家父权在晚期罗马法的演变范文

〔摘要〕罗马法是现代民事法律的起源，它的发展经历了漫长的历史过程。现代意义上的民事权利在罗马法中并不是一开始就形成的，其萌芽也并未贯穿罗马法律史的始终。在古典时代，公民的私人权利开始萌芽，并逐渐脱离家父权的支配，直接成为城邦法律上的权利和城邦生活的一部分。在罗马晚期，家父权在法律上的残余开始向封建特权演变。这种演变在后古典时代通过家父权自身的变质进行，而在早期拜占庭时期则脱离了传统的家父权范畴，形成了违背旧的罗马法原则的封建特权和以这种特权的存在为特征的封建家庭关系。

〔关键词〕家父权;罗马法;封建主义

一、研究的目的及意义

(一)研究的目的在一般观念中，西方法律史往往被认为相较于东方具有更大的商品经济与个人主义性质，尤其表现在宗法关系和以它为纽带的人身依附关系的松弛上。但如果我们详细研究罗马法，可能发现事实上并不尽然。《十二表法》中的家父权在古典时代的罗马法中确实已经趋于解体，但这种解体的趋势直到古典时代结束仍然没有完成。的确，传统的家父权在晚期罗马法中有了深刻的转变，但这种转变的性质往往是模糊的。从字面上看，家父权确实已经趋于解体，成年男性家长不论在婚姻关系中还是在与子女的财产关系中都不再被认为拥有传统的“支配权”。然而，如果我们仔细分析文献，可以发现在许多问题上我们都可以得出不同乃至相反的结论。笔者认为，在晚期罗马法中，家父权并没有消失，而是由残留至古典时期的具有原始民主制性质的宗法权力转化为一种封建特权。本文试图就此展开论述。

(二)关于历史分期1．何谓“晚期罗马”关于“晚期罗马”这一历史分期，爱德华·吉本说:“若要指出世界历史中哪一个时期，人类最为繁荣幸福，我们将毫不犹豫地说是从图密善被弑到康茂德登基(公元180年)①”。此后则是衰落的开始和“三世纪危机”的前奏。但在法律史上，罗马法最兴盛的古典法时代仍未结束，直到一个半世纪后戴克里先和君士坦丁的君主制时期才开始产生本质性的变化，开始了罗马法的后古典时期。我们将这一时期定为本文所谓的“晚期罗马法”的开始。2．从后古典时代到早期拜占庭自君士坦丁的统治开始，罗马法和罗马帝国越发基督教化。西罗马帝国灭亡约半个世纪后，在查士丁尼的法典编纂中，基督教化在某些方面达到了新的高度。至8世纪早期，伊苏里亚的利奥三世将一些宗教性法规与《民法大全》的节略汇编为《法律汇编》。至此，旧的罗马法已完全被中世纪的宗教观念改造。因此，本文将从查士丁尼到利奥三世的早期拜占庭阶段作为“晚期罗马法”的第二同时也是最后一个阶段。

(三)家父权的意义1．家父权在罗马法中的意义罗马法中的民事主体制度很繁琐，需要同时具有“自由权”、“市民权”和“家父权”方能真正成为民事法律主体。除了非市民仍能作为万民法上的权利主体外，罗马社会中大量的奴隶和为他人之子女者严格说来都被排除在民事主体之外，完全拥有民事权利的人只限于罗马家父，因此罗马法也被称为“家父的法”①。2．家父权与罗马人的家庭观念由于篇幅所限，本文主要探讨家父权在家庭内部的效力———它表现为家父对家庭成员的支配，并且常常将其与罗马人的家庭关系同时提及。但事实上，传统罗马观念中的家父和家父权都存在于权力关系中，它与民事性质的亲属关系在本质上截然不同②。有时，受到同一个家父权支配的人(宗亲属)不一定能被视为现代意义上的亲属;同时，在亲属关系之外，家父权还是一种普遍的公职能力③。对于这些情况，本文无意作深入探讨，因此仅在引言中提及，以便于说明本文探讨的家父权在本质上与现代意义上的家庭关系并无直接关系。在后文唯一涉及到家父权一词的罗马法含义与汉语字面含义上的一处差异便是:在后古典时期，它的支配效力甚至是超性别的。3．晚期罗马以来家父权的发展趋势基督教在原有的法律观念中加入了平等的倾向，但家父权的废除绝非一朝一夕可以完成，以致于直到1791年法国大革命时期，国民公会仍然需要颁布废止家父对子女的支配权的法令④。然而不可否认的是，在晚期罗马法中，旧的家父权确实在某种意义上发生了根本性的转变，本文即以此作为研究主题。

