法学视角下过度医疗行为范文

《中国卫生法制杂志》2014年第四期

一、《侵权责任法》视域下过度医疗行为的认定标准

现阶段，对于如何评判医疗机构及其医务人员的医疗行为或医疗过程是否过度，法律并没有明确、统一的标准。鉴于过度医疗行为是医疗损害侵权行为的一种特殊类型，因此其认定标准既不能脱离现有的医疗过失认定理论，又要体现其特殊性。具体来说，过度医疗的认定标准应包括具体标准和抽象标准两个层面。

（一）过度医疗行为认定的具体标准过度医疗行为认定的具体标准，是指将法律、法规、规章、诊疗护理规范、常规等所确立的医方应承担的注意义务。也就是说，只要医疗机构及其医务人员违反上述规范性文件，对患者实施超过上述规范性文件要求之外的检查、治疗等，即可以认定过度医疗成立［5］。《侵权责任法》第六十三条对过度检查医疗行为的认定标准采用的是“诊疗规范”标准，就属于具体标准。诊疗护理规范，是指卫生和计划生育行政部门以及全国性的协（学）会制定的各种标准、规范、规程、制度等，例如，临床路径、临床输血技术规范、医院感染诊断标准等。以临床路径为例，临床路径是基于循证的方法，制定出的一种医护人员同意并认可的针对某种疾病或手术的标准诊疗模式，病人从住院到出院都按照该模式接受治疗和护理。如果具体个案的病种能够在临床路径中找到，就可以根据该临床路径的要求判断是否存在过度医疗行为。目前，临床路径的实施基础是要有与之相关的临床诊疗路径，即制定具有标准模式的临床诊疗路径。这样的临床诊疗路径，可以使医患双方在信息对称的基础上了解疾病的常规诊疗方法是什么，何种情况属于超出诊疗行为。临床诊疗路径这一模式的出台，可以使医师的工作有规则可循，使患者掌握过度医疗的判断标准，使过度医疗失去存在空间。

（二）过度医疗行为认定的抽象标准在过度医疗认定实践中，具体标准并不总是存在，法律必须要有一个基本的判断过度医疗的标准，这就是过度医疗认定的抽象标准。《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的诊疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。该规定将“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”作为医疗过失认定的抽象标准。笔者认为该标准对过度医疗侵权行为同样适用，只是由于过度医疗侵权行为的特殊性，决定了其在具体适用时和其他医疗侵权行为略有不同。一般而言，论证其他医疗损害侵权行为的构成，要证明的是医方的诊疗行为低于当时的医疗水平所要求的诊疗某种疾病的一般要求，但是过度医疗行为的认定恰恰相反，其要证明的是医方的诊疗行为超过了当时的医疗水平所要求的诊疗某种疾病的一般标准。此时，不妨引入最高注意义务的概念帮助对过度医疗行为进行认定。所谓最高注意义务是指在“当时的医疗水平下诊疗某种疾病的最大需求”。在此项义务下，医师对某种疾病进行的诊疗活动都应视为有正确目的且合理的，不应视为过度治疗。只有当超出了最高注意义务的范畴时，才可以认定过度医疗行为的成立。

二、过度医疗行为认定的制度辅佐

“徒法不足以自行”。过度医疗行为的认定除了依据具体标准和抽象标准外，相应制度辅佐也是必不可少的因素。在这些制度中，鉴定制度和专家辅助人制度的重要性尤为凸显。

（一）过度医疗的鉴定制度在司法实践中，让法官来确定医疗行为或医疗过程是否过度很难。因此，法官更愿意委托鉴定机构对是否存在“过度”进行鉴别和判定，并出具书面的鉴定意见。由于《侵权责任法》并没有解决医疗损害鉴定的二元化问题［6］，过度医疗的鉴定也会存在医学会的鉴定和司法鉴定机构的鉴定两种模式。在这两种模式中，笔者更倾向于过度医疗的认定由医学会来承担。毕竟司法鉴定的专家多是法医专家，一般对临床医学知识了解较少，也缺乏临床实践经验，这样从某种程度上决定了司法鉴定很难保证过度医疗鉴定的科学性。将过度医疗的鉴定权交给医学会后，还要考虑医学会鉴定和新修改的《民事诉讼法》接轨的问题。新修改的《民事诉讼法》第七十七条规定：“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章”；第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”。而现有的医学会的鉴定意见是以集体名义做出的，鉴定专家并不签名或盖章，更无法实现法庭上对鉴定意见的质证。因此，应当改变以往的以集体名义出具鉴定意见的集体鉴定制，实行个人鉴定负责制度，同时要求过度医疗的鉴定专家在鉴定意见上签名盖章，并规定其有接受质证的义务。

（二）专家辅助人制度医疗过失认定标准特别是抽象标准在实践中掌握起来难度较大，新《民事诉讼法》规定的专家辅助人制度为司法实践中认定过度医疗行为提供了新的思路。新《民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。在过度医疗案件中，专家辅助人主要发挥两项功能：一是帮助当事人对鉴定人进行询问、质疑、反驳，改变当事人只得被动接受过度医疗鉴定意见的状况；二是就过度医疗案件的专业性问题进行说明和接受询问，从而将难以理解的医学专业术语、资料等转化为法官容易理解的专家意见，从而帮助法官查清和认定案件事实。该制度应当要求专家辅助人就是否存在过度诊疗出具书面意见、出席法庭并接受当事人质询，帮助当事人及法官更好地理解医学专业问题。构建该制度时也可考虑由司法行政部门牵头，组织若干临床医学专家或资深人士就是否存在过度诊疗行为出具专家意见，一并纳入到专家证据，最终由法官审查决定是否能够作为定案依据。

作者：张雪赵德利樊立华孙福川单位：哈尔滨医科大学人文社会科学学院哈尔滨医科大学附属第二医院