移动公司默示放弃规定的法律思考范文

《新疆警官高等专科学校学报》2014年第二期

一、移动通信服务合同的概念及特征

移动通信服务合同的定义，学者们众说风云。但一致认为移动通信服务合同是电信合同的一种类型。目前，电信合同说法有以下几种：有学者认为，电信合同有广义和狭义之分。广义上，电信合同主要是指合同主体（电信设备制造商与运营商之间，各类通信运营商之间，各类通信运营商与普通用户）之间对于各自的权利义务达成订立、修改、解除的各类合约。狭义上，电信合同仅指电信运营商和通信用户之间对于电信公司提供通信服务业务，用户按照约定缴纳通信服务费用的权利义务而缔结的各类合约。还有学者认为，电信服务合同是指电信业务经营者利用其有形资产和国家许可分配的电信资源，向不特定第三人提供通信服务，由使用人支付费用，因而与电信用户签订的、具有电信特性的合同。而我国信息产业部公布的《关于规范电信服务协议有关问题的通知》首先对电信合同定性为格式合同；其次，明确界定电信合同内涵为：“电信运营商为重复使用而预先拟制，保障与电信用户间权利义务关系的合同。”综合分析，笔者认为，移动通信服务合同是指移动通信运营商为重复使用而预先拟定的，以有形资产和国家许可分配的电信资源为基础，向不特定第三人提供移动通信服务为目的，规制移动通信运营商与用户之间的权利义务的协议。移动通信服务合同的特征主要表现在以下方面：1．双方当事人的权利义务配置不对称原本移动通信服务合同是运营商与用户关于通信服务权利与义务的协议，但实质上双方权利义务配置不对等，经常是运营商享有更多权利而用户承担更多义务。一方面，运营商在经济地位上与信息地位上处于绝对优势，导致用户在订立合同时意识不到自己处于不利地位。另一方面，运营商与行政机关有着千丝万缕的联系，致使在审查移动合同时不能站在公正的立场。2．合同订立上的特殊性用户的民事行为能力不影响预付费移动合同的成立。移动通信合同根据付费方式不同可分为预付费移动通信服务合同和后付费移动通信服务合同。在预付费合同中，用户事先购买充值卡或者预缴话费，倘若用户用充值卡，则需要将所购充值卡的金额存入储蓄卡（SIM卡），用户才可在卡内资金范围内享受通信服务；倘若直接预交话费，则缴费完成即享受通信服务。早期储值卡不记名，所以当事人购买储值卡，就成立了移动通信服务合同，该合同不要求用户具有相应民事行为能力。

二、移动公司的默示放弃规定

默示放弃规定是指民事主体不依语言或文字等明示形式做出意思表示，而是通过不实施某种行为，基于法律规定、双方约定或者习惯，推出意思表示形式。因此，又称沉默默示规定。不作为的沉默只有在法律规定或当事人双方有约定的情况下，才能视为民事法律行为的意思表示。然而移动公司以信息服务通知的方式单方做出意思表示，未与客户协商，不具有法律认可的民事行为效力。

