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网络司法拍卖风险防控探讨

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[摘要]网络司法拍卖作为法院对拍卖财产的一种市场化处置方式,是顺应时代发展趋势的市场化改革举措,其产生的良好法律效果与社会效果在实践中被充分印证。但网络司法拍卖存在不可预期风险,例如网络交易安全、买受人悔拍、法院过错等风险。防控网络司法拍卖风险包括网络交易安全规制、买受人悔拍规制、法院过错规制等方面。

[关键词]网络司法拍卖;交易信息;交易资金;买受人

司法拍卖从实体场所走上网络空间,由真实的拍卖机构到虚拟的竞买平台,实现了从“实”到“虚”的实质性跨越,给司法拍卖交易带来了广阔的市场环境。网络化是司法拍卖改革的最大创新之处,在依赖网络技术的同时,也蕴含着网络自身的软肋,尤其是大规模的司法拍卖交易量,很可能吸引一些不法之徒利用技术漏洞或者病毒染指系统,以影响网络司法拍卖交易安全,带来拍卖风险。一方面,网络司法拍卖存在不可预期风险;另一方面,网络司法拍卖以“不可阻挡”之势步入“适用实践”之中。由此可见,网络司法拍卖制度风险防控与规制研究确有必要。为此,笔者结合理论和实践,归纳网络司法拍卖风险,提出风险防控建议。

一、网络司法拍卖遭遇的风险

(一)网络交易自身风险1.交易信息泄露网络司法拍卖既涉及到法院的工作信息,如拍卖公告、竞买须知等有关拍卖财产介绍和展示、拍卖规则和竞价信息等必须向社会公开的信息,也包括竞买人(个人或企业)的必要信息,如公民身份号码、住址信息、企业注册资金或股东投资股份等屏蔽于计算机后台的信息。前者属于法院依法应向社会公开的信息,不存在泄露风险;后者属于个人(企业)信息之范畴,如竞买人姓名(企业名称)、公民身份号码、家庭住址、手机号码或电子邮件、企业工商登记注册情况等,此等信息若被恶意篡改或者无意地泄露、修改或利用,或被盗后倒卖给其他人员以牟取暴利,容易给竞买个人(企业)造成一定的困扰或负面影响,甚至涉及到个人隐私权、企业商业秘密保护等法律问题。现阶段,我国网络司法拍卖实施并未在法律层面上区分法院与网络服务平台的法律关系、权利义务及法律责任,这是信息泄露潜在的风险[1]。如今,在法院自身未提供网络服务平台的前提下,《网拍规定》第七条、第八条分别以“法院委托社会机构或者组织”“网络服务者需承担义务”方式明确“网络服务者”需承担“拍卖信息真实、安全”义务,这在一定程度上确实有助于信息的准确传递与防范丢失。但是,与“义务”相对应的“法律责任”规定却并未详尽落实,我国《侵权责任法》第三十六条确实规定了网络服务提供者所需承担连带责任情形,但《侵权责任法》的规定较为宽泛,且对于司法拍卖财产信息之审核、信息有误之通知等职能,以及信息有误所产生的责任等等,并没有相应规制性举措。2.交易资金丢失网络司法拍卖作为一种市场交易行为,需要一定的资金支持,从拍卖前交纳保证金到拍卖成交后交纳余款,自始至终显示出了一个资金流过程。网络司法拍卖资金包括显性资金(保证金及余款)及隐性资金(保证金交纳后的沉淀资金)。根据现阶段网络司法拍卖程序设定,若没有保证金的预先交纳与注册,潜在竞买人便无法进入到网络司法拍卖的竞买系统,无法参与竞买操作,这是一种司法拍卖市场交易的资格认证程序。部分拍卖财产并非价低,如房产、名贵车辆、土地使用权等均需少则几十万元,多则上百万元、千万元的资金,即使其保证金以10%来计算,如若交纳后发生丢失,也给竞买人带来不小损失。法院对司法拍卖资金流的管理采用财务管理方法,将其与支付宝账号绑定的财政专户进行管理,具体包括:支付宝账号申请与管理、与其绑定的财政专户的管理;拍卖之前保证金的交纳、管理与监督;拍卖成交后买受人余款的交纳、管理与监督、未拍得拍卖财产竞买人的保证金退还等。财政专户由法院财务管理,并公布于拍卖公告上。拍卖前保证金的交纳及拍卖成交后余款的交纳,由法院财务室与银行对接共同监管。对于因竞价低于最高应价或其他原因未能拍得拍卖财产的竞买人的保证金,预设系统应当在规定的时限内予以退还。这些虽与网络程序的预先设计有关,但正是由于网络上转移支付的虚拟性,司法拍卖交易期间的资金存在丢失之可能性。

