未成年人犯罪记录封存制度的完善范文

［摘要］从实证案例中发现，未成年人被封存的犯罪记录仍会出现在庭审中，影响到法官的自由心证。同时，被封存犯罪记录的未成年人在社会中仍然会被贴上“歧视性”标签。通过对部分地区进行考察，未成年人犯罪记录的封存范围在司法实践中呈现扩大趋势，部分地区也采取了与成年犯罪相分离的档案保管形式以及系统性的犯罪隐私保护模式。为彻底消除犯罪记录对未成年人造成的后遗效果，防止刑事司法与社会对未成年人作出二次不利评价，有必要在结合地方先进实践经验的基础上，从未成年人犯罪记录消灭制度的前提、条件、程序、监督四个方面着手，构建我国的未成年人犯罪记录消灭体系。

［关键词］未成年人;犯罪记录封存;前科消灭;儿童利益最大化原则

根据2017年12月国务院新闻办公室的《中国人权法治化保障的新进展》白皮书，“近年来，未成年人重新犯罪率基本控制在1%－3%，未成年人罪犯数和犯罪案件数整体呈下降趋势”。在2013年至2015年，全国检察机关针对未成年人刑事案件进行犯罪记录封存的有12万余人。［1］而根据中国法律年鉴的统计数据，2013年至2015年全国法院审理的不满18周岁的未成年人总计有15－20万人，①因此，实施犯罪记录封存的未成年人数大致占所有未成年被告人人数的80%，实施状况总体良好。实践中有过犯罪记录的群体往往不被社会认同与接纳，在就业、升学等方面会受到限制，他们容易受到周围人群的谴责与排斥，难以回到原来的社区重新生活。［2］法院对未成年人封存记录的效力认定情况关乎审判层面未成年人权益的维护和落实，因此有必要通过实证案例的形式进一步探究;同时，各地司法机关在刑事立法的基础上对未成年人犯罪记录封存制度的试点与探索，也值得借鉴。

一、法院对未成年人被封存犯罪记录的效力认定

我们通过对裁判文书网和无讼案件库进行检索，②选取了9例典型案件作为研究样本，以了解法院对未成年人被封存犯罪记录的效力认定情况。

(一)裁判样态描述根据法官对未成年人犯罪记录封存的效力认定情况(见表1)可知，对于未成年人封存的犯罪记录是否可以作为法官酌定从重处罚的依据，目前各个法院并未形成统一的裁判标准，存在着一定分歧。多数情况下，法院都认为已被封存的未成年人犯罪记录不宜在之后的案件中加以引用，不必实行前科报告义务，也不得作为成立再犯或从重处罚的依据，否则有违犯罪记录封存制度的精神。①有的法官基于对未成年人最大程度的保护，在裁判理由中将行政处罚也纳入到犯罪记录封存制度保护的范畴，②然而，部分法官认为，并非所有的未成年人犯罪记录都不能再进行否定性评价，在被告人马建强、马晓龙一审招摇撞骗案中，由于被告在未成年人时所犯的前科罪刑超过5年以上有期徒刑，法官认定该前科犯罪已然超出了《刑事诉讼法》中未成年人犯罪记录封存制度的保护范围，因此将其作为一项酌定从重处罚情节。③当然，也有法官一律将未成年人已被封存的犯罪记录作为酌定从重处罚的依据。④

(二)裁判现象分析进一步分析法院裁判分歧的原因，主要在于刑事法律规定的不明。其一，《刑事诉讼法》作为未成年人犯罪记录封存制度的原始来源，仅仅提到对于符合条件的未成年人犯罪记录应当予以封存，但却未涉及封存后的司法效果;其二，《刑法》第一百条免除了符合犯罪记录封存条件未成年人的前科报告义务，第六十五条明确未成年人犯罪不构成一般累犯，但该犯罪记录是否能作为一种酌定从重处罚的依据，却并未规定;其三，无论是《刑法》第66条特殊累犯的规定还是《刑法》第356条再犯的规定，都没有明确将已被封存犯罪记录的未成年人作为一种例外情形。对此，通常的解决方案应当是明确法律规定，协调刑事立法。但是在法律完善的同时，我们也要反思:封存的未成年人犯罪记录真能在审判中起到保护未成年人的作用吗?无论是侦查机关还是检察机关，在控诉中都能够轻易掌握未成年人的前科记录，甚至有的本身就是未成年人犯罪记录的审批主体。从案例中我们也发现，公诉人出示未成年人前科记录的目的有时不在于使其构成累犯，反而是要未成年人承担酌定从重处罚的后果，这种酌定从重处罚从隐形层面上可能更依赖于法官的“印象”或者“自由心证”。某种程度上讲，公诉人只要在法庭中将未成年人的犯罪记录进行出示，其诉讼目的就已经达到了。因此，唯有将未成年人的犯罪记录予以消灭，才有可能会真正解决这一问题。