（一）移动通信服务格式条款利弊分析格式条款是商品化大生产和交易的产物。企业为了降低成本，提高交易活动效率，预先制定格式条款，便于与不特定的客户签订合同，导致格式合同的广泛应用。移动通信合同也不例外。移动通信服务格式条款也凸显自己在经济发展中的贡献。首先，移动通信服务合同格式化有利于运营商降低成本，提高缔约效率。对于运营商来说，其不可能与消费者逐一就合同内容进行磋商。格式条款对于运营商来说好处是不言而喻的，它便捷了合同标的磋商的过程，明确了合同服务范围不确定性问题，从而有效杜绝法律适用中有法律漏洞的、不规范的法律用语的可能性，并且最大限度降低经营者运营成本负担。所以，它精简了合同缔结过程中要约与承诺程序，节省当事人时间、精力和社会成本，加速了交易的进行。其次，移动通信服务合同格式化可有效提高移动服务交易安全性，提前预测可能存在的市场交易风险与法律风险，进而明确双方的法律责任，实现成功规避风险。具体而言，移动运营商为使自身逃避法律风险，在双方移动服务合同中，对于可能存在的风险纳入合同条款中，将风险列举出来，在自然灾害、不可抗力的风险下，移动运营商不承担法律责任，不予赔偿；在某些人为情况下，移动公司不负法律责任，第三人过错造成损失的，属于用户与第三人的民事纠纷，移动公司无义务协助索赔。如此种种条款，将移动运营商的风险规避的所剩无几，风险的最终承担者成为用户。移动运营商事先在合同规定自身不能提供连续通信服务的的免责条款，避免自己陷入责任漩涡。移动合同格式化一定程度促进经济发展。但是，移动通信服务合同往往由移动运营商提供，他们以其垄断地位制定不利于消费者的霸王条款。广大移动用户的的权益被随意践踏。首先，在移动通信服务合同中，移动用户的权利受到极大限制，如同沉默的羔羊任人宰割。契约自由的精神何在？移动服务本身就是一种商业服务，移动运营商作为商家，对于行业本身存在的风险要勇于担当。试想哪种商业行为不存在风险？契约自由设立的初衷就是保障合同主体能在意思自治、平等的前提下，合同主体有选择相对方的自由与对于合同内容、形式进行磋商的自由。然而，移动通信合同是移动公司一手拟制，相对人不参与合同内容制定过程。移动公司利用其垄断地位，使移动用户表面与其达成意思一致，实则移动用户意思受约束。正如一战中，欧洲大国对德国实行签约式的掠夺，被德国称为“强加的和平”。其次，移动运营商制定有利于自己的内容，或限制或免除自己责任的内容条款。他们会尽其所能追求自己利益最大化，很少考虑移动用户利益的保护。例如，移动公司回复信息中，“您若对移动通信记录、通信费和梦网业务记录、代收信息费等有异议，请在上述事项产生之日起五个月内向移动公司提出，逾期视为无异议”。移动公司何时有权规定用户诉讼时效的权利？用户的权利堪忧。

（二）移动通信服务合同的默示放弃规定在实践中，移动公司将默示放弃条款订入移动通信服务合同，则应该以格式合同对待。但是，如果移动公司是对提供服务过程中的异议，临时宣告无论如何不会有法律效力。在英美合同中，默示放弃条款表达为：“在合同中，其中一方为行使自身权利或者不知道对他方违约情形采取措施，均不应当认为其放弃追究法律责任的权利；合同一方对于其中一项权利的放弃，并不应当认为是对其他权利的放弃；合同一方对其中一项权利放弃，须以书面形式送达对方；一方在无规定期限下未能要求他方履行合同所规定内容都不能干扰其在今后其他时间段里要求完成该合同的内容的权利。”我国《合同法》及《民法通则》等相关法规已经有了诉讼时效的规定，该规定不能由当事人自有约定。普通诉讼时效：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。“国际货物买卖和技术合同的诉讼时效期间是四年。”在此就不一一列举了。我们从法律规定中可知，诉讼时效只能由法律规定。移动公司作为民事主体无权对诉讼时效规定，即使它有行政授权也不可能。那么上述中移动公司单方通知移动话费争议五个月的异议期则属无效。

