水资源刑法保护情况与优化途径范文

一．我国水资源刑法保护现状

我国关于水资源犯罪规定有《刑法》、《刑法（修正案八）》以及2006年7月21日最高人民法院《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。但在《刑法（修正案八）》颁布后，最高院的司法解释基本不能适用，需要重新予以解释。穷尽目前我国刑法分则条文规定，作者所能找到的一切与水资源犯罪有关联的罪名大概也只有以下罗列之罪名。根据我国《刑法》规定，《刑法》分则中大概有四章规定的罪名和水资源犯罪有牵连。第一，我国《刑法》分则第六章妨碍社会管理秩序罪，其中第六节破坏环境资源保护罪，这是与水资源犯罪有直接关联的罪名。本节共有9个条文，即第338条至346条，规定了15个罪名，具体是第338条的污染环境罪，第339条第1款的非法处置进口的固体废物罪、第2款擅自进口固体废物罪、第340条非法捕捞水产品罪、第341条第1款的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、第341条第2款非法狩猎罪、第342条非法占用农用地罪、第343条第1款的非法采矿罪、第2款破坏性采矿罪、第344条非法采购、毁坏国家重点保护植物罪和非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪、第345条第1款盗伐林木罪、第2款滥伐林木罪、第3款非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。在这15个罪名中，第338条污染环境罪是我国《刑法》直接保护水资源的唯一条文。其余14个罪名并不直接保护水资源，有些只是与水资源保护具有一定的关联性。第二，在《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”中，与水资源有关的罪名主要有：第114条和115条决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全及其过失犯罪，第118条破坏易燃易爆设备罪、第136条危险物品肇事罪、第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存危险物质罪。第三，《刑法》分则第三章第152条第2款走私废物罪。第四，《刑法》分则第九章第408条环境监管失职罪，涉及水资源的监管。从上可以看出，我国刑法没有规定独立的水资源罪名，水资源犯罪适用统一的污染环境罪。以上罪名中，只有污染环境罪属于严格意义上的水资源犯罪，其他都是非严格意义上的与水资源犯罪有关的罪名。

二．我国水资源刑法保护之缺陷与困境

（一）我国水资源刑法保护之缺陷

1．罪名规定之缺陷

从我国刑法对水资源犯罪的规定看，尽管第338条污染环境罪和水资源保护直接相关，但该条文制裁的是与污染环境有关的所有犯罪行为，并不单是制裁水资源污染，还包括污染土地、大气等其他环境污染。我国刑法这种对土地、水体、大气等资源保护采取统一规定的立法方式，不利于发挥刑法对不同资源的有效保护，应考虑对不同资源采取不同罪名的立法方式进行规定。并且，污染环境罪在2011年经修改后仍是结果犯，客观上只有达到严重污染环境的，才能立案追诉。这种结果犯的立法模式不符合环境刑法践行预防为主的基本理念，不利于惩治犯罪和保护水资源。《刑法》分则第二章危害公共安全罪中的决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪等保护的法益是公共安全，并非专门的环境法益，不是严格意义上环境犯罪。此外，对水资源的刑法保护，应形成一个完整的刑法保护体系，包括水资源的监管、利用、污染、破坏等。因此，水资源犯罪不单指水污染，还包括破坏水资源行为，比如严重的非法取水行为和破坏水利设施行为，应予以犯罪化，纳入刑法调控范围。从我国《刑法》分则的罪名规定可以看出，我国现有刑法对水资源犯罪的保护条文粗疏，法网不密，直接导致目前许多水资源污染和破坏犯罪得不到应有的制裁。

2．刑罚规定之缺陷

2011年5月1日起施行的《刑法（修正案八）》对《刑法》第338条规定修改为：违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。污染环境罪修改后的法定刑和修改之前没有任何变化，最高刑期仍是七年有期徒刑。显然，七年有期徒刑的刑罚上线与某些后果特别严重水资源污染犯罪的社会危害性极不相称，背离了我国刑法罪责刑相适应之基本原则及民众对惩治水污染犯罪之期待，使刑法震慑打击犯罪以及保护环境法益之目的难以实现。除了实体刑太轻外，污染环境罪附加刑的规定只有罚金一种，没有资格刑的规定。可以说，污染环境罪刑罚规定的缺陷，在某种意义上鼓励和纵容了某些企业和个人为了谋取经济利益而有恃无恐，随意践踏法律，制造出一个又一个令人触目惊心的水资源污染事件。因此，为了有效惩罚水资源污染犯罪，保护人类共同的绿色家园，必须加大污染环境罪的成本，提高污染环境罪的法定刑。此外，在污染环境罪已经做出修改的情况下，环境监管失职罪的法定刑也应当做出相应调整，与污染环境罪法定刑相对应改成两个档次的法定刑。

