传统法律文化的现代化构思范文

一、传统法律文化的冲突

我们清楚地娥看到二十一世纪的今天，仍有众多的人朝拜着已被历史遗弃的某些本土法律文化，而且不经意中给人们再来了无奈的结局。作为想弄清这一现象的初探者，利用马克思主义透过现象看本质的方法论，这一现象背后隐藏着传统法律文化与当今社会的众多冲突。当然，这并不是说传统法律文化完全与时代不符，费孝通先生在《乡土中国》一书中指出“中国传统文化与现代社会有相适应的一面，也有相碰撞的一面”，这里所说的中国传统文化的冲突，很显然是指传统文化相碰撞的一面。

这种传统法律文化与其他方面的冲突，源于文化有其独特的特征。梁治平先生曾指出“所有文明社会，无论他们的差异有多大，总会有许多共通的问题”这些问题或者是因为人性所致，或者是社会处于特定物质发展阶段的产物。但凡文明社会都保有自己独特的价值观念和处理问题的特殊方式，我们把这叫做文化”。我们暂不说梁先生的文化定义与其他学者关于文化的概念有何不同，但他明确指出文化是有自己独特的特点，我想在这个方面其他学者是不会反对的。同时任何一种文化都是由其产生发展的社会历史条件和地域的民族土壤。共性问题是客观的，而文化又有着较大的主观性，因而会形成不同的文化类型、文化模式和文化习俗，也正是基于不同的法律文化，人类历史上形成了著名的五大法系:中华法系、印度法系、伊斯兰教法系、大陆法系和英美法系(当然其他学者也有不同的划分方法)。这些不同的法系在相互传播，交流之中必然会产生冲突，这是法律文化冲突的一个原因。另外不同法系的接触多是发生在社会变迁的过程中，如中国古代社会的封闭性，使中华法系很少与外来文化接触，直到清末，外来文化的大量涌入，才逐渐打破原有的封闭性、自固性。所以，笔者认为社会变革是法律文化冲突的一个重要原因。

同时著名法理学专家刘传翔在法理《法理文化理论》中指出，法律文化的冲突主要发生在社会经济的、政治的以及文化的变迁之中。尤其是今天，中国经历了20多年的改革开放已与外来文化广泛接触、交融，那么已入世的中国在与当今世界接轨的同时，外来文化会像潮水般涌入中国，与中国文化尤其是本土法律变化的冲突是必然的了。法律文化是文化的一个重要组成部分，了解了文化冲突的原因后，我想对于分析当代中国本土法律文化冲突及其表现，就很容易了。

按马克思主义的观点，法律文化是上层建筑，它同其他上层建筑一样都是建立在特定的社会经济基础之上的———即物质生产方式的基础之上。不同的生产力，也就决定了不同文化，在中国传统落后的生产力下产生、形成、发展的法律文化发展到今天，必然存在着与时代不可避免的冲突，在生产力相对低下的古代，人类维系社会社会组织只有靠血缘为纽带，随后虽已发展为用地域将人们联系的民族，但整个传统中，人类都在追求着和谐与安宁，正像梁治平先生所说“在中国传统文化里没有个人，也就不会有个人权利这东西”。在中国传统文化中法律只是人们追求和谐的手段———宗法。人们之间发生纠纷当然利用教化的方式，依礼来进行协调，在传统文化中法律中，“争讼”被认为是耻辱的事件———即息讼为美。即使偶有因民事(暂且称为民事)纠纷争到官府，对于这类纠纷的处理也是没有具体法律条文可引的，“法官”的判决也是引以礼来判，多数是进行教化，使当事人改变初争。清代汪辉祖谓民间争论，“两造非亲非故，非族非邻。情深累世，衅起一时。”有判决乃是法条与人情的折中。而今，这种息讼为美的思想，本应遭到人们的唾弃，然而却仍有很多人采取息事宁人的态度，尤其是一些落后的乡村，关于一些自诉案件更是如此，如上文提到的《中国青年报》报道的家庭暴力问题。又据媒体报道，武汉大学法学院的两名学生，因2元钱将公交公司告上法庭。

原因是两人为了凉爽每人多花高于普通公交车费1元的钱上了空调公交车，而公交车以车未加油为由，而始终没有开空调。有上面的两件事，可知传统落后的法律观念与当代年青人的观念是存在相当大的差别的。而这种差别又鲜明的体现了传统文化与入世后的法律文化的冲突。众人对待家庭暴力问题的态度就是一种传统观念，而这种传统观念就是绝对维护社会和谐下的权利。即:绝对和谐下的个人权利。而入世后的中国更加强调的是个人权利，并且通过实现这种权利最终达到整个社会的和谐。即“个人权利下的和谐。可见当今已不是传统中以”息讼”来争取和谐的时代了。此类案件，今天的法官也不用再去引礼为据，我们已有完备的《民法》，当然也不能“依情”判案。由此我们也不难看出，由于生产力的发展传统法律文化与时代存在着冲突与碰撞。

