反思法院制度范文

在现代中国法学研究中，司法制度尤其是法院制度曾经是一个长期被学者关注不够的领域，尽管最近若干年来这一情况有了显著变化，但笔者认为，基于以下考虑，反思法院制度的意旨、对象与路径理当是学界尤其法学研究工的基础课题之一。

一、研究的意旨

以法院制度为研究客体，主要是基于如下考虑。

首先，法院制度在实践层面上具有重要意义。毫无疑义，在人类社会的各种制度中，法院制度源远流长。按照霍贝尔的观点，原始形态的法院甚至存在于初民社会之中，尽管此法院的形式特征迥异于现代社会的法院（27页）。迄今为止，法院制度的运作一直贯穿人类社会发展进程。不仅如此，法院还具有重要作用。在现代某些国家，法院制度起着异乎寻常的作用。托克维尔在1834年访问美国时就发现并指出：在美国发生的未曾解决的政治问题，迟早都会变成司法问题（310页）。所以，没有哪个国家创制过像美国那样的强大司法权。同样，在历史上也曾出现过作用甚广的法院。欧洲中世纪的庄园法院、教会法院和封建领主法院均在各自管辖权区域内享有广泛的立法和行政权力，以致安德森认为司法是政治权力的中心形式（396页）。

其次，迄今为止对法院制度的研究尤其是从类型学角度的研究尚不充分。一方面，对法院制度的整体性、宏观性的研究不多。中国学者研究法院制度者实属少见（朱苏力、贺卫方等当属佼佼者），外国学者研究此问题者也不多见（夏皮罗和达马斯卡堪称其中有深入研究者）①。尽管不乏优秀成果，如美籍华裔学者黄宗智对清代民事审判制度的研究，日本学者滋贺秀

三、夫马进等对中国传统司法制度的研究，以及瞿同祖、张晋藩、郑秦、陈光中、沈国峰等人的相关研究②，但研究还有待进一步拓展。显然在肯定现有研究价值与意义的基础上，我们还需要更加深入地展开对法院制度的宏观研究。

二、研究对象的界定

以法院制度为研究对象，当然涵括静态与动态意义上的法院制度，研究对象似乎相当明确，然而细究起来问题颇多：什么是法院，或者说依据何种标准来认定某机构或人员为法院与法官，至今仍众说纷纭，未有定论，以致影响到研究对象的实际范围。一种理论认为，判定某一社会是否具备法律与法院的标准在于是否具备特许的强制力、官方的权威和常规性，如果某人得到社会认可，可以合法行使人身强制，且这种强制及相关处理是依照该社会既有的法律原则或习惯规范，那么这一社会便存在法律与法院。依此标准人类社会自形成之日起便存在法院，尽管它可能不同于现代意义上的法院。对此，霍贝尔作了深入分析。他指出，在前文字社会中，依照上述标准可辨识出原始形态的法院，如美洲印第安人村庄的部落议事会，西非阿散蒂人由酋长、长老及其亲信组成的“法院”，它们虽然不是“职业性”法院，也不每天开庭审判，甚至不总是采取强制措施，但就总体而言，它们依然具有法院的“样式”。在某些极端或原始的场景中，一些明显缺乏组织性、固定性的人员亦可视作“法院”，比如，爱斯基摩人在处理杀人者时，热心社会公益的人士找到社区的全部成年男子交谈，如他们均同意处死杀人犯，他便有权以社会名义剥夺杀人者的生命（26—27页）。

对这种观念提出异议的主要是在一些国家包括中国长期流行的一种主流观念。它认为，国家、法律与法院是人类社会进化到一定阶段的必然产物。其产生的基本条件是由社会分化而导致的不同利益集团之间的激烈冲突与斗争，在根本上，法院是服务于占据优势地位的统治集团需要的国家暴力工具。实际上，这种纯粹工具意义上的法律与法院非常类似诺内特和塞尔兹尼克所描述的压制型法。在这种法类型中，国家与法院不顾及被统治者的利益或否认它们的正统性，法律认同于国家，服从于国家利益，法院与法律机构的首要目的在于维护社会安宁，法官以刑法为关注的中心。法院的刑事制裁成为表现法律权威的典型方式（31—40页）。

盛行于近现代社会的一种观念对上述两种观念均不表赞同，认为所谓法院应从下列方面予以判定，首先是自治性，即机构、方法与职业是否具备自治性。详言之，法院应与其他机构分离。以审判为专职，其适用法律规则时使用的论证方式不同于其他理论与实践所运用的论证方式；同时，因法律实践活动还形成一个特殊的法律职业集团，他们在相同背景下运作司法理论与实务（46—52页）。其次是普遍性，即法律针对广泛确定的各种人与行为，且法院在适用法律时，不偏袒任何特定的个人、集团或阶级。再次是法定性，即并非任意纠纷处理机构都可视作法院，只有由官方与社会依明确规范认可的机构才是法院。因此，行政机关虽可能在特定情况下行使纠纷解决权如美国20世纪出现诸多有权行使“准司法权”的独立委员会，但它本身不是法院。

