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司法鉴定可重复性的要求分析

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1司法鉴定的客观性、科学性和可重复性之间的关系

在证据法层面,作为定案依据的证据应当具有客观性、关联性和法定性三种基本属性。司法鉴定意见作为证据的一种,如果要成为定案依据,自然也具备包括客观性在内的这三重属性。因此司法鉴定的客观性也是当事人、律师及法官所追求的目标。那么司法鉴定的客观性与科学性具有什么样的关系呢?实际上科学性就是证据客观性在鉴定意见中的具体化,是客观性在鉴定意见中的基本表现形式。因为鉴定是专业技术人员运用科学的理论和技术,从科学的角度来解释和揭示案件事实情况的证据,无论是鉴定人还是鉴定理论、鉴定方法,都以科学作为基础,唯有运用了科学理论和科学方法做出的鉴定,才能保证鉴定意见能够准确反映案件事实,因此,科学性是司法鉴定客观性的保障,司法鉴定没有科学性就没有客观性。那么,司法鉴定可重复性与司法鉴定科学性之间又是什么关系呢?司法鉴定的可重复性其实不是司法鉴定的独立属性,而是附属于司法鉴定科学性的一个附随属性,是判定司法鉴定是否具有科学性的重要衡量指标。司法鉴定的科学性似乎是一个永恒的真理,但是它过分的抽象、概括,以致难以衡量和把握。司法鉴定赋予了科学的外衣,就把“科学”与“正确”错误地划上了等号[5]。更有甚者,有的鉴定主体打着科学的幌子,实际上却是用一些非科学甚至伪科学的方法进行鉴定,同样对外界称其为司法鉴定,使外行人难辨真伪。对司法鉴定的科学性的理解和把握,必须将该科学性予以具体化处理。既要求鉴定所依据的理论和技术要具有科学性,也要求鉴定所使用的方法和流程要具有科学性;既要求司法鉴定经得起历史的检验,也要求司法鉴定经得住同样的复核;既要求可以证明是正确的,也要求可以经得住证伪的排除。司法鉴定的可重复性实际上就是这些科学性所包含的具体要求的另一种现实、可见、可操作的表述,是验证科学性的看得见的指标。实际上,在司法鉴定开展质量管理进行质量控制的语境下,就是对司法鉴定的可重复性制定一系列可见的管理程序和方法。总之,司法鉴定的客观性、科学性和可重复性应当是同一问题的三个方面,三者之间相互联系,从不同角度反映同一个问题,反映鉴定意见这种证据的同一个属性。鉴定意见的客观性是其被作为定案依据的法定标准和要求,唯有真实、可信的鉴定意见,方可作为定案的依据。但是,谁也不能保证鉴定意见必然真实可信,至少不能在法庭上让诉讼参与各方简单地相信这一点。因此,司法鉴定的客观性只是诉讼参与各方追求的证据质量目标。司法鉴定的科学性则是从证据品质的角度来对司法鉴定的客观性做出的保证,它将司法鉴定正确性具体化、可视化,让诉讼参与各方知道如何评价鉴定意见的客观性、可信性。然而,司法鉴定的科学性仍然高度抽象而概括,让诉讼参与各方难以把握。司法鉴定的可重复性则是评价鉴定意见真实可信的具体标准,使得鉴定意见的客观性可以实际检验,从而判定鉴定意见是否可以成为定案依据。

2司法鉴定可重复性对司法鉴定行为的要求

2.1域外法律对司法鉴定可重复性的规定

域外法律中并没有司法鉴定可重复性这一概念,但是从这些国家和地区的相关法律中对司法鉴定意见的检验、鉴定程序或者要求上,基本上反映了司法鉴定可重复性的要求,只是表述不同。