二、未成年人犯罪记录封存制度的试点与探索

在考察江苏、北京、浙江、黑龙江等部分地区有关未成年人犯罪记录封存的试点后，①我们重点对未成年人犯罪记录的封存范围、保管措施以及实施保障三个方面进行探究。

(一)未成年人犯罪记录的封存范围《刑事诉讼法》仅规定了“被判处五年以下有期徒刑的未成年人犯罪”属于犯罪记录封存的范围。而不少地方在司法实践中，实际扩大了未成年人犯罪记录的封存范围。比如在江苏，相关机构需要对未成年犯罪人的刑罚执行记录、不起诉记录以及侦查记录予以封存。在北京，包括侦查、起诉、审判以及刑罚执行过程中形成的全部案卷材料与电子档案，都被归属于犯罪记录的封存范围;同时，在对未成年人进行心理疏导、帮教考察、司法救助以及社会调查过程中所形成的全部记录材料，也予以封存。在浙江，未成年人受过的治安管理处罚记录也被纳入到未成年人犯罪记录封存的范畴。

(二)未成年人犯罪记录的保管《人民检察院刑事诉讼规则》第504条对检察机关保管未成年人犯罪记录的具体工作提出了要求，“需对拟封存的犯罪记录装订成册，加密保存，并建立未成年人的犯罪档案库，严格保管”。但其他机构，却未有明确的保管义务。对此，部分地区率先探索了一些先进性规范。江苏和北京都要求公安司法机关以及其他行政机关，应在未成年人犯罪记录档案中作出封存字样的识别标志，并单独存在，以实现专门的保密管理。而黑龙江省北安市检察院，则在未成年人犯罪记录封存保管中作出了区域划分，在共同犯罪中的未成年人犯罪记录，属于“蓝色区域”，实行相对封存，经过审批后可以查询该记录;未成年人独自犯罪的有关记录，属于“红色区域”，实行绝对封存，不允许查询。

(三)犯罪记录封存制度的实施保障由于现行的犯罪记录封存制度不能对民事、行政方面的评价产生影响，因此在《公务员法》、《教师法》等文件中，对有过犯罪记录的未成年人设置了歧视性门槛。为消弭犯罪记录对未成年人的“隐形歧视”，部分地区采取了系统性支持方案。在江苏，教育行政主管部门要保证被封存犯罪记录的未成年人不受到入学方面的歧视;社会保障主管部门和人力资源也要保证该未成年人在就业方面享受无差别的对待;被封存记录的未成年人在受到不平等待遇时，关工委、共青团等权益保护部门应出面予以协调和保护。在北京，法院对于需要封存犯罪记录的未成年人刑事案件，应当制作《未成年人犯罪记录封存告知书》，并送达到有关单位和个人手中，并要求其予以封存和保密;北京市门头沟、丰台区还实行了经未成年人本人申请后的前科消灭制度，符合封存条件的未成年人在申请通过后，公安机关可以对被封存犯罪记录的未成年人出具无犯罪记录证明。另外，在裁判文书的送达方面，浙江实施了与北京不同的办法，对于决定封存的未成年人犯罪记录，实施严格保密，其裁判文书并不送达给未成年人的学校和所在的基层组织，封存犯罪记录也只能在办案机关内部查到，不归入学生档案和人事档案之中。

(四)小结由此可知，部分地区在对未成年人犯罪记录封存制度的探索中，一定程度上超越了《刑事诉讼法》的立法规范。主要表现在三个方面:一是犯罪记录封存范围的“扩张”，有的将治安处罚记录、帮教材料都纳入到未成年人犯罪记录的封存范围，扩大了犯罪记录的封存效果;二是犯罪记录保管方面的“严密性”，有的不仅要求由专人保管未成年人犯罪档案，并做好识别标志，部分地区甚至不允许对未成年人的犯罪记录进行查询;三是未成年人犯罪记录封存制度实施保障的“系统性”，各部门为使犯罪记录封存制度得到有效落实，在制定地方性法律文件时尽可能要求更多机构共同参与，包括民政机构、人力资源和社会保障机构以及共青团等等。这些地方的探索不仅贯彻着对未成年人“彻底”保护的原则，也为未成年人犯罪记录从“封存”到“消灭”制度的转型奠定了良好基础。

三、未成年人犯罪记录封存制度的完善构想

2012年《刑事诉讼法》所确立的未成年人犯罪记录封存制度，采取的是隐瞒模式，即将未成年人曾经犯罪的信息隐瞒在尽可能小的范围之内。这种隐瞒模式，虽然有一定的作用，但是在犯罪事实无法消灭的前提下，无论如何隐瞒终归存在漏洞。［3］纵观世界各国，构建未成年人犯罪记录消灭制度已成为一种基本的趋势，①我国各地的司法实践中也呼应了这一趋势，体现出犯罪记录消灭制度的精神实质。基于国家亲权理论、犯罪人格理论、刑罚个别化理论以及“儿童利益最大化”的原则，未成年人犯罪记录从“封存”走向“消灭”已成为一种不可逆行的趋势。