三、对移动公司默示放弃的规制

（一）行政规制行政规制是指行政机关依照法律规定对格式合同的内容进行规范、监督检查，防止格式条款中不公平条款出现。在我国，移动通信业务属于工商管理部门和电信管理部门管辖。他们对格式合同有权事先审查。但是，我国特有国情:是政企不分，原来移动公司是从邮电局分离出来的。另外，大型国有企业管理人员都有省部行政级别，可见对移动合同管理难免偏袒移动公司。虽然国家信息产业部于2004年10月了《关于规范电信服务协议有关问题的通知》，对于移动公司服务范围、服务价格、服务标准等问题做出规定，但是该通知法律效力停留在部门规章层面，此外，该通知是由部委根据自身部门利益出发制定的，移动公司既是被规制的对象，又是信息产业部的利益相关部门，在任何时候，对于既做运动员又做裁判员的主体来说，公正是难以保障的。为此，建议国务院制定《移动通信服务管理办法》，将法律位阶提高到行政法规层面，脱离移动公司利益的藩篱，保证立法的独立性，这是法律公平、公正的基础。在《移动通信服务管理办法》中，第一，对于双方责任严重不对等的，例如用户对SIM卡丢失或手机被盗时，产生相关责任须由用户承担责任。类似该类条款规定过分追究用户责任，而移动公司缺为承担相关义务，防止损失扩大义务无从体现。这样一来，也不符合《合同法》规定的减损规则要求。这源于移动服务是一种高科技服务，技术性要求高，须依赖移动网络才能有效防止用户损失。依据《合同法》随附义务的规定，在《移动通信服务管理办法》中规定移动运营商的随附义务，当用户及时挂失SIM卡时，移动公司立即启动用户防损措施，保证第一时间内冻结此卡服务，一方面减少用户话费损失，另一方面有效防止用户个人信息泄露，保护个人信息隐私。第二，对免责条款单方性修改，如因不可抗力因素导致用户通信受到不良影响的，移动公司免责。这种单方免责条款严重损害用户利益，依据《合同法》第117条的规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”作为平等的合同主体，不能只对一方免责。在不可抗力发生期间，用户通话不能或通话受到影响时，移动公司免除赔偿责任，但是用户的当月话费按时缴纳，不得短缺，否则就会遭到欠费停机的惩罚，即停止通话服务。根据合同法免责条款的规定，不可抗力视情况进行免责，而非必然完全免责。第三，保护用户议价权，移动公司依据政府部门与上级单位资费标准和服务项目规定，视为合同主体按照规定执行。在资费项目中，用户作为费用负担者却未能参与协商价格，价格实质上是政府与移动公司协商的后果。在《合同法》中，价格条款是主要的合同标的内容，其合同是意思自治，体现用户自愿，在通过对移动通信服务中，明确双方权利义务对等，责任分担，保证市场经济的公正、平等的秩序。

（二）竞争规制移动通信服务合同的竞争规制是指利用市场竞争特点将更多移动运营商引导移动通信领域，促进竞争，来保护用户权利。只有放松移动通信服务领域的管制，才能有利于市场调节。第一，在数量上放松管制。移动通信市场本身就是一个自由、开放的市场,假设原有移动通信领域利润空间巨大，其他行业资本、技术就会开始渗透，直到市场上供给量饱和时，供求关系发生转变，利润空间缩小，达到社会正常利润时，市场就会过滤部分过剩的要素。反之亦然。政府进行宏观调控，对通信领域进行调研，平衡供求关系，有效抵制生产过剩，对通信企业做出正确引导即可。第二，在价格上放松管制。在价格上放松管制有利于促进竞争，提高服务质量。通信领域长期作为公共领域，被国家控制。价格作为市场经济中的关键要素，对于市场资源配置起着基础作用。优质的服务享受高的服务费用，次等服务遭受低价或淘汰。这是天经地义的概念。站在权利义务对等角度上，符合享受多大权力承担多大义务的要求。移动公司提供优质通信服务，用户自然愿意承担与其服务相适应的价格。国家不该对其收费管制，造成移动公司旱涝保收的观念。第三，从行政许可上放松管制，从行政法原理看，通信经营权属于一般行政许可，本身不是稀缺资源，只是一种信息服务。通信服务经营权是一种资质，不会危急社会公共安全，消费者生命财产安全。因为通信服务是一种技术服务，暂时来看技术具有稀缺性，但是技术是可以发展，可再生的，国家限制其他企业进入该行业造成该行业技术稀缺性问题，假定国家允许其他资本要素进入通信领域，那参与研究投入的要素增多，技术服务种类也就多样化。所以，通信技术理所当然成为普通的技术服务，不属于任何稀缺服务。综合分析，目前我国通信领域实行特别许可经营，其他企业很难取得经入门通行证。这有待于我国经济体制改革的完善。这也是十八届三中全会对于全面深化改革现实要求。

作者：宋伟锋单位：新疆鼎源融资租赁公司