(四)特别说明由于不同译者翻译的问题，下令编纂《民法大全》的那位罗马皇帝有两个汉语译名，即“优士丁尼”和“查士丁尼”。本文在涉及到的地方，对这两种译名不加区别地混用。

二、三世纪危机前传统的罗马家父权

(一)最初形态的家父权1．《十二表法》中的家父权“家父”一词作为罗马法律术语，用来代指罗马家庭中的成年男性家长。对于他们的权力即家父权的规定，在现存罗马法律文本中以共和国早期的《十二表法》为最早。根据《十二表法》，处于家父权统治下的家属没有真正的民事权利能力，家父被允许随意伤害他们的人身，将他们出卖，并取得他们自己获得的一切财产。“家父”并不一定是父亲，它只是用来称呼成年男性家长的专有名词⑤。那些处于家父权支配下的人因为没有自己的民事权利，因此被称为“他权人”。这一称呼的内涵在广义上还包括奴隶，与用来称呼家父的“自权人”一词对应。因此，家父权被认为是家父———即作为一种政治组织的罗马家庭的首领拥有的一种公权，而不是现代意义上的民事权利。除奴隶外，“他权人”包括家父的所有直系后代，以及处于夫权之下的妻子———她被视为“准家女”。这些人连同家父共同构成了狭义上的罗马家庭。推而广之，那些凡是属于衍生自同一个家父世系的人员被称为宗亲属。然而，《十二表法》允许家父以特定的法律程序将处于自己支配下的“他权人”解放。这些被家父解放的人不再受到家父权的支配，同时脱离了原先的家庭和宗亲属关系。对于那些没有被家父解放的家庭成员而言，他们在《十二表法》上处于极其不利的社会地位。因此，在早期阶段，他们和奴隶以及一些重要财产一起被归类为“要式物”。2．传统家父权的实质现代学者认为现存的《十二表法》残篇中对家父权的表述是片面的。早期罗马法中的家父权与现代意义上的法权不同，它们的行使基本得不到任何城邦权力的保障。如果家父真的要对家属的人身行使权力，习惯上他必须通过家庭会议的准许;如果涉及妻子，则这种家庭会议需要有妻子的血亲参加。家庭会议的批准作为家父权行使的要件，既因为家父权得不到城邦权力的保障———有研究认为，它在事实上也受到一定的社会规范的强制①;同时根据习惯，家父一般不能拒绝妻子的离婚要求或无正当理由在离婚时拒不归还妻子结婚时带来的嫁资。关于家父的财产权，一方面家父在世之时，出于习惯，家属在家庭财产内部占有其个人的份额，因此“‘家子’在活着时也被父母视为主人②”。并且家父在生前一般不能随意处分财产，如果他要以遗嘱的方式在死后处分财产，也要通过祭司团和库里亚会议的准许，否则便不得剥夺家属的继承权。另外，此时的法律程序保留了许多私力救济的成分。例如，不论是刑事③还是民事诉讼都需要私人逮捕被起诉人进行传唤，同时判决的执行也要通过私力实现。可以说，家父权在事实上往往是家庭成员对抗家庭以外的势力的工具。通过家父权将罗马家庭组织为一个具有自卫能力的政治实体，这对于维护家庭成员的利益也是必不可少的。由此可见，早期罗马法中的家父权在一些情况下只是一种原始民主制的残余和家庭成员利益的代表。家庭成员的私人权利并未因家父权的存在而被剥夺，只是如蒙森所言，它潜在于家父权之中。我们可以将这一时期家父权的特点归结为两点:第一，它作为一种原始民主制的产物缺乏城邦公权力的支持;第二，它不是家父私人的特权。

