下的和谐政治有直接关系。实现当事人之间的和谐,实现双赢局面固然好,但现在多数情况下这只是一种乌托邦,不过是一种画饼而已。和谐诉讼模式实际上是强调法院对当事人权利的折衷、权利人的让步,因为实质上义务人不存在让步的问题,所以这种审判方式就必须强调法院的职权作用和主动作用。从性质上分析,所谓和谐诉讼模式不过是职权干预型诉讼体制的一种表现形式,或者说是一种更为典型的职权主义诉讼体制的体现,体现了我国司法体制与诉讼体制的典型特征{33}(P103-104)

无论从自然、社会视角还是从国家层面回眸与审视,2008年是具有历史意义的一年。这一年,学界对民事诉讼模式的争鸣也进入了风高浪急、礁多滩浅的岔道口。何去何从,总要有一个抉择。笔者认为,在进行民事诉讼模式选择的过程中最可怕的是产生“概念吞噬内涵,语言谋杀精神”的迷失。民事诉讼模式论兴起与展开的出发点是改造包含立法与司法两个层面的我国民事诉讼。这个出发点所蕴含的是一个典型的“中国问题”。在“协同主义”、“和谐主义”跃跃欲试力图消解当事人主义模式的争鸣中,似乎已经远远偏离了探讨民事诉讼模式的出发点,因为这两种“主义”的倡导者回避了与我国民事诉讼稳健运行的真正的敌手—职权主义—的对决。这种回避的结果就是使我国民事法官陷入进退维谷的“僵局”之中。最为明显的征兆就是最高法院通过司法解释释放着方向截然相反的“信号”,一方面不准法官对超诉讼时效的事实加以释明,另一方面又要求法官多方面“妙用”职权超常规地推行调解。“协同主义”、“和谐主义”制造的视阈模糊现状,使我们不得不去寻找进行民事诉讼模式选择的“准据框架”。就我国民事诉讼现状而言,民事诉讼模式的选择要确立由如下三要素构成的“准据框架”:

一、体制与机制的位阶次序。如前所述,笔者赞同民事诉讼模式的“民事诉讼体制特征论”。民事诉讼体制包含民事诉讼主体关系结构、民事诉讼运行机制、民事诉讼运行环境三个基本要素。其中,民事诉讼主体关系结构是民事诉讼体制的基础要素,体现民事诉讼体制的基本特征。民事诉讼运行机制以民事诉讼主体关系结构作为基础,受到民事诉讼主体结构的制约。从广义层面看,民事诉讼运行机制有裁判中心型运行机制和调解中心型运行机制;进而推之,裁判中心型运行机制又分为职权优位裁判机制与当事人优位裁判机制。调解中心型运行机制又分为职权优位调解机制与当事人优位调解机制。如依辩论主义为区分民事诉讼主体关系结构的依据将民事诉讼主体关系结构类型分为当事人主义与职权主义,当事人主义民事诉讼主体关系结构类型下,将形成当事人优位裁判机制与当事人优位调解机制;在职权主义民事诉讼主体关系结构类型下,将形成职权优位裁判机制与职权优位调解机制。“和谐主义”诉讼模式论与“协同主义”诉讼模式论相比,较多地考虑了民事诉讼运行环境,较为突出地强化调解促进和谐的功能。不过,二者的共同之处在于颠倒了体制与机制的位阶次序,都是从民事诉讼运行机制角度寻求民事诉讼的完善之道,都忽视了以职权主义诉讼主体关系结构为基础的职权主义体制下,“协同”的实质是当事人意志为法院职权所“裹胁”,“和谐”的实质是当事人要屈从法院所认识到的“和谐”利益。[6]因为“协同”与“和谐”的基础是当事人与法院可以双向制衡并拥有平等的话语权,然而在职权主义体制下不具备这种条件。

二、实体公正、程序保障与发现真实之间的价值衡量。“协同主义”、“和谐主义”诉讼模式论都体现了一种良好动机:通过法院职权的良性运行最大化弥合实体公正与程序保障的冲突、程序保障与发现真实之间的冲突,最大化地发掘乃至创造实体公正与程序保障的一致性、程序保障与发现真实之间的一致性,最终实现整体正义最大化。然而,不首先直面并消解职权主义体制,不能效果昭彰地制约职权,就难以在民事诉讼中实现程序保障,所谓的实体公正只能是法官擅断后的“公正”,所谓的真实只能是法官“先入为主”的“真实”。

三、解构司法私益化“怪圈”的现实考量。笔者以为将司法私益化现象视为“法治之癌”也不为过。我国民事诉讼最为严重、最为突出的问题是它正被司法私益化“怪圈”所困扰。解构司法私益化“怪圈”也自然成为当前最具有现实意义的课题。司法私益化的根源就是不受制约的法院职权。当事人权利是法院职权最有力的“制动闸”。可以说,不建构当事人主义民事诉讼模式,不解构职权主义民事诉讼模式,我国民事诉讼就无法走出司法私益化“怪圈”。新晨

依上述选择民事诉讼模式的“准据框架”,我国民事诉讼的更新与再造仍要以当事人主义民事诉讼模式的建构、职权主义民事诉讼模式的解构为方向。在此明确的方向指引下,“协同主义”、“和谐主义”倡导者完善诉讼机制的真知灼见才可能发挥最大化的效能。

注释:

[1]这种观点最初体现在以下两篇论文中:王韶华:《试析民事诉讼中超职权主义现象》,《中外法学》1991年第2期;左卫民:《实体真实、价值观和诉讼程序—职权主义与当事人主义诉讼模式的法理分析》,《学习与探索》1992年第1期。

[2]此论呼应者与代表作品有:熊跃敏、部志奇:《民事诉讼模式的划分标准探究》,《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2000年第3期;邓辉辉:《“亚当事人主义”:我国民事诉讼的模式选择》,《求索》2002年第2期;季金华、金成富:《自治与权威:当事人主义诉讼模式的价值机理》,《江苏社会科学》2002年第2期。

[3]此论支持者与代表作品有杨富静:《试论建立具有中国特色的民事诉讼模式—也谈民事审判方式的改革》,《政法论坛》1997年第2期。

[4]表达这种观点的代表学者与作品是田平安、刘春梅:《试论协同型民事诉讼模式的建立》,《现代法学》2003年第1期;张珉:《协同主义诉讼模式:我国民事诉讼模式的新选择》,《国家检察官学院学报》2005年第12期。

[5]《建立和谐主义民事诉讼模式初探》(《人民司法》2007年第5期)、《和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建》(《法学研究》2007年第5期)堪称倡导和谐主义民事诉讼模式的“姊妹篇”,在政治话语的精妙包装下,一时间产生了强劲的冲击力。

[6]行文至此,笔者不由得想起鲁迅先生的《阿Q正传》中画龙点睛的四个字“咸与维新”。

民事诉讼模式

2010/10/11 阅读:

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