（二）我国水资源刑法保护之困境

1．水资源犯罪取证困难，因果关系认定复杂

根据我国刑法规定，水资源污染必须达到严重污染环境的后果，才能追究刑事责任。水资源犯罪在客观上认定的难点在于证据搜集和因果关系认定。众所周知，除了突发性的水污染事件外，水污染事件通常具有长期性和隐蔽性特点。有的水污染事件是在十几年甚至几十年后才显现出来，这导致水污染事件证据搜集具有相当大的难度，大量证据因为时过境迁而消失，或者搜集到的证据难以充分证明现有之事实。同时，证据收集需要大量实地考察和相关检测，技术检测、损害计算都需要大量时间。而突发性水污染案件的取证要求即时性，超过一定时限就难以保全证据，无法查明突发事件造成水环境损害的各种数据。此外，由于水污染事件的长期性和隐蔽性，以及环境犯罪因果关系的特殊性和复杂性，要查明危害结果与污染行为之间的因果关系实属不易。因此，取证困难、举证不力导致司法机关面对水环境犯罪案件倍感困惑与无奈，也导致我国目前大量水资源犯罪案件得不到应有的追诉，造成重大水污染事件频发与污染环境罪判例鲜有的极大反差。据有关部门统计，2004年水污染突发事件14起，只有沱江污染事件被追究刑事责任；在2005年水污染突发事件中，只有1起被追究刑事责任；2006年水污染突发事件18起，仅有3起追究了污染企业的刑事责任；2007年的9起水污染事件中没有人被追究刑事责任；2008年，5起水污染事件被追究刑事责任。［4］

2．对某些后果特别严重的水污染犯罪和污染环境罪难以有效惩处

2009年发生在我国江苏盐城2•20水污染案是我国首个以投放危险物质罪对违规排放造成重大环境污染事故当事人判刑的案例。此前，我国在对类似的污染事件追究刑事责任时，均以重大环境事故污染罪追究犯罪嫌疑人的刑事责任。当时，此案一经宣判立刻引发网民热议和专家争鸣。毫无疑问，司法机关适用投放危险物质罪追究重大环境事故当事人的刑事责任，是因为最高刑才7年有期徒刑的重大环境事故污染罪远不足以惩罚当事人之罪行。或许，该判决是为了更好顺应民意，体现司法良好社会效果，突出国家保护环境之决心，彰显司法正义。但是，司法机关的判决应当具有极大权威性和严肃性，不能因为某种原因随意更换罪名。透过此案，可以看到我国水污染犯罪在司法适用上的两难困境，一方面对某些后果特别严重的水资源污染案件如果适用污染环境罪则难以达到罪刑相适应，另一方面如果定投放危险物质罪则使污染环境罪失去立法价值且会导致“同罪不同罚”的法治乱象。因此，对某些后果特别严重的水资源污染案件在司法实践中如何处理，成为摆在司法机关面前一道无法回避的难题。

三．完善我国水资源刑法保护之路径选择

（一）路径之一———完善和利用已有刑法规定惩罚水资源犯罪

1．制定有关司法解释，更好适用污染环境罪

2006年，最高人民法院曾出台《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对如何界定“公私财产遭受重大损失”、“人身伤亡的严重后果”以及“后果特别严重”作了具体规定。但是，现在的污染环境罪的客观表现与修改前的重大环境污染事故罪已完全不同，修改后的污染环境罪的入罪标准客观上只要求“严重污染环境”，删除了“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”之规定，因而最高院2006年做出的司法解释除了“后果特别严重”一条的解释可能还具有参照意义，其他条文解释已不能再适用污染环境罪。因此，为了在司法实践中更好地适用本罪，更有力保护水资源，最高司法机关应当对何谓“严重污染环境”和“后果特别严重”重新作出规定。此外，对修改后的“有害物质”也应当作出相应规定，或者和修改前一样通过制定《国家危险废物名录》方式对有害物质规定一个详细清单，或者作出列举和概括性规定。