(二)买受人过错风险:悔拍竞买成功后买受人的悔拍形态主要是拒不交纳除保证金之外的余款。究其原因,主要有三:一是网络司法拍卖比委托拍卖的竞买过程更为激烈,受竞争环境的影响,竞买人容易冲动或求胜心切而出价过高,拍卖结束后买受人悔不该当初过高地出价;二是拍卖财产本身存在潜在或先期难以预见的瑕疵等问题导致买受人拒绝交纳余款,如部分竞买人所在地与拍卖法院不在同一个市或省,由于各地机动车辆环保准入上存在标准不一,有的国Ⅰ标准,有的则国Ⅱ标准,导致低排放标准的机动车辆无法在高排放标准地区办理过户手续;三是不当利用零佣金制度,对悔拍存在侥幸心理。由于买受人拒不交纳余款而导致本已成交的司法拍卖沦为未成交,但此种未成交不同于通常情形下因为无人竞买或出价未达到司法保留价的流拍,所以设置了重新拍卖制度来弥补,但买受人悔拍后的重新拍卖,虽然时间间隔不长,市场影响因素不大,但主观因素较为明显,导致前后成交价偏离不一,有时幅度小,有时幅度大,很可能超出原买受人的承受空间。此时,悔拍后差额该如何补交,尤其是保证金不足以填补差价时如何强制执行,法律与司法解释没有予以明确。例如:在部分“买受人拒不交纳余款”案例中,重新拍卖价与原拍卖价差额数百万元,法院是否采取强制执行,以及强制执行举措能否到位,对原买受人、案件当事人等均有影响。各地法院做法未尽统一,由此造成操作空间扩大化。

(三)法院过错风险:权利瑕疵+物之瑕疵网络司法拍卖之程序设计与具体实施,未能达到完全依据软件系统自动生成,尚需人为更新与操作,法院人员不可避免会存在一些过错。具体而言,网络司法拍卖来讲,法院过错主要指法院在司法拍卖中存在权利瑕疵与物的瑕疵两种情形。1.权利瑕疵风险权利瑕疵主要指法院误将第三人财产进行拍卖,且拍卖成交交付拍卖财产给买受人后,第三人主张被执行人等案件当事人无权处分拍卖财产而产生的拍卖财产所有权纠纷。网络司法拍卖的目的,是通过市场化交易方式来变现拍卖财产的价格确定与价值交换,尽可能地促进案结事了。但当拍卖财产出现权利瑕疵,即过错地将第三人所有的物品进行司法拍卖时,司法拍卖到底应该取向于保护买受人利益还是案外第三人利益?问题之实质在于司法拍卖公信力与第三人权益的平衡问题。由于网络司法拍卖依托于网络平台,具有网络的虚拟性与广覆盖性,其触角能渗入到工作、生活中的方方面面,几乎无所不触、无所不及,能有效保障社会公众知情权,社会影响力明显增加。但由于网络是一把双刃剑,运用得当可以产生巨大利益,惠泽社会大众;运用不当则可能误入歧途甚至走火入魔,伤及社会大众,因而需要有效规制,尤其是拍卖财产权属状况等核心信息,必须准确无误,否则直接影响到拍卖财产的处置效率。2.物之瑕疵风险物的瑕疵主要指法院在具体操作中存有失误,导致拍卖财产相关信息没有准确查明,或在信息披露中存在瑕疵,诸如房产面积、车辆型号或环保标准、评估价等与拍卖财产实际状况不符,导致买受人信赖拍卖公告上发布的信息而出价,但实际交付的拍卖财产却并不完全一致的现象。在通常买受人期待继续履约时,不存在法院过错的问题。当买受人主张法院存在操作失误行为,并且确实存在相关拍卖信息与拍卖财产不一致时,则容易产生此类问题。此乃涉及到买受人与法院之间的关系处理。在网络司法拍卖中,物的瑕疵主要有三种情形:一为表述性瑕疵,包括程序瑕疵与内容瑕疵,前者指拍卖过程中出现工作瑕疵,如未按规定告知优先购买权人和其他利害关系人拍卖的时间、地点,对需具备相应资质的竞买企业实行不同等的竞买条件;后者指拍卖公告内容与拍卖财产不相符,如未按照查明的权属、性能等展示拍卖财产,没有如实披露(擅自缩减或随意夸大)拍卖财产的瑕疵。二为流通性瑕疵,拍卖财产属于违章建筑未履行好提醒注意义务,导致无法办理过户登记,或者机动车辆不符合环保标准等地方性限制标准而无法办理车辆证照等。三为管理性瑕疵,在将拍卖财产交付于买受人之前,因法院疏于管理导致拍卖财产比拍卖公告上的瑕疵增多。换言之,法院审判(主审法官)、执行(执行员)部门或司法行政装备管理处(专人)未妥善履行保管拍卖财产之义务。