生产力促进了社会发簪，而任何发展都是在变革中所完成的，形成与发展也必然是在政治、经济、文化的变革中进行的。如果说上述的法律是由社会生产力带来的经济变革引起的，那政治变革中更鲜明的体现着与本土法律文化的冲突。新的政治制度代替旧的政治制度之后，原有的法律文化显然不能适应新的政治制度的需要，冲突便也由此而起。因为法律文化本身就有一种保守倾向，这种倾向性造成的冲突，有可能变成阻碍社会变革和进步的障碍。美国法学家博登海默曾指出:法律文化同社会的冲突所表现出来的“时滞”问题会在社会的不同层次中表现出来。这种冲突在当前中国突出表现在中国农村农民权利问题上。现行宪法明确规定公民享有选举权和被选举权。同时在中国入世后民族政治需要更好的发展需求下，1998年3月15日朱镕基在当选为总理的第一个记者招待会上说:“(村班直选)，我认为这是一种非常好的方向。”本来这种直选作为一种对原有权利转移方式的变革，无疑须经历许多冲突，但事实上远不像我们想像的那样:“温、良、恭、俭、让”。由于中国农村的农民受传统法律文化中的定官制度的桎梏严重，出现了众多异样的情景。在民主政治发达的今天，面对直选百姓被别人用“一顿大餐”来操纵，被别人用暴力来威胁，只有认从。因为在传统中农村人叫“百姓”，百姓这个词是相对于皇帝、君主而言的臣民之意，它是相当于“国”姓而言的。国姓是皇帝姓，是唯一独尊的“一”，民众就只能是“百”。这显示了中国传统的百姓是在压制中生存也当然不能怪中国的老百姓对民主政治权利都显出漠不关心的态度。这显然是一种治民思想，而入世要求中国实行民治。因为入世后的中国法律必然要求与西方法律文化接轨交融。

而民治又可以说是宪政的核心，因此入世后的中国要与世界接轨，必然要建立发达的宪政，即必须扫除治民思想在人民心中的烙印，栽植真正的民治思想。我们已知文化有其独特的特征，而特定的社会、民族法律文化同外来文化的冲突一般总是伴随着社会变革或社会改革而到来的。当前中国加入WTO，是中国改革开放以来，法律文化受到的直接挑战，传统法律文化是建立在自然经济，宗法关系之上的或说是在商品经济不发达的基础上产生形成的。再加上如张中秋在《中西法律文化比较研究》中指出“法的形成，法的本位，法的文化属性，法与宗教伦理，法的体系，法的学术，法的精神，法律文化的价值取向”方面的八大差异。在入世后中国在商品经济空前繁荣，西方法律文化大量渗人的情况下，本土法律文化的冲突不可避免。据载:上海光明律师事务所职工王卫明律师近日为索赔34元人民币的赔偿将国内外资银行“花旗银行”告上法庭。据王称他在花旗银行办理个人外汇业务时针对花旗银行采取的对5000美元以下的客户每月征收6美元或50元人民币的政策表示抗议:因服务费高于利息收入。依据《中国商业银行法》和《储蓄管理条例》存款有息原则进行了状告，而花旗方称这一政策是其在全球的惯例，我们已看到全球惯例与传统法律文化的冲突，而这种种冲突正是我国民事法律相对滞后的表现。因为花旗银行的这种做法与《公司法》的基本原理是一致的:企业和自然人在《公司法》中是平等的主体，既然平等花旗银行就有权选择是否与这个客户做生意。王起诉的依据《中国商业银行法》和《储蓄管理条例》是与本土经营的四大国有银行和十大股份银行的管理相适应。中国银行作为国家金融服务部门不是完全的企业自身，相关法律也不会与《公司法》完全一致，中国改革开放是大趋势，开放就意味着向成熟的市场经济学习，学习那种成熟的法则。

二、中国本土法律文化要走现代化

解决问题的方法是伴随着问题的出现而出现，同样对中国传统法律文化的现状，我认为要使它更好的适应当前经济发展，与世界同步前进，最好的方法就是使中国本土法律文化走现代化之路。到此有人肯定会问:什么事法律文化现代化?我同意2002年5月上期《南风窗》杂志的观点。所谓法律文化现代化包含两层含义:(1)树立现代化建设相适应的法律观念。即提高法律素质，培养遵纪守法、热衷民主的公民;(2)建立完全与现代化建设相符的现代化法律制度。除此之外，我比较赞同著名法理学家刘作翔先生关于法律文化现代化的观点:“法律文化就是含有法律文化发展与进步的价值内涵”他从静态和动态上分析了法律文化现代化的特征:静态上的法律文化现代化，指法律体系整体结构和内容的现代化;动态上的法律文化现代化，是指这些特定的现代化指数或标准的追求过程。对于什么事法律文化现代化，我想，我们已不难理解。

我们了解某些东西，总是想利用它来为人类所利用。同样法律文化现代化可为我们缓解乃至最终解决中国当前传统文化与时代冲突提供了一条途径。马克思主义认为:任何事物都是在矛盾中发展。法律文化现代化的一个重要途径就是在矛盾中在冲突中索取发展。我国当前的入世，有上述分析，我们可能看到为中国传统法律文化现代化提供了现实的契机，也创造了丰厚的条件。再用马克思主义的唯物辩证法:新生事物总是战胜旧的事物，取得主导地位，优势地位或统治地位。所以，中国本土法律文化也必然在冲突中取得发展。除此之外法律文化自身的选择吸收先进的法律文化。在法理上被称为“继承”和“移植”，而在中国本土法律文化进一步现代化的过程中，更需要移植外来法律文化精华。谈到“移植”，在中国法律文化现代化如何对待西方文化，这是任何研究法律文化的学者都不能回避的问题，我认为在这一问题上，要用改革开放的原则:即“要改革开放，更需自力更生”。今日，法治对于中国已不是“纸上谈兵”，而已进入了实践阶段。让我们在新世纪中期盼中国早日走向传统法律文化现代化，为中国法治，为中国繁荣，为中国富强，为中国强大创造辉煌。

三、结语

中国传统文化经过历史的现代化进程，作为其中一部分本土法律文化也绝不能游离于世界法律文化之外，同时也应看到，改革开放对中国冲击最大的是观念，但同时也为改变一时的落后提供了一次新的机遇。可是我们也不能因为是机遇，认为改变观念是一件轻松的事，其实中国法律文化现代化建设还任重而道远。

作者：龚靖媛单位：湖南师范大学法学院