(二)古典时代的家父权1．私人关系的平等化古典时代的家父权以其原始民主制性质的消失及其本身向与家庭成员平等的私权转化为标志。在共和国后期和帝国前期，法律体系中公法和私法作为两个法域开始分离，公共管理职能开始由专门的国家机构负责。共和国末年，出现了取代私人复仇性质的常设刑事法庭，在这些法庭里公诉开始取代私人控诉;在帝国前期皇帝和总督主持的民事审判中，国家负责下达对被告的传票，若后者拒不出庭则缺席审判;此外，国家可以通过拍卖债务人负债限度内的财产向债权人清偿，取代私人拘捕债务人④。这些做法都导致不再需要由家父权支配下的家庭“作为一种政治组织”实现“社会秩序与防卫目的”⑤。家父权的支配效力随之弱化，公民的私权开始脱离家父的支配，成为一种不依赖于政治程序的独立权利，得到国家机关的直接保护。这体现了在家庭内部平等民事资格的萌芽。2．人身与财产依附性的降低在人身方面，家父不得私自对子女处以刑罚⑥，家属在受到家父虐待时可以依法脱离家长权(在图拉真时代也确有这样的案例)⑦，并且法律允许子女不被家长强迫缔结婚姻。同时，帝国时代的法学家承认，“家子”即使未从家父权中解放也有权获得属于自己的住所①。在婚姻关系中，出现了一种与传统的夫权婚姻对立的无夫权婚姻或称自由婚，在这种婚姻状态中的妻子不再作为夫权之下的“准女儿”受到丈夫或丈夫的家父支配。这种婚姻形式大受欢迎，以致于“到共和国末期，虽然夫权仍然存在，但它是例外”②。而不论在哪种婚姻形式中，妻子都有权单方面将婚姻解除(片面离婚)。在财产方面，子女个人持有的财产开始与家父的财产分离，成为特有产。对于家父，这种特有产被认为是“子女不为他的利益所取得的财产”③，子女对它自负盈亏，并在脱离家长权时取得对它的所有权④。而在无夫权婚姻中，夫妻实行个别财产制，妻子的财产也不再被并入到丈夫或他的家父的财产中。3．家父权废除的不彻底性这个时期的家父权作为一种公权，似乎只是虚有其名。在很大程度上，家庭成员个人的私权已经从家父权之下脱离出来，因而家父权更多只是与家庭成员平等的一种私人权利，其公权性质趋于消灭。然而，罗马法带有一种保守性，在这种保守性之下，家父权作为一种公权从未被法律正式否认，家庭成员独立的法律人格也一直处于一种暧昧的状态下。这一时代的家父权给人的印象在很大程度上是模糊的，以致在一些问题上相互矛盾的解释都可以成立。例如，在图拉真时代，“希腊人对那位最杰出的演说家用最令人惊奇的表情介绍‘生杀权’并特别强硬地坚持这一权力也目瞪口呆”⑤;哈德良皇帝关于家父的刑罚权的“公正性”的说法，也可以认为是哈德良重新认可了家父的刑罚权⑥。哈德良时代的判例中，杀死自己子女的父亲仅仅被处以流放，而没有像子女杀死父母那样被处以死刑。这种没有被彻底废除的家父权在晚期罗马法中朝着畸形化的方向发展，最终结果就是在其中产生了全新的封建家庭关系和家庭内部的封建特权。