二、网络司法拍卖风险防控必要性

(一)网络司法拍卖的重要性美国学者阿尔温•托夫勒曾预言:“谁掌握了信息,控制了网络,谁就拥有整个世界。”[2]网络化与信息化在经济社会发展中的作用日益明显,在国家治理中具有举足轻重的功能。网络司法拍卖的推行,可谓之为生动实践与真实写照。因为网络平台的充分运用,可以达到有效制约司法权力与提升拍卖财产价值之双重功效。司法制度变迁的根源在于司法制度决定者与接受者的矛盾[3],此言指出了司法制度与现实的辩证关系。由财经网发起的网友投票调查显示,94%赞同浙江法院的网络司法拍卖,90%认为此举可在全国推广。从当前网络司法拍卖财产来看,几乎涵盖了房产、机动车辆、股权、林地使用权、海域使用权等所有财产,而房产与机动车辆则占据了绝对比重。据统计,温州两级法院2012~2014年网络司法拍卖财产3266件,其中房产2090处,数量上占比63.99%,拍卖财产额则逾八成,基本上反映出网络司法拍卖在经济社会生活中的影响广泛与深远,既与司法公信力有涉,也与社会公众日常生活密切相关。

(二)风险防控的必要性1.引导司法体制改革方向司法拍卖改革作为司法体制改革的重要组成部分,影响了整个司法体制的发展进程,其中对于司法拍卖权与市场机制的妥当处理与有效融合对整个司法体制改革有着重要的引导与启示意义。司法拍卖市场化是在遵循市场规律的前提下,有效发挥市场提升司法效率与监督公权滥用的作用,这对司法体制改革中如何遵循司法规律、规范公权力以及推进司法权力与“互联网+”协调融合等多方面有着极大的借鉴意义。2.助推网络司法拍卖客观公正司法拍卖的公正最大程度上源于拍卖价格客观,价格客观指拍卖价格符合拍卖财产的真实价值,这需要司法拍卖市场机制功能的正常发挥,尽可能地减少和避免人为干扰。相较传统司法拍卖,网络司法拍卖更具公开性,在公众视野下,人为可操作的空间减小,由此交易产品价格相对客观、确定。换言之,网络司法拍卖风险防控能有效发挥市场机制的作用,保障司法程序的公允,维护网络司法拍卖的秩序。3.网络风险防控体现法院义务如贝尔所言:“风险社会是一个灾难社会。在其中,异常的情况有成为屡见不鲜的情况的危险。”[4]此时,互联网服务提供商应该提供技术保证使用户合法权益不会被侵害,类似于“诚信善良之人”的注意义务[5]。某种意义上,法院主导网络司法拍卖,应当担负起网络拍卖平台的运营与维护义务,在网络交易安全等各方面负有监管责任与维护义务,当出现网络交易安全、买受人恶意违约及法院自身过错等行为时,法院应当实施有效规制来消除安全隐患和矛盾纠纷,确保网络司法拍卖稳健运行。4.实现拍卖财产有效处置无论资金丢失风险、买受人悔拍,还是评估失实、法院过错风险,其均从不同程度上造成对交易财产权的侵犯。就个人层面而言,涉及到法院对个人私有财产权的保护问题,这在我国法律体系中已有规定,例如:我国《宪法》《民法通则》《物权法》等规范。就国家层面而言,则是法院相关义务的履行与责任承担,例如:如何有效保护司法拍卖款项,在出现交易财产损害时应承担何种义务,以及损失挽救和弥补办法。换言之,管控网络司法拍卖风险也是更好实现对拍卖财产的处置。