2．通过投放危险物质罪打击后果特别严重的水资源犯罪行为

在我国刑法对污染环境罪法定刑作出修改之前，为了严惩后果特别严重的环境污染行为，对今后类似2009年江苏盐城2•20水污染案，司法机关可以投放危险物质罪追究当事人刑事责任。首先，从两罪犯罪构成要件分析。客体方面。两罪法益保护有共同交汇点，后果特别严重污染环境行为既侵害了自然环境，更危害到公众的生命健康和重大公私财产安全，符合投放危险物质罪的客体。在客观方面。行为人违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质与投放危险物质罪在本质上没差别。主体方面。自然人同时属于污染环境罪和投放危险物质罪的主体。因此，对后果特别严重污染环境行为适用投放危险物质罪在理论上并无大碍。在主观方面。行为人明知所排放、倾倒或者处置物质具有高度危害性而仍然为之，主观上具有放任危害后果发生的间接故意。其次，后果特别严重的环境污染行为，同时符合污染环境罪和投放危险物质罪的犯罪构成，在刑法理论上属于想象竞合犯，应当从一重罪论处，即以投放危险物质罪处理。因此，对特别重大的水污染案件以投放危险物质罪没有违背罪刑法定基本原则。相反，中国法院开始以新的罪名来追究污染环境者的刑事责任，其罪名更重，求处刑期也更长，显示了中国对严重污染环境事件的打击力度进一步加大。［5］

3．颁布有关指导性案例或制定有关司法解释

实现判决的统一性和公平性为了维护司法公正，保障判决权威性，避免同罪不同罚之后果，对哪些污染环境案件适用投放危险物质罪，最高司法机关应当通过一定方式予以明示。最高司法机关可以通过典型案例或颁布指导性案例，或者针对该类案件做出明确的司法解释，指导全国各地司法机关准确适用法律，保证判决的统一性和公平性。作者以为，可以参照2009年醉驾案判决之做法。众所周知，2009年四川孙伟铭案和广东佛山黎景全案发生后，最高人民法院针对一段时间以来，由于醉酒驾车犯罪频发，为了统一裁判标准，依法正确审判醉酒驾车犯罪案件，同时为了警示和教育广大驾驶人员能够以这两起案件为鉴，充分认识醉酒驾车的严重危害，严格遵守交通法规，切实预防、杜绝醉酒驾车违法犯罪，最高院召开新闻会公布了这两起案件，并指出今后对醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪的，应当依照《刑法》第115条第1款的规定定罪处罚，这样才能有效打击、预防和遏制一个时期以来醉酒驾车犯罪多发、高发的态势。因此，针对当前污染环境案高发态势，最高院不妨采取类似方式对污染环境案件适用投放危险物质罪做出司法解释。

（二）路径之二———修改现有刑法有效保障我国水资源

1．分设水资源犯罪

考虑到水体、空气、土壤等环境资源的不同特点，为了更好地保护环境资源，更有针对性制裁各种环境污染犯罪行为，有必要将我国目前的污染环境罪分解成水污染、土壤污染、大气污染等不同犯罪，适用不同的法定刑。其中，对水资源犯罪，立法条件成熟时还可以将其进一步细化为饮用水、普通用水和工业用水，或者分为地表水、地下水和海洋水等，分别规定不同的罪名，适用不同刑罚。目前，德国刑法典“污染环境犯罪”中，分别规定了水污染、土地污染、空气污染、噪音公害、废弃物污染、不法核燃物质公害等不同层次的环境犯罪。日本刑法对于水污染犯罪采用的也是独立罪名模式，《刑法典》第十五章规定“有关饮用水的犯罪”，该法第142条至第147条是有关饮用水的特别规定。饮用水是人类生存所不能或缺的，保护其清洁、安全是人类生活安全的第一步。日本刑法将饮用水分为供人饮用的净水和供给公众饮用的净水或其水源来加以保护。除了从污染环境罪中把水污染犯罪单独设立外，对水资源其他犯罪还可以进一步完善。比如，针对严重非法取水行为，严重破坏水利设施的行为，考虑入罪化。

2．确立水资源犯罪的危险犯

中国环境宏观战略研究报告指出，我国环境状况“局部有所改善、总体尚未遏制、形势依然严峻、压力继续加大”，而且环境压力、环境资源问题比世界其他国家更突出，解决起来更困难。［6］随着经济的高速发展，我国的环境污染日益加剧，已对我国公民的生活健康及经济可持续发展构成严重威胁和巨大挑战。鉴于我国环境污染的严重性以及环境法益的特殊性，为更有力惩治环境犯罪和保护生态环境，国家在环境刑法中应确立预防为核心的基本刑事政策，设立污染环境罪危险犯，将足以造成严重污染环境行为犯罪化，而不应等到环境已然被严重污染时再动用刑法。对此，法国著名刑法学者戴尔玛斯－马蒂曾指出：“在惩罚环境犯罪的实践方面，传统刑法是落伍的。说刑法落伍是因为刑法的反应太迟钝了，因为损害已成既定事实。其实，即便犯罪是一种工具犯或者危险犯，实际上人们的追诉总是要等到损害结果发生以后才开始……刑罚与已经发生的损害相比犹如抛石打天。”［7］从犯罪构成角度考察，将足以造成严重环境污染和破坏的危险行为犯罪化，符合我国主客观相统一的犯罪构成理论。首先，主观上，行为人不遵守相关规定，为了经济利益就将不特定多人的生命、健康和重大公私财产安全置于不顾，表现出了一定的人身危险性。其次，客观上，行为人的行为有造成危害结果的高度盖然性，而且危害结果完全可以在其前期表现出危险状态时就采取措施阻止行为进一步发展，这正是过失危险犯的重要价值。再次，在环境犯罪中摒弃危险犯的规定，不符合世界各国环境刑事立法以预防为主的发展趋势。［8］