三、家父权在后期罗马法中的变质

(一)后古典时期的复古倾向1．所谓“复古”后古典时代伊始，家庭关系便存在两个特点，即对离婚的限制和对家父的刑罚权的强化。这两者共同构成了家庭内部人身依附性的强化倾向。这种倾向在表面上是对早期罗马古风的恢复，但本质上则大异其趣。首先，家父权在原始民主制下为维护家庭成员的利益而对抗家庭之外的势力的能力并没有恢复。在权利救济的方式上，由各级官员主持的法庭已经完全取代了共和国时期带有私力救济性质的诉讼形式，一切犯罪嫌疑人都由官府予以拘捕，民事诉讼的传唤和执行也由官府垄断。⑦这种司法程序上的发展几乎没有给以家庭为单位和以家父名义进行的私力救济留下余地。此外，从三世纪末四世纪初的戴克里先时代起，国家对社会经济的统制不断加强，导致家父失去了为家庭成员的利益组织经济生产的能力。综上所述，从后古典时期开始，家父权便越发丧失了其带有原始民主制性质的作为实现家庭成员利益工具的性质。然而在另一方面，家父权却越发带有家庭内部的特权性质。在后古典时期，它体现在对子女人身控制的强化和在夫妻关系中离婚时不对等的限制条件。与前一种特点相伴随，这种特权化实际上完全来自于朝廷自上而下的命令或立法，甚至有时家父根本无权拒绝在被迫情况下享受这种实为累赘的特权。由此可见，后古典时代的复古在本质上是封建专制因素在罗马法中的萌芽的标志。2．对离婚的限制这一时期，术语意义上的“夫权婚姻”已经消失。但从君士坦丁时代起，单方面解除婚姻反而受到了限制。在5世纪中期，离婚呈现为一种复杂的制度。首先，如果双方都同意离婚，则万事大吉;而如果单方面要求离婚则分为两种情况，这两种情况以嫁资和新近为罗马法所承认的结婚赠与为基础。在这一时期，结婚时不单女方提供嫁资，同时男方也相应地提供结婚赠与，它们既用于维持共同生活，同时也成为婚姻的担保物。法律为单方面解除婚姻开列了一些法定理由，不论是否符合这些理由中的法定情形(其中许多为婚姻中一方存在的过错)，婚姻都可以单方面解除;但如果双方都没有上述法定过错，则提出离婚的一方不能拿回前述担保物;若反之，则过错方遭受这一损失。表面上看，对离婚的打击同样地限制了男女两性，但在事实上这种限制是不平等的。法定解除婚姻的具体理由对男女双方实行了不同的标准。其中，根据449年的规定，丈夫单方面休妻的法定理由只要在妻子“违背丈夫的意思和非亲属的男子聚餐，以及没有正当理由而在外住宿”，以及“经常出入剧场”①等条件下即可满足;而在相应事项上妻子单方面离婚则需要丈夫“和有夫之妇通奸，以及公然并经常地和娼妓来往”②。3．对子女刑罚权的强化彼得罗·彭梵得认为，在后期罗马法中，“父权已成为有节制的矫正权和归束权”③。然而我们发现，有材料显示君士坦丁试图强化家长对子女婚姻的控制权。根据爱德华·吉本的说法④，君士坦丁要求家长惩处私定终身的子女，并且“对人类本性中基于本能的过失，毫无宽恕之心”。他说:“要是那位处女出面承认是自己愿意跟他走，不仅救不了她的情人，连自己也性命不保”。刑罚“当众处罚的责任交由有罪一方或被害妇女的父母来执行”，其方式“不是被活活烧死，就是在竞技场被野兽撕成碎片。”并且家长无权赦免。因为“要是出于人性的仁慈，不愿在发生罪行以后将事情张扬出去，用双方正式结婚来挽救家庭的荣誉”，那么他就“会受到流放和财产充公的处分”⑤。4．家父权内部的变异通过以上的归纳可以看到，这一时期的变化主要在于家父权内部的变异。虽然有些特权看似不属于早期家父权支配效力的结果，但它们仍然建立在传统的支配原则的基础上，可以视为这种原则的扩展或异化。在这一时期，夫权婚姻基本上已经消失，婚姻的形式在名义上属于术语上的无夫权婚姻。然而，这种婚姻关系中的依附性和不平等性本质上仍然以家父权的支配效力为原则。在离婚方面，一如早期夫权婚姻下的情形，由于妻子处于丈夫的家父权下，是受后者支配的权利客体，因此在离婚问题上丈夫当然享有主动权。而在在后古典时代，对离婚的限制是“平等”地针对于夫妻双方的，这等于事实上双方有了共同的支配权⑥，以致于除非友好离婚，否则离婚权就会在夫权和不受夫权支配的妻子的权利二者间不分优劣的支配效力的叠加中遭到抵消，这就导致夫妻相互间的权利能力都不完整。由此可见，后古典时代对离婚的限制是早期家父权的一种变异，并且由于目前合意离婚仍然是合法的，因此它还没有真正在原则上打破传统的家父权。但在这种变异中，支配权的叠加导致权利能力的残缺，从这种结果中产生一种权利混同的倾向，它将成为早期拜占庭封建家庭关系形成的基础。在婚姻中的财产关系方面，结婚赠与起到了限制离婚的作用。但它在形式上只是原有规范中的嫁资的对应物，并且在帝国的东部地区可以追溯到一个远早于后古典时代的起源①。在这一点上，封建原则同样利用了旧的法律形式。在对子女的权力方面，君士坦丁一方面试图强化家父对子女婚姻的支配，同时又试图将这种支配权作为执行国家政策的延伸，以致家父本人成为了执行这一国家政策的工具，甚至没有放弃特权的权利。从这一点也可以看出在原有的家父权内部新的封建专制因素的萌芽。另一方面，家父权具有原始民主制性质的积极因素在消失。由于国家统制经济的产生，后古典时代的家庭越发不能在家父的组织下成为一个自主的经济单元。由于封建土地关系和城市中行会制度的发展，世袭职业制度开始出现，以致“帝国的主要行业，一个接一个都成为世袭制②”。从业者要么依附于地主，要么依附于行会，因此家父权在社会经济领域不再能维护家庭成员的利益。与《十二表法》时代的家父权相反，它正在向着自上而下授予的封建特权转化。