三、网络司法拍卖风险防控对策

网络司法拍卖作为法院对拍卖财产的一种市场化处置方式,是顺应时代发展趋势的市场化改革举措。正如上文所述,发展网络司法拍卖确有必要,但是其同时存在难以预估风险。进一步而言,我国网络司法拍卖“能否进行风险防控”以及“如何进行风险防控”将最终影响公众对于司法制度的信心。与上述困境一一对应,笔者提出以下的网络司法拍卖风险防控对策。

1.网络交易安全规制网络司法拍卖作为一种市场交易行为,主要包括以文字或图片为载体的信息流安全,隐藏于交易之后的资金流安全,以及二者所依凭的软件系统安全运行为保障。(1)保障信息流安全。在市场经济领域,信息是一种“资源”与“资本”,拥有他人没有的信息即具有“资源”优势,意味着利用这种“资源”可以获取独占利益[6]。网络司法拍卖中的信息流,主要包括拍卖财产信息流与竞买人信息流。财产信息流。在网络司法拍卖中,网络平台代替拍卖师的角色,法院应在拍卖公告中对拍卖财产的真实信息进行充分告知,尽量使潜在竞买人能客观了解拍卖财产的权属、性能等状况(包括瑕疵的披露),这也是司法公开最起码、最基本的要求。因此,如果因法院未能尽到诚实、充分的披露义务,从而导致竞买人或者其他利害关系人权利受到损害的,权利人或者其他利害关系人就可以要求法院担负侵权损害赔偿责任[7]。鉴于此,法院在组织网络司法拍卖过程中,一定要准确了解拍卖财产状况,建立法官、执行员与拍卖人员的分工负责制,严格按照规范程度、规范流程实现对拍卖不客观行为规制,包括但不限于:中止、撤销、赔偿、惩罚等。竞买人信息流。至于竞买人信息流,也即是法院对竞买人信息所负的保密义务,需要严密保护竞买人的注册信息、账户密码等,既不得随意透露,更不能被他人侵害。当前的网络司法拍卖报名系统,虽然已经与公安部、工商总局对接,可以有效实现个人与企业的实名认证注册,但仍有完善空间。建议进一步优化程序设置,通过智能化的软件程序来实名认证,改变竞买开始前法院能从操作后台知晓注册人的身份、户籍所在地信息等现状,实现无论竞买是否开始,除非法定的特殊或紧急情势,如程序障碍致使竞买人无法注册报名、拍卖财产被撤销、拍卖程序中止等情形,法院才可开启特殊通道,从后台知晓报名竞买人信息,以防止权力滥用而影响公平公正。(2)保障资金流安全。网络司法拍卖作为拍卖财产在市场上的互动交易形式,其所涉资金必然不菲,但并非所有款项均需在网络上缴付。具体到付款环节而言,只能在网络银行上操作完成的唯有保证金,此时不能借助任何纸质的票据凭证,法院与法官不参与其中的钱币保管,而对于余款,法院一般建议买受人到法院财务窗口交纳,也就是说即使产生沉淀资金,也与法院效率成反比。为了减少产生沉淀资金,一方面,应该高效办理相关手续,提高法院及相关部门的工作效率;另一方面,考虑到零佣金的实施,可以适当区分竞买人,对于竞买不成的竞买人,将其交纳的保证金及其孽息全额返还给竞买人;对于竞买成功的买受人,将拍卖成交款用于支付被申请执行的债权,保证金及后期交纳余款所产生的利息,均转化为网络司法拍卖基金。若不作此区分,也可将所有利息一律转化为网络司法拍卖基金。根据保证金的确定规则,一般为起拍价的5%∼20%,即网络沉淀资金通常保持在起拍价的10%左右。