2.1.1对司法鉴定意见可重复性的实质要求对司法鉴定意见可重复性的实质要求更多地表现为法律的一般性规定。司法鉴定的可重复性在英美法系国家的司法实践中往往表现得并不是很好,因为英美法系国家的司法审判模式是对抗制,这本身就要求当事人应当聘请专家证人出庭为自己的主张作证,既然是自己请的专家证人,当然会尽可能地站在聘请他的当事人一边维护其利益。因此,在英美法系国家的法庭上,专家证人的意见不一致很常见。但不能据此说英美法系国家不要求专家证言具有可重复性,它同样要求可重复性,只不过它不是简单地对专家证言提出要求,而是对专家证言所根据的科学理论、方法提出要求。美国《联邦证据规则》第七百零二条规定:在下列情况下,因知识、技能、经验或者教育而具备专家资格的证人,可以以意见或者其他形式就此作证:(1)专家的科学、技术或者其他专门知识将会帮助事实审判者理解证据或者确定争议事实;(2)证言基于足够的事实或者数据;(3)证言是可靠的原理和方法的产物;(4)专家将这些原理和方法可靠地适用于案件事实[6]。这里值得注意的是,“足够”的事实或者数据,“可靠”的原理和方法的产物,将这些原理和方法“可靠地”适用。这表明了《联邦证据规则》对专家证言科学性提出了比较高的要求。美国《联邦证据规则》在2000年修订后,美国联邦最高法院的法官的观点提出以下主张,从而作为判断司法鉴定技术和方法的“科学可靠”:(1)形成专家证言所依据的科学理论与科学方法是否可以经过重复检验。如果经过重复的可靠检验,专家证言则更可能被认定为科学知识;(2)形成专家证言所使用的科学理论与科学方法是否经同行复核或者已经被公开出版;(3)有关理论的已知的或者潜在错误率是否可以被接受,应该有相关的科学统计数据和权威部门的报告;(4)有没有控制该技术操作的规范以及该技术规范是否被严格遵守,例如,如果有专业组织制定关于测试如何操作的标准,那么该专家证言便可能被采用;(5)形成专家证言所依据的科学理论与科学方法是否被相关科学团体接受以及接受的程度如何[7]。这里把重复检验、同行复核放在首位,在其他英美法系国家的法律中,也都有类似规定。不过,查阅大陆法系国家如德国、法国的法律,却很少有这样的规定。出现这种差异的原因是,英美法系国家的专家证人为当事人所聘用,在一定程度上属于当事人的辅助人;而在大陆法系国家,鉴定人被视为法官的辅助人,整个鉴定的启动、鉴定人的选任等基本上由法官决定。在这两个不同的鉴定制度下,显然后者更能有效地防止伪科学、假冒科学以及不成熟的科学进入法庭[8]。

2.1.2对司法鉴定意见可重复性的程序要求对司法鉴定意见可重复性的程序要求一般体现在相关技术文件和标准之中。在我国台湾,对于司法鉴定意见正确与否,也有相应的复检要求,就是对司法鉴定意见可重复性的检验。如台湾高等法院检察署所属各地方法院及其分院检察署1985年制定、2010年修订的《相验案件处理要点》对检验、鉴定的结果有一次审核和再次审核的规定,不过也有人认为这种由检察官审核只能保证程序上没有问题,要保证检验鉴定结果正确,应当由专业鉴定人员进行复检[9]。而在涉及具体物证检验鉴定事务的规定时,相关国家和地区的法律更是直接规定了应当保存相关检验样本以备复检。例如有关DNA鉴定,经DNA检验后的样本如何保存以及在何种情况下销毁,也是各国在DNA鉴定立法中的重点内容[10]。加拿大《DNA鉴定法》(DNAIdentificationAct)第十条规定,基于刑诉法的需要,将采集到的身体物质交给有关加拿大皇家骑警专员处理时,该专员应当保存满足于DNA检验需要的适量样本。日本DNA鉴定检讨委员会拟定的《DNA鉴定指南》要求,除了可以反复采取的对照资料外,对于无法再度采取的检体,希望尽可能考虑到再鉴定的可能性而保存一部分未抽出的DNA检体。对于不得不消耗全部检体的情形,鉴定人应尽可能详细地记录鉴定过程[11]。我国台湾的《去氧核醣核酸采样条例》第十二条规定,采集的去氧核醣核酸采样至少应当保存10年。