(二)家父权在早期拜占庭的转化与封建人身关系的形成1．对离婚自由的剥夺查士丁尼法对离婚的打击更进一步。如果说在后期帝国，离婚还有一定的自由，只不过单方面解除婚姻关系有时要付出一定的经济代价，但它在查士丁尼法中成为一种罪恶。被视为对造成离婚有责任的人一律要受到惩罚，其中既包括协议离婚中的双方，也包括单方面解除婚姻时存在法定过错的一方，或在任何一方都没有造成法定离婚理由的情况下单方面要求解除婚姻的那一方。对于他们的惩罚是剥夺财产权，且本人进入修道院。似乎对于合意离婚的打击相对于无合法理由而提出的片面离婚还要严重，前者要被剥夺全部财产，而后者仅在没有嫁资和结婚赠与的情况下剥夺其财产的四分之一③。这一规定在《新律》中有所缓和，但在利奥三世于726年颁行的《法律汇编》中，离婚被最后禁止。由于合意离婚也被禁止，因此它不是双方同时行使支配权的结果，而是夫妻民事人格的混同④。2．对子女控制的进一步强化在查士丁尼时代，虽然名义上“他毅然决然地允许‘家子’对因他人的自由给予或自己劳作而取得的财物拥有所有权，包括对偶然所得或职业所得的所有权⑤”，但家子对这些财物原先的用益权却法定属于家父。这就导致家子失去了物权中最具实益性的用益权，只得到了罗马人所说的“赤裸所有权”。此外，查士丁尼法中家长对子女的人身控制也有所强化。查士丁尼允许家长强迫子女与其共同生活，并且这一特权不受对子女解除家父权的限制。然而，虽然解除家父权不能带来完整的人身自由，代价却更大了。查士丁尼将家父权解除时家父可以从特有产中扣留的份额从三分之一增加到了一半⑥。3．古代的权利观念的消失家父权在拜占庭时期的发展打破了原有的罗马法权原理。这一发展可以归结为:在后古典时展于家父权内部的封建人身依附关系已经溢出了原有的家父权范畴，并且使得家父权本身的效力进一步空洞化。由此形成的种种新的人身义务在事实上都是封建人身依附的纽带，它们共同导致了旧的权利观念的消失。在婚姻关系中，如果说后古典时代导致离婚障碍的支配权的叠加是权利的积极竞合，那么拜占庭时代对合意离婚的打击直到禁止则可被视为一种消极的权利竞合，即在婚姻的双方中，任何一方都不再享有完整的家父权，即使婚姻关系中的丈夫本身就是一位家父。家父权的空洞化到了如此地步，以致家父权连家父自己都支配不了，它已经不能被用来对抗封建的家庭义务了。这也可以解释为什么查士丁尼法对合意离婚的否定态度甚于对待片面离婚。与此相类似，在父亲与子女的关系上，子女方面不论是财产所有权还是家父权都不再是传统意义上的权利。所有权本是一种绝对性的权利，它的对世性允许权利人对抗一切主体。然而根据查士丁尼法的“法定用益权”，子女对财产的所有权自动具有了一种债权的相对性。唯一的不同在于，它的相对性不能像一般的债权那样对抗债的相对人，反而只能用来对抗相对人以外的主体，以致子女作为权利人永远不能像作为相对人的家父主张权利。这反映了罗马所有权观念的衰落。另外，被家父解放的子女在传统法律中本已完全取得了人身自由:如果是男性，则他自己也拥有了家父权，成为了一名家父。然而，这种家父权也不能用来对抗来自尊血亲的人身义务。此时的这一血亲间的人身依附关系同封建土地制度间具有联系。为了限制农奴通过逃离地主的控制并经过一定的时效期间而获得自由民身份，“优士丁尼拒绝允许有利于儿子的时效经过，只要他的父亲仍在土地上①”。因此可以认为，这种新的人身依附关系是拜占庭封建制发展一种标志。在这种封建体制中，“父亲”和“家父”都只是封建关系的细胞而已。