2.买受人悔拍规制买受人悔拍有主观因素与客观因素两类情形。前者指买受人恶意违约,主观随意性强,无视法律与自由缔约责任;而后者主要指诸如车辆环保标准导致车辆无法过户等客观因素造成的违约。因为上述两者情形主观恶性相差较大,因此有必要区别对待。对于后者,笔者建议,可以经协商,是否允许第二高出价人交易获得拍卖品作为首选思路,如若经协商不能达成一致,则需要重新启动拍卖。以下主要讨论如何规制前者产生的问题。(1)实行惩罚性与赔偿性相结合的违约金制度。根据《网拍规定》第二十四条,不论已交纳保证金多少,一律不予退还,明显具有惩罚性质,用以填补的范围也有所扩大,但缺陷是不足以填补损失时未予明确(赔偿性违约金),为此,笔者建议认为除将已交纳的保证金作为赔偿性违约金外,还可探索实行惩罚性违约金制度,加大对恶意违约行为的规制力度。惩罚性赔偿制度最初主要适用于侵权案件,后逐渐延伸到合同纠纷,美国《惩罚性赔偿示范法案》将“惩罚性赔偿”定义为“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”。至于惩罚性违约金如何收取,笔者认为,为防止惩罚性赔偿金过高收取,合理发挥其补偿基础上的惩罚作用,可以在拍卖公告或竞买协议中明确,以前后拍卖的差额为基准,按梯级比例收取。例如:以“差额1万元以下的,不得超过5%;超过1万元至5万元的部分,不得超过4%;超过5万元至10万元的部分,不得超过3%……”方式进行设定。(2)推动执行查控机制,强化差额执行威慑力。赔偿与惩罚制度的设立,关键在于落到实处,即应适用颇具威慑性的强制执行力。权力是能够产生强制性服从的能力,因此它和强制性的权威以及施行压制的能力相关[8]。《拍卖、变卖规定》第二十五条明确,重新拍卖扣除保证金后有剩余的,应当退还原买受人;保证金数额不足的,可以责令原买受人补交;拒不补交的,强制执行。该条规定了不足以填补损失时可以责令补交,但对于如何责令补交及强制执行则未予明确。而《网拍规定》则未涉及不足以填补损失时的处理手段,措施稍显不力。强制执行权之司法强制权属性明显,且具有一定的行政性,因而在同一行政区域上委托执行相对顺畅,效率与效果均更佳,然异地执行则相对困难。一旦发生买受人的恶意违约行为,法院可通过后台获取买受人信息及其所在地理位置,区分情况后分类对待:对于本区域(地级市)的违约买受人,可以直接进行调查、查封、扣押与冻结其与差额相当的银行账户、财产等;对不在本区域的违约买受人,法院可以委托调查,契合当前破解“执行难”之思路与方法。(3)打造网络司法拍卖黑名单制度。网络司法拍卖黑名单主要指买受人诚信档案,是对拍卖成交后拒不交纳余款之买受人的一种不良信用记录,凡此记录之买受人在规定时间内不得参与网络司法拍卖。此乃一种信誉、资格等限制。无论是政府黑名单还是经营者黑名单,对经营者与消费者而言都意味着信用减等或者资格减免,此乃经济法责任的具体形态[9]。法院虽不直接参与市场监管,但肩负着促使裁判文书实现的职能,拍卖财产变现处置便是其环节之一,对不诚信的买受人,依法应令其付出相应代价。经济法责任作为一种新型综合性法律责任,是对现实社会经济关系的呼应。对于诸如逃避执行的被执行人,建立黑名单制度,将恶意违约买受人列入其中,向社会各界公布,使其个人信誉受到损失,此为个人信誉责任;法院通过执行查控系统,阻止恶意违约的买受人再次参与网络司法拍卖,使其个人行为受到限制,此为经济行为责任。