2.2我国相关法律对司法鉴定的可重复性的规定

在司法鉴定所依据的理论和技术方面,无论是诉讼法还是司法鉴定管理方面的立法,均没有对司法鉴定所依据的理论和技术做出任何规定。当然,这种立法中的缺陷完全可以通过司法来弥补,毕竟证据的采用与否属于司法实践的问题,因此,司法机关必须要对此加以考虑和规制。然而有关司法解释也同样不能令人满意:仅仅在个别争议比较大的鉴定项目中做出规定,比如白细胞抗原做亲子鉴定的问题,测谎鉴定、骨龄鉴定技术能否作为证据的问题等。这仅仅是鉴定所涉及的浩瀚无涯的学科领域中的一隅。在司法鉴定实施方面,倒是有相关可重复性、可检验性的规定。如司法部2007年实施的《司法鉴定程序通则》(第107号)第三十二条规定,委托的鉴定事项完成后,司法鉴定机构可以指定专人对该项鉴定的实施是否符合规定的程序、是否采用符合规定的技术标准和技术规范等情况进行复核,发现有违反本通则规定情形的,司法鉴定机构应当予以纠正。第三十三条规定:对于涉及重大案件或者遇有特别复杂、疑难、特殊的技术问题的鉴定事项,根据司法机关的委托或者经其同意,司法鉴定主管部门或者司法鉴定行业组织可以组织多个司法鉴定机构进行鉴定。事实上,在鉴定人员实施物证检验鉴定的过程中,对于送检的检材在可能的情况下都应当尽量留存一部分,以便他人复核检验。尤其是鉴定所涉及的案件日后对鉴定意见是否正确发生争议时,有可能会启动重新鉴定,因此,留存一部分检材是鉴定人员的基本执业规则。在司法实践对鉴定意见的审查层面,最高人民法院2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据若干规定》第二十九条:审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(1)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(2)委托鉴定的材料;(3)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(4)对鉴定过程的说明;(5)明确的鉴定结论;(6)对鉴定人鉴定资格的说明;(7)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。第二十七条规定,当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(2)鉴定程序严重违法的;(3)鉴定结论明显依据不足的;(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。这些规定都只是从形式上对鉴定意见进行审查,从规定本身来看,并没有什么问题,但是对于不懂科学技术的法官来说,这种审查标准不具有可操作性。法官如何审查“鉴定的依据及使用的科学技术手段”和“鉴定过程”?即使鉴定人出庭质证,也难以让法官明白。因此,司法实践中更重要的是要明确如何审查“鉴定的依据及使用的科学技术手段”和“鉴定过程”。

3实践中存在的与司法鉴定可重复性相关的问题

3.1司法鉴定体制改革的一个误区

长期以来,国人喜欢讨论司法鉴定体制改革的问题,主要原因是我国当前司法鉴定体制陷入一种混乱无序的状态。这种讨论源于20世纪90年代,当时公检法司卫都有各自的司法鉴定机构,鉴定意见冲突、矛盾的现象非常严重,重复鉴定、多次鉴定的案件比比皆是,使司法鉴定成了司法诉讼混乱之源。于是有识之士呼吁改革司法鉴定体制,最终2005年2月28日全国人大常委会发布了《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》),明确规定人民法院、司法行政机关不设鉴定机构,侦查机关可以设立为侦查服务的鉴定机构。改革多年以来,重复鉴定、多次鉴定的现象并没有就此改变,甚至有愈演愈烈之势。看来,针对多部门设立鉴定机构进行改革只能解决问题的一个方面甚至只是一个层面,是一个治标不治本的办法,没有从根本上解决问题。其实从司法鉴定的科学性上来看,如果司法鉴定具有可重复性,那么无论重复多少次鉴定,其结果都是一样的,那就没有必要再做更多的鉴定,经过几个案件重复鉴定实践下来,自然就不再有人要求启动重新鉴定了。而事实上情况却恰恰相反,在经过重新鉴定、再次鉴定之后,得到的鉴定意见与前面的鉴定意见明显不同,甚至相反,尤其重要的是,申请重新鉴定的当事人往往在重新鉴定中得到了对自己有利的鉴定意见。这样的结局自然就刺激后来的案件后来的当事人没完没了地要求重新鉴定,直到鉴定意见对自己有利为止。然而,面对这样的结果,对方当事人又不干了,也要求启动再次鉴定……如此循环往复,司法鉴定当然就进入了恶性循环。显然司法鉴定改革没有抓住问题的实质,鉴定改革只是有关部门争权夺利的一种说辞而已。如果司法鉴定主体能够保证出具的鉴定意见具有可重复性,无论谁来实施再次鉴定、重新鉴定,鉴定意见都一样,这才能从根本上杜绝多次鉴定。可见,司法鉴定的可重复性非常重要,它才是鉴定机构和鉴定人应当孜孜不倦追求的目标。