3．规定水资源犯罪举证责任倒置原则

为了缓解司法机关对水资源犯罪的举证困难，更有效追诉水资源污染犯罪，作者以为水污染犯罪可以参照巨额财产来源不明罪的举证做法，规定水污染犯罪案件举证责任倒置原则。因为，在发生重大水污染事故后，公司、企业或个人有无污染行为其自己心知肚明，由他本人承担举证责任并不会加大其举证难度，相反由于其亲历污染过程更有利于案件证据的收集和保全，维护司法公正。这样，一旦水污染案件发生后，司法机关只要证明有污染后果即可，至于企业和个人的污染行为与后果的因果关系的证明由当事人去举证，如果当事人不能充分证明其污染行为与污染后果不具有因果关系，则其要承担举证不利之后果，司法机关即可认定其行为与污染后果之间具有刑法上的因果关系，以水污染罪追究其刑事责任。当然，司法机关在适用举证责任倒置原则时，为避免滑向有罪推定，保障司法公正，需要规定举证责任倒置的具体运用原则，给当事人充分的抗辩和免责事由，只要当事人能充分证明其行为与危害后果不具有因果关系，则应当免除其刑事责任。

4．提高水资源犯罪法定刑，完善附加刑设置

根据《刑法（修正案八）》对《刑法》第338条修改之规定，污染环境后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。显然，7年有期徒刑难以惩治后果特别严重的水污染犯罪，否则2009年江苏盐城水污染案件也不会改用投放危险物质罪对行为人予以追究。司法实务人员对此也有同感：“本罪法定刑明显偏低，最高刑期才7年有期徒刑，这与其所造成的严重危害社会后果极不相称。只有提高法定最高刑期，加重对违法者的刑事处罚，实现罪责刑相适应，才能充分发挥刑罚应有的威慑和惩治作用。”［9］因此，必须提高污染环境罪的法定刑，建议修改为：严重污染环境的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。同时，对水资源污染犯罪，可以规定某种资格刑，比如对企业可以规定如果触犯污染环境罪，可以剥夺其从事某种生产经营的主体资格，使其在一定时间内不得从事某种生产经营，甚至永久丧失职业准入资格。这样，对于以营利为目的的企业而言，更能使其感觉到刑罚之痛苦，这显然比判处罚金更具现实威慑力。在具体操作上，可以按照资格刑分立制进行设计，与其他剥夺资格的刑罚规定分列且单独适用。此外，还可以考虑附加没收财产刑，包括没收部分财产和没收全部财产，因为现实中水资源犯罪的主体大多是企业，追求利润最大化是其根本目的甚至唯一目的，对某些性质特别恶劣社会影响极大的水资源污染案件，没收当事人财产可切断其再次实施污染犯罪的经济来源，在某种程度上与剥夺从业资格有异曲同工之效。

5．加大水污染犯罪渎职行为惩处力度

根据我国《刑法》第408条规定，环境监管失职罪是指：负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或拘役。作者以为，在《刑法（修正案八）》已然做出修改前提下，为保持与污染环境罪立法一致性，环境监管失职罪也应做出相应调整，其入罪条件应当改为“发生重大环境污染事故”即可，无需加“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”之条件。如具有“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的”，则看作为法定刑提升之要件，可规定为三年以上七年以下有期徒刑。同时，在司法实践中，监管人员主观重视不够以及客观监管缺位直接导致污染环境当事人逍遥法外，极大损害了司法权威。因此，在具体适用中，应加大追诉渎职行为的惩治力度。具体而言，对符合环境监管失职罪立案标准的一律立案追诉，绝不姑息迁就。行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，当以徇私舞弊不移交刑事案件罪论处。对环境保护监管人员徇私舞弊的，构成环境监管失职罪的，应加重处罚。

作者：郭小亮单位：江西警察学院法律系