法律移植对刑法现代化的作用范文

一、《大清新刑律》在立法上移植西方刑法的主要表现

首先，西方资产阶级刑事立法原则在《大清新刑律》中的引进。①罪刑法定主义。《大清新刑律》删除比附之制，并引进西方罪刑法定主义原则，具体体现在草案的第10条:“凡律例无正条者，不论何种行为，不得最罪。”②预防主义的刑罚目的。为了制定出“一部能被外国列强所接受的法典”，中国的立法者不得不抛弃传统的“绝对主义”，转而采纳预防主义，强调刑罚最犯罪人的教育感化功效的趋势，如在总则中规定“凡未满十二岁人之行为，不为罪，但因其情节，得施以感化教育”。其次，西方资产阶级刑罚制度在《大清新刑律》中的引进。①“破旧”。《大清新刑律》废除了旧律中杖、徒、流等五种刑罚，改为死刑、徒刑、拘留、罚金、的主刑并加褫夺公权与没收两种从刑，且死刑只用绞，废除了以前将犯人身首异处的斩刑。②“立新”。时效、缓刑、假释等制度在《大清新刑律》中的首次确立，反映了刑事立法在科学性上的进步。

二、《大清新刑律》移植西方资产阶级法律的历史意义

首先，《大清新刑律》瓦解了中国封建社会长期以来诸法合体、民刑不分的传统，将刑法单独定位于刑事法律，并在此之外制定专门的民事、商事法律，从而避免了传统“重刑轻民”现象的继续延续，开启了中国法律的现代化。其次，《大清新刑律》将正文分为总则与分则的做法被当时的学者誉为“要而不繁，简而得当，沟通中外，融贯新旧，实为当时最进步最完善之法典”。中国刑事立法的结构实现了巨大变革，与当时世界立法模式的潮流相融合一致。再次，《大清新刑律》第一次在中国刑法史上明确确立了罪刑法定原则、法不溯及既往等刑事立法原则、设定缓刑与假释制度等，体现了近代西方资产阶级人道主义的色彩，这些举措在当时社会都具有时代的先进意思。最后，《大清新刑律》虽然在清末没有得到实施，但它在民国前期却发挥了重要作用。它移植了近代资产积极刑法典的体系、体例和内容，符合当时政权维护社会秩序的需要，在对其稍作修改并删除《暂行条例》的基础上以《暂行新刑律》的形式得到了正式的实施，从而使中国的刑法现代化得以继续推进。

三、清末法律移植对我国的现代启示

分析清末修律，特别是制定《大清新刑律》中法律移植的经验与教训，对我国当今和以后的法律移植具有重要的借鉴意义。中国法制现代化的进程离不开法律移植。

第一，进行法律移植的前提必须是出对本国法律发展与完善的内在需要，是主动的移植而不能被动。清末修律期间中国封建法律体系保守且滞后，从本质上来讲不具备主动移植法律的条件，但是迫于外国列强的压力及收回领事裁判权的政治需求又不得不为之，这种移植违背了法律发展的客观规律，甚至充满了急功近利的色彩，也就注定了清末修律的失败。在我国当下与今后的发展中，应当科学的认识法律移植，要尊重历史规律，在经济基础与社会发展的内在需求与推动下去主动吸收与我国情形相适应的的外国法律，不可贸然进行僵硬的移植。

第二，重视法律移植的本土化。清末法律移植最大的缺陷就是单纯的摘抄与生搬硬套外国的法律，而忽略了其生长环境与社会属性，造成移植来的法律与本国现有法律无法真正的融合，更无法使其在中国生根发芽。在法律移植时，首先必须弄清本国的现实国情，看是否具备了成熟的法律环境，再循序渐进地引进外国法律。其次，必须研究本国民众的价值观念及本土文化，以便移植的法律能够很快被民众所了解和遵守。再次在移植法律时必须有选择性，不能盲目跟随世界立法或学术潮流，判断法律移植是否成功不是简单的看立法的先进性，而是取决于它在今后长远的社会发展中能否持续有效的发挥作用。最后，在选择移植外国法律的基础上应当改造本国不合理的本国资源，使外来法律能够很好的生存下去，这是法律移植的关键所在。

第三，积极推动我国的法学教育，发挥法学家的作用，促进法学的对外交流。清末修律的过程中培养了一大批法律专业人才，他们不仅对当时的法律修订起了至关重要的作用，在后期的法律思想传播与对外法律交流中也有着积极的影响。

本文作者：胡晴单位：兰州大学