3.2可重复性差的鉴定类型

司法鉴定的分类方法很多,一般都以鉴定项目进行分类,比如《决定》采用的就是鉴定项目分类法。这种分类方法鉴定明了,但是不利于揭示司法鉴定的本质,尤其不利于探寻司法鉴定错误的根源。我们可以寻找另外一种分类方法。任何司法鉴定都会涉及科学仪器的使用和鉴定人的检查、观察、判断、分析、推理两个部分,即仪器因素和人的因素。据此,我们根据鉴定涉及仪器因素和人的因素的多少,可以将司法鉴定分为两大类:以仪器为主的鉴定和以人为主的鉴定。在涉及仪器设备检验的鉴定中,鉴定的可重复性比较强。而在以人为主的鉴定中,由于不是主要依赖仪器而是依据鉴定人拥有的知识和经验,通过鉴定人的主观思维、判断来做出的鉴定,鉴定的可重复性就比较差,甚至没有可重复性。目前我们经常会看到多次鉴定意见不一致的情况,尤其是法医活体损伤程度鉴定、伤残程度鉴定,疑似精神病患者的行为能力鉴定、刑事责任能力鉴定,医疗侵权案件中的医疗过错鉴定,等等,无论做多少次鉴定,总会出现鉴定意见不一致的情况,可以说在这些鉴定中,可重复性非常差。实践中,反复、多次鉴定往往出现在这一类案件中,鉴定投诉比较多的也是这一类案件,这就足以说明这个问题。我国最高司法鉴定行政管理机关做出的权威统计也表明,法医临床类鉴定数量最多①,远远超出其他鉴定类型,也是一个很好的例证[12]。从这个角度来看,甚至可以说这类鉴定的科学性是比较差的,因而在法庭上对这类证据质证时应当重点而审慎质证。现在引起争议最大的司法鉴定也正是以人为主的鉴定,重复鉴定的次数最多,鉴定结果差别最大。面对多份不同的鉴定意见,让审理案件的法官难以取舍,甚至法官在定案时也难以做到自由心证而做出有把握的裁决,而且这类案件往往形成为多年缠诉、上访案件,是社会不安定因素之一。因此,这一领域应该成为当前司法鉴定行政管理机关加强管理的重点。

3.3鉴定意见不可重复不能绝对化

当然,我们在强调司法鉴定具有可重复性重要的同时,又要避免将司法鉴定可重复性绝对化,并不排除在特定情况下允许存在不可重复的司法鉴定,也不排除可以出现结论不一致的鉴定意见的情况。事实上,在司法实践中确实存在因客观条件所限而使得司法鉴定不具有可重复性的情况。比如,不同鉴定机构鉴定能力、方法、设备不同,导致对一个被鉴定问题认识程度的差异;又比如,有些疑难问题鉴定或者新技术鉴定项目,各鉴定机构采用仪器、原理、方法、标准不同,但都是法律、规章允许的,甲鉴定机构用尽一切办法,仍然不能获得确定性结论,但乙鉴定机构换用另一种原理、方法、仪器将问题彻底解决了[13]。允许司法鉴定可以存在不可重复性的情况主要有几种:第一,新兴的科学技术领域涉及鉴定的问题,从事这个领域专业技术工作的人不多,真正懂得这个领域的科学技术知识的人有限,难以实现鉴定所依据科学技术的可重复性;第二,鉴定检材有限,仅够一次鉴定,或者勉强够一次鉴定,自然就没有给复核鉴定、二次鉴定留下空间;第三,鉴定机构之间的技术设备、鉴定水平有差异,也难以做到鉴定意见具有可重复性。