3.法院过错规制司法拍卖在本质上不是私法行为,因法院过错行为造成案件当事人、买受人及利害关系人损失的,应承担相应的法律责任。正是由于司法拍卖行为有别于通常的民事行为,有必要在进一步细分过错前提下,区别对待,即将过错区分为违法行为与常规性过错行为,以“原则:不可撤销”和“例外:可撤销”区别对待。(1)原则:不可撤销。网络司法拍卖行为并非任意拍卖行为,内含的强制力、权威性等占据较大成分,原则上讲,即使法院存在常规性过错行为,而非法律明确规定的过错行为,也不应予撤销。违反常规是指拍卖应当按照法定程序进行,因意外而产生的司法变通情况,法院依法不承担赔偿责任[10]。继我国台湾地区《强制执行法》“拍卖财产的买受人就物之瑕疵无担保请求权”之规定,《网拍规定》第十五条也作出了相应的规定。从司法裁判的终局性、执行行为的强制力来看,法院行为不能随意定性为过错,如果法院随时都有可能因“违约”而被起诉,这将极其危险,裁判无法有效终局,也难言其权威性,故司法行为不能成为被追诉的对象。即使司法拍卖存在瑕疵或法院行为具有过错,也须经由审判监督等法定程序对过错行为予以纠正,以体现网络司法拍卖的司法属性。这里需要注意,不予撤销司法拍卖,并不代表过错行为人无需承担任何责任。根据我国《国家赔偿法》第三十一条和《关于执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第二条之规定,法院因司法拍卖侵权致人损失的,应适用过错责任和过错推定责任原则,此规则原则也与《侵权责任法》第六条之规定在逻辑理路上基本一致。因此,法院人员给案件当事人、利害关系人造成的损失,依法应当承担民事侵权责任。(2)例外:可撤销。虽然法院的常规性过错行为一般并不影响正常的司法拍卖交易,应当坚持不可撤销原则,但当违反程序法或实体法,侵害到案件当事人或买受人(竞买人)的合法权益时,则应予撤销,并承担相应的法律责任。根据《网拍规定》第三十二条规定,网络司法拍卖被法院撤销后,当事人、利害关系人、案外人认为司法拍卖行为违法致使其合法权益遭受损害的,可以依法申请国家赔偿。具体而言,笔者认为法院过错有关的可撤销行为可以归类至三种情形:一是拍卖公告严重失实引发重大误解。当其他机关或第三方社会中介机构提供相关资料信息并无不当,系法院人员自身存在过错时,应当按照过错认定标准与责任追究方法。二是法院恶意串通损害他人利益。结合现阶段网络司法拍卖模式,此情形包括:法院与竞买人恶意串通、法院与网络服务提供者恶意串通。三是法院违反规定设定竞买人资质的限制条件。主要有两种情形,即买受人不具备法定的竞买资格,以及违法限制竞买或者对同等竞买规定不同竞买条件。

四、结语

网络不是新生事物,已经成为了政府工作、企业经营及个人生活必不可少的一部分。尤其是此次推行的网络司法拍卖,依托网络特性与功能,实现了对于司法拍卖市场的推进以及司法拍卖权力的规范行使,其产生的良好法律效果与社会效果在实践被充分印证。但是,网络是把双刃剑,其在展现优势时,同样带来一些致命的风险,由此,如何规制风险成为了关键命题。具体而言,笔者认为,网络司法拍卖作为一种市场交易行为,其中必然存在市场失灵之际,此时便有法院干预之空间。网络司法拍卖程序需要法院及社会组织的人员参与,必须规范司法拍卖权的具体行使,同时对竞买人的竞买行为实施规制,另外,基于对网络空间的倚重与应用,应对交易安全有高度认识与有效举措。综上所述,网络司法拍卖应当强化法院规制力度,同样,唯有通过强化规制力度,才可进一步增强司法权威与司法的公信力。

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[10]徐晓先.法院强制拍卖成交确认书的性质及违法拍卖责任承担[J].人民司法,1998,(4):40.

作者:张元华;李勃 单位:1.温州市中级人民法院,2.吴越社会工作事务所

人民检察杂志责任编辑:张雨    阅读:人次