上述三种关于法院的界定都不无道理，但其理解也都仅是问题之一隅。依照第一种见解，法院是一种公共性权威机构，且依照常规来处理纠纷。这无疑符合我们所目睹之普遍司法现象，但它本身没有表明司法固有的政治与意识形态色彩和功能，而这正是第二种观念的精髓所在。不过，仅仅从对立与冲突、优势集团之工具的角度来界定法院也是不够的。因为其他国家力量同样行使着这些功能，仅此无法区分法院与其他国家机构的界限。第三种见解恰恰弥补此不足，它更注重分析、把握法院制度与其他制度的区别。由此，形成有关法院独特性之认识。但依此观之，则古代社会中并不存在普遍的法院制度，如此狭小地界定法院显然不符合我们对司法制度史的一般看法，也缺乏有力论证。

尼采曾言，只有非历史的存在才可能被赋予恰当的定义（13页）。此话对上述定义争论可谓最好的脚注。对于法院制度，我们有必要在扬弃上述见解的基础上界定其一般特征及相应工作概念，这一概念与相应标准得具有相当之普适性，可以包含为学者与社会所大致认可的司法现象，如古代司法，而不能局限于非常特定之范围，如仅以近代以来的西方法院

为考察样板，或者涵盖面过广，以致将霍贝尔所说的由受害方或其亲属担任并直接实施的、没有第三方介入且仅由公众舆论支持的处理也算作法院诉讼（26—27页）。据此，我们以为，适当的法院特征应如此界定。首先，它以解决纠纷为根本职责。换言之，对人类社会中个人、组织、国家之间所产生的各种矛盾与冲突予以裁判是法院产生并活动的前提和对象，也是法院活动区别于其他人类活动形态如物质生产、精神产品创造及国家日常管理活动的根本区别。其次，法院是具有“合法性”的社会公共权威组织。这意味着法院的裁判活动得到社会的普遍认同。换言之，社会是以明示或默许的方式赋予、承认特定机构或个人具有纠纷解决权，它可以社会整体名义行使审判权力，且可以以社会名义和公共资源来强制有关各方遵守。因此，法院解决纠纷的职能不是由任一案件当事人意志所决定的，当事人双方选择纠纷解决方式的承诺仅是法院制度产生的条件，而社会的认同与支持才是法院制度存在与运作的关键。本质上，法院制度乃是一种社会在长期发展过程中自发发生的秩序，尔后才逐渐为统治者规制为正式的制度构造。需要指出，近代意义的国家，也就是吉登斯所称之“民族—国家”，是15、16世纪之后方在西方世界形成，尔后逐渐扩展至全球范围的，此前之国家形态虽有诸如中国这样的“绝对主义国家”，但亦有以中世纪欧洲为典型的封建制国家，以及存在于前文字社会中的原始国家形态。在这些国家形态中，法院并不都具有现代法院那样的组织性和常规性。因此，近代以来“民族—国家”框架下的“国家法院”并未构成法院制度之一般特征，而公共权威组织的概念更适宜定义广泛的法院制度现象。再次，法院以第三者的身份与地位来处理纠纷。这是法院区别于冲突双方自行解决纠纷的各种形态如决斗、战争、命令—服从关系之处。正如夏皮罗所说，任何社会法院的基本概念都在于冲突双方在发生不能自行解决之冲突时，由第三者出面解决之（434页）。实际上，这种付诸第三者解决的“三角关系”可谓法院存在与运作的基本社会原理，它完全可产生于普通常识，能够也必然跨越不同时空条件而普遍发生。

三、研究的基本路径

在界定研究对象的前提下，我们有必要明确研究的基本路径，即根据什么理论、运用何种方法来探讨法院制度。

（一）现代化理论的借用：一个重要的分析框架

现代化理论产生于二战以后，特别在20世纪60、70年代，学者们在持续的研究过程中逐渐建构与发展了现代化理论③，形成诸多见解既相似但也不同的流派。对于何为现代化，他们从不同角度展开论述，可谓见仁见智，莫衷一是④。因此，期望在本文对此进行包罗万象之讨论是不现实的和远离主题的，即使简明扼要之引介也难免挂一漏万。所以，依据著名学者亨廷顿关于现代化之特征的概括对其过程作轻描淡写也许是我们这里的一个合理选择。根据亨廷顿和大多数研究现代化的学者的观点，现代化具有九大特征。（1）现代化是革命的进程。因为这两种社会根本不同，从传统型到现代型的转变必然涉及人类生活方式根本的整体性的变化。（2）现代化是复杂的过程。即它包含着人类思想和行为一切领域的变化，而不能简单归纳为某一种因素或某一个范围。其组成部分至少包括工业化，城市化，社会流动、分化、世俗化，传播媒介的扩大，