4对策

司法鉴定体制改革已经实施多年,目前仍然没有从根本上扭转司法鉴定存在的种种问题,甚至还出现了一些新的问题,以至于我国司法鉴定行业已经面临改革的瓶颈,甚至已经严重制约和影响了司法鉴定的生存和发展,但应当怎样改革,目前确实没有太完满的方案。笔者以为,全面分析问题,然后各个击破,针对不同的问题,做出不同的改革方案,是当前最可行的办法。针对本文研究的司法鉴定可重复性问题,面对我国目前司法鉴定实践中有的鉴定项目或者有的鉴定活动存在的可重复性差的现状,笔者提出以下改革应对措施。

4.1立法明确规定司法鉴定的科学性审查标准

鉴于目前我国诉讼法、鉴定管理法律均没有涉及司法鉴定科学性的规定,因此,我们建议立法机关在修订诉讼法或者制定证据法时,对司法鉴定的科学性做出明确规定,从实质上明确司法鉴定的客观性的考察要求。

4.2司法解释对司法鉴定可重复性做出具有可操作的审查规范

法官如何审查鉴定意见的客观性、科学性,应当有明确的衡量和评价标准。目前的司法解释规定显然不足。应该明确规定鉴定所依据的科学技术手段是否经过同行的检验和评价,应该明确规定“鉴定过程”是否留样备检,鉴定过程是否存在复核程序,做出该鉴定的鉴定人过去的鉴定意见,在重复鉴定中,鉴定意见的一致性如何等。事实上法官对鉴定意见的审查,除了在形式上、程序上的审查之外,更应当强调去审查其可重复性。

4.3司法行政管理机关要加强对鉴定机构鉴定项目的管理

目前鉴定可重复性差的鉴定类型主要集中在以人为主的鉴定项目中,即损伤程度鉴定、伤残程度鉴定,行为能力鉴定、刑事责任能力鉴定、医疗过错鉴定、笔迹鉴定等。对开展这些鉴定项目的鉴定机构应当严格审批,司法行政管理机关对这些机构出具的这类鉴定意见应当严格实施质量评价。

4.4充分发挥行业协会的技术鉴定职能

在司法鉴定行政管理机关之外,目前各地纷纷成立了司法鉴定行业协会,同时,与各个鉴定项目或者类型相关的技术领域,还有相应的全国性的学会、协会。比如,中国法医学会、中国刑事技术学会,对司法鉴定活动中的技术规制,完全可以充分发挥这些行业协会、学会的职能,特别是以人为主的鉴定项目如损伤程度鉴定、伤残程度鉴定,行为能力鉴定、刑事责任能力鉴定、医疗过错鉴定、笔迹鉴定等,应当与有关行业协会合作,授权行业协会制定这些鉴定项目的鉴定程序标准和鉴定实体标准,规范鉴定行为,尤其从鉴定人资格、鉴定人数、鉴定程序、鉴定材料、鉴定方法上予以规制。司法鉴定可重复性是一个实践问题,它直接关系到鉴定意见是否可以成为定案的依据。笔者从证据的客观性、司法鉴定的科学性入手,探讨司法鉴定可重复性,以期引起法律界、司法鉴定界对这个问题的认识,以便更好地把握司法鉴定的证据属性,认识司法鉴定的实质,在实践中能够更好地审查、判断鉴定意见的科学性和准确性,为查明案件事实服务。

作者:陈敏刘鑫单位:鲁甸县公安局刑警大队技术室中国政法大学证据科学教育部重点实验室

中国司法杂志责任编辑:田老师    阅读:人次