四、晚期罗马的家父权与法哲学观念

(一)实用主义视角下的家父权家父权在晚期罗马法中的演变反映了宗教哲学对法哲学的替代过程。罗马法是一种以实用主义为特征的法律体系，相比于抽象的权利和原则，法律思维更侧重于具体的问题②。在这种实用主义态度下，古罗马的法哲学思想发展较为缓慢。在早期和古典法时期，法律的变革往往来自于细节上持续而缓慢的演进，而非在理论指导下服务于一个较抽象的目的。在家父权和家庭关系上，传统罗马观念中婚姻的存在完全依赖于婚意，因此只要一方失去了婚意，婚姻便等于已经解除。在这种前提下即使不道德地利用夫权禁止妻子离开，婚姻在事实上也不复存在③。这种观念与其说来自于抽象的原则，不如说它直接来自于现实生活中对平等的需要，而这种平等在法律上的发展水平从来没有超出现实需要的程度。在古典法中，婚姻上最明显的家父权残余就是嫁资。由于夫权婚姻中的妻子处于准女儿的地位，因此最初“用来承担一定婚姻生活负担的嫁资就一直掌握在丈夫手中④”。直到由于道德的败坏，人们难以期待丈夫在离婚时根据习惯法主动返还嫁资，这才由裁判官设立了“妻物之诉”以保障离婚妇女的权利⑤。但在古典法时期，由于无夫权婚姻中夫妻本身就实行个别财产制，此时的法律却仍然保持由丈夫掌控的嫁资制度，这就导致保留了丈夫在婚姻中的特权⑥。这可以归因于即使是自权妇女仍不被视为家父，因而至少在名义上不拥有家父权⑦。在《学说汇纂》中，古典法学家也认识到这与无夫权婚姻的平等关系相矛盾⑧，但似乎并未试图解决这一矛盾⑨。

(二)宗教哲学对法哲学的取代1．宗教观念与法律现实的矛盾性在家父权和家庭关系方面，后古典和早期拜占庭的法律中弥漫着宗教的色彩。后古典时期以来，平等主义被正式承认为婚姻家庭关系中的一项原则，但这种平等原则并不是对古典法中具体问题上的平等趋势的升华，而是基督教“男人和女人是同一个众生，因此必须同等对待”①的观念的产物。在这种哲学观念主导下的立法所带来的也不是作为一个法学术语意义上的平等。根据基督教的观念，婚礼作为圣礼的一种，使夫妻通过超自然的方式实现了一种永久的和神秘的结合，正如教会作为神的妻子与上帝之间的结合。因此，在这种观念主导下的立法实际上以家庭成员间人格上超自然的混同为追求是不足为怪的。然而，即使在这一意义上，男女间的平等也是不完全的。正所谓“(在妇女问题上)从一开始，基督徒的态度就存在矛盾……早期基督教诸文本之间的矛盾可能反映了宗教教诲上的一种张力:它坚持在上帝眼中女人与男人的绝对平等，但是在一个男性统治社会的文化中，它又被禁止从这一远见卓识中引申出任何广泛的社会后果②”。后古典时代法律对离婚的限制就是这种矛盾性在法律上的体现。2．寄生在法哲学中的宗教观念晚期罗马宗教化的法哲学观念脱胎于对早期实用主义法律观念之下发展不充分的法哲学的寄生，封建家庭关系在家父权内部的变质作用可以说是这种寄生关系在立法实践中的对应物。随着脱离于传统家父权的封建家庭关系的确立，宗教思想至少在家庭关系领域成为了主导立法的法理观念。我们可以在离婚问题和子女的人身权问题上看到这一过程。由于后古典时期对于离婚的限制主要是通过发展残留到古典法时代的嫁资制度而实现的，说明它实际上是残留到古典法时代婚姻中的家父权的延续和异化，并不是真正的作为一种成熟法哲学观念的平等主义的表现。同时，这种延续和异化从更宏观的历史过程来看，成为宗教原则进一步影响法律实践的起点。如果说后古典时期的宗教哲学是通过原有的嫁资制度和与之相对应的结婚赠与制度体现在法律中的，那么在早期拜占庭时期，这种体现越发变得直接和绝对。在查士丁尼时代，对于因非正当原因单方面解除婚姻关系以及合意离婚的惩罚已经不再局限于作为婚姻担保的嫁资和结婚赠与，而是涉及到人身和全部个人财产。但起码在这一时期，婚姻至少还可以解除，如查士丁尼在新律22中称，婚姻可以解除是“因为人们之间达成的一切均可解除”③。这表明在这一时期，虽然对待婚姻的观念已经完全是宗教性的，但婚姻制度本身还被认为是一项独立于宗教的世俗制度，只不过立法者是以一种宗教哲学的观念来看待它。最终在利奥三世时代，《法律汇编》中的婚姻成为不可解除的关系，表明这种制度本身已经完全从属于一种宗教哲学。此外，在查士丁尼法中，父亲对子女的一些权力可以延续到家父权被解除以后，这说明血亲关系已经取代宗亲属关系成为新的人身依附关系的来源。这种血亲关系不同于衍生自家父权的宗亲属关系，它不像后者可以通过诸如《十二表法》中规定的拟制买卖方式解除，它根本不是一种法律权力，却构成了对子女权利的阻却。因此可以认为，它在法律上的与生俱来实际上对应着宗教上与生俱来的原罪。后古典时代以来，至少在家父权和家庭关系领域，法律变革相比于三世纪危机前的缓慢且不彻底，可谓是根据理论原则的指导形成了一个“统一的体系④”。拜占庭作为“一个神学如此深奥的社会不可能不将某些同样深奥的东西引进它的法律中⑤”。但是，宗教本身与法律不属于同一个领域，必须由法律解决的问题单凭宗教解决不了。例如，正是因为古典法并没有解决平等问题，基督教在这一问题上才需要前述的教诲上的张力。晚期罗马帝国以来立法原则的宗教化实际上是在逃避产生于古典法中的缺陷的社会问题。这种发展过程的结果，就是使得法律和宗教都成为了封建统治的工具。