文化和教育的提高、参政范围的扩大等等。。具体而言，这一方法可作如下描述。

（1）理想类型是一种思维建构的解释工具

理想类型是一种思维的建构，亦即经由价值关联而建立起来的思维图像11.“我们用抽象的经济理论来说明这个被设想为历史现象的‘理想’的综合建构，它能为我们提供一幅基于交换经济、自由竞争和严密性行为原则组织起来的社会条件下商品市场各种事件的图景。”（89—90页）。实际上，理想类型与具体事物并不是一一指称的关系，它只选择那些对研究者有意义的因素，而有意地忽略其他因素。其目的是把历史与现实中错综复杂的关系与过程，统一到一副思想与历史一致的秩序图景中，这种统一并不是现实的，而是观念的，如作为“理想类型”的“资本主义”，在现实生活中是不存在的，但它可以用来与存在过的或正存在着的历史个体进行比较，找出它们之间的差距，并力图说明存在这些差距的原因。

需要强调的是，“理想类型”尽管是观念构造物，但并不是研究者随心所欲地构造的，而是由处于特定阶段的“历史文化现象的逻辑和规则构成的”（34页），它只是一种可能性，这种可能性与现实性之间到底有何因果关联，则必须经由经验性的因果规律来判断。因而，因果关系也是

“理想类型”的重要内容，尽管对这种因果关联的认识不是目的，而只是手段【16】（79页）。

（2）理想类型是价值关联与价值中立的连

接

如前所述，尽管韦伯将“价值中立”作为社会科学方法孜孜以求的目标，但他并不认为社会科学研究中可以完全剔除价值因素。韦伯的社会学被称为“解释社会学”也表明了这一点12.对“理想类型”，韦伯认为它“并非”与价值判断毫无关联，与所谓“完美”的理想毫无共同点，它们的关系，是纯粹逻辑上的关系分化性研究的出发点是从纯粹功能角度提出，而不受概念体系的各种约束。也就是说，我们以问题为中心，而不是以概念体系为中心进行研究。对于法律问题，我们使用“还原”方法研究方法与解释学方法

哲学解释学（hermeneutics）在中国社会科学界非常流行，可以说是中国哲学界对当代西方哲学回应最快的一个领域。这方面的译著、介绍性著作可谓汗牛充栋17.这里仅讨论与有关的部分。

在我们看来，哲学解释学对社会科学最重大的贡献在于，它强调理解的历史性、创造性、主体性与实践性，使人们从社会科学研究的真实性、客观性的迷梦中惊醒过来。

哲学解释学是对休谟以来的经验事实/价值判断二元模式的强烈反对，它把各种历史的、文字的文本（一译本文，text），作为社会存在、历史经验、社会生活方式的表达，而认为其意义不应由注释学、训诂学去诠解、注释。伽达默为此提出了一系列的概念，如前见、历史效果（一译效果历史）、视域等概念。他认为“理解其实总是这样一些被误认为是独立的视域的融合过程”（6页）。理解总是发生在一定的处境下的，这些处境包括理解者本人的知识结构、思维定势、爱憎好恶等属于理解者本身的东西，理解者本人的这些前理解必然会影响到他对研究对象的理解。视域又是由前见构成的，它限制着认识者观看的范围。同时，视域又是活动的，在不断地形成，理解即视域融合过程，意味着不断的反思。

正是前理解与视域，使伽达默得出了这样一个结论：“我们的整个研究表明，由运用科学方法所提供的确实性并不足以保证真理。这一点特别适用于精神科学。”（183页）

由此，伽达默摧毁了研究者的中立、客观的立场假定，这种假定被认为是一种不切实际的幻想。著名法学家弗兰肯的格称之为“认识控制”（cognitivecontrol），其特征是“形成主义的秩序化和标签化以及对于经常是从有限的资料中胡乱地收集来的信息所进行的一种种族主义的解释”。如果说弗兰肯的立论主要是针对西方中心论，针对普适的真理的话，福柯则开始针对所有类型的知识，他提出了“求真意志”这一概念。

无论从何种意义上说，现代法院制度都是西方文明的产物。在中国历史上，找不到这种对应物。在号召依法治国的今天，中国法院的现代化制度建设当然是其中的一项重要内容。因此，尽管比较方法尚不完美，但总的来说，只要比较的结果能提供一种有效的参照系，它们已有的研究就不失其意义。