五、结论

随着公元8世纪利奥三世建立了伊苏里亚王朝，传统的罗马家父权可以说已经终结，虽然它作为一个名词甚至一直延续到现代①。然而，这并不等于从身份到契约的过程也已完成。传统的家父权中并没有孕育出平等的私权，它只是被封建特权取代了，正如传统的实用主义法律观念并没有发展为一种成熟的法学理论，只是变成了宗教观念的附属品。这一过程中确实包含了一些实质上的进步，正所谓“在几百年的进程中，罗马家庭逐渐被国家挤垮和溶解，与此相反，自然家庭则得到了真正的发展②”。也就是说，作为在家父权支配下的一个政治组织转化为现代意义上的以私人关系为纽带的家庭。然而这种“自然家庭”即使真的存在，它在封建主义的压力和侵蚀下也是畸形的。在文中我们已经看到，这种家庭在社会上既不能有效地维护其成员的社会经济利益，其内部又存在着不平等与特权;更进一步可以发现，这种自上而下授予的特权有时只是在被动地充当上层封建主的统治工具。因此，我们对于晚期罗马法中家父权的发展更倾向于给出一个较低的评价:它在本质上作为一种封建关系，更多的只是现代事物的障碍。在罗马法体系的内部，相比于直到古典时代的罗马法而言，这一发展似乎也不能得到太高的评价。在《十二表法》时代，由于客观上罗马的社会经济以自然经济为主，城邦权力对内部事务而言并不强大，因而将家父权支配下的家庭作为一个具有高度自主性的政治组织并以家父为其代表，不论是对维护家庭成员的个人利益还是对古典时代独立的私人权利的孕育来看，都有其合理性。它基本上对个人权利和商品关系并不持排斥态度。从这一角度来看，古典时代具有个人主义特征的罗马法与《十二表法》在发展逻辑上一脉相承，前者正是后者发展的直接结果。对于晚期罗马法，我们则不能持同一看法。家父权在晚期的罗马法中明确地朝着反对个人权利和商品关系的方向发展，因而它在逻辑上也是与此前的发展相对立的，并不是一个合理乃至正常的法律状态。因此我们可以说，家父权在以三世纪危机为分界线的两个阶段间的差异，其本质区别不在于商品关系与自然经济关系或集体主义与直接的个人主义，而在于法制肌体的健康与否。这也给了我们一个看待法律史的视角，即:借鉴法律健康发展的历史经验(当然最重要的还是有利于商品经济和权利保障)，同时将法制的衰败当作一种反面教材，避免重复类似的历史过程。

作者：李敖1，李吉宁2 单位：1．辽宁大学，2．辽宁公安司法管理干部学院