(一)未成年人犯罪记录消灭的前提未成年人犯罪记录消灭制度的构建是一个“牵一发而动全身的过程”，不仅需要刑事法律的确立以及刑事司法机关的实施，也需要考虑民事、行政方面的法律评价以及所有牵涉部门的配合与衔接。规范性法律文件的协调与衔接是未成年人犯罪记录消灭的前提保证，因此，必须注意以下两点。第一，要处理好未成年人犯罪记录的涉密性与审判公开性的矛盾。《刑事诉讼法》虽然规定了对于审判时被告人不满18周岁的案件，不公开审理，但是同时又要求必须公开宣判。同时，即便未成年人符合犯罪记录封存的条件，但若在审判时未成年人的年龄已经超过18周岁，那么也不再属于不公开审判的范围。［4］此外，根据我们对实证案例的考察，公诉人可以在庭审中“任意”出示未成年人被封存的犯罪记录，这不仅落空了犯罪记录封存制度的保护宗旨，也对法官的自由裁量产生不利影响。《联合国少年司法准则的最低限度标准》规定，“应在各个阶段尊重少年犯享有的隐私权利。”从保护未成年人最大利益的角度，我们必须要重新审视审判阶段对未成年人犯罪信息的保密，否则即便后来再对犯罪记录进行消灭，也已失去意义。具体而言，首先，对于符合犯罪记录封存条件的案件，采取不公开宣判的方式更为适宜;其次，对于符合犯罪记录封存的未成年人，即使在审判时已经超过18周岁，也应以不公开的方式进行审理;最后，应明确禁止公诉人在庭审中出示有关未成年人被封存犯罪记录的资料和信息，除非可以更好地保障未成年被告人的利益。第二，要注意降低民事、行政评价带来的影响。如今相关的民事、行政法律仍然可以对未成年人的犯罪记录作出否定性评价，②根据《刑事诉讼法》第275条的但书规定，有关单位可以根据相关法律规定查询未成年人的犯罪记录，即使犯罪记录被封存后，未成年人仍然不能从事具有职业禁止的相关职业。未成年人犯罪记录封存制度的法律价值，在于使未成年人在法律上被视为未犯罪的人，《瑞士刑法典》规定的恢复性法律权益范围即包括“恢复担任公职之资格，恢复亲权及监护人的资格，撤销禁止执行职业、营业、商业行为的处分。”［5］对此，要消弭犯罪记录的影响，一方面有赖于相关法律作出调整，不仅取消“歧视性”法律规定，同时也要放宽职业准入条件，除涉及国家安全或特殊职业等特殊岗位外，一般职业不宜进行过严的准入限制;另一方面，可以借鉴部分地区的系统性支持方案，由检察机关牵头，联合公安机关、人民法院、教育行政主管部门、社会保障主管部门等机构，达成犯罪记录“一致保密”协议，使被封存犯罪记录的未成年人不会受到歧视和影响。

(二)未成年人犯罪记录消灭的条件为鼓励未成年犯罪人积极悔改、更好地回归社会，未成年人犯罪记录的消灭应同时符合以下三个条件。首先，犯罪记录消灭的未成年人应符合一定的资格条件。原本未成年人犯罪记录封存的范围是被判处五年以下有期徒刑的未成年人犯罪，虽然犯罪记录消灭的初衷是避免对未成年人未来的生活造成负面影响，但是对于一些性质恶劣的犯罪案件，由于对社会及受害人产生了严重的影响，仍然需要考虑协调罪责刑相适应及犯罪人与被害人之间利益平衡的关系。对此，我们在借鉴法国对轻罪案件的划分标准之上，①可以设置犯罪记录消灭的资格性条件，即只有对被判处十年以下有期徒刑的未成年人或不构成犯罪的违法未成年人，才可适用未成年人犯罪记录消灭制度。其次，在未成年犯罪人刑罚执行完毕后，应设立一定的考察期，以作为犯罪记录消灭的依据。［6］消除犯罪记录考察期的时长应根据未成年人所犯罪行和刑期的长短，根据对社会带来的危害性而合理规定。具体而言，对于判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的，在刑罚执行完毕后予以1年的考察期;对于判处3年以上7年以下有期徒刑的未成年人，在刑罚执行完毕后予以3年的考察期;对于判处7年以上10年以下有期徒刑的未成年人，在刑罚执行完毕后设立5年的考察期。最后，未成年犯罪人的悔罪表现，可以作为犯罪记录消灭的必要性条件。比如在考验期内要尽心尽力参加社区公益活动;在刑罚执行期间或者考验期内没有再次故意犯罪;对自己的犯罪行为真诚悔改并向被害人赔偿损失、赔礼道歉等;必要时也可由公检法机关设立考察小组，对未成年人是否悔罪出具证明，作为法院决定消灭未成年人犯罪记录的依据。

(三)未成年人犯罪记录消灭的程序与范围未成年人犯罪记录消灭的程序主要由申请与裁定两部分构成。在德国，未成年人犯罪前科消灭的主体既可以由法官依职权消灭，也可由未成年犯罪人本人、法定人、监护人、检察官或少年法官、帮助机构的代表申请消除前科记录。启动主体的多样化有利于使未成年人犯罪前科消灭制度得到落实。在我国，对于刑满释放的未成年人，可以由其本人、父母或其他监护人提出犯罪前科消灭的申请，也可以请求检察机关提出申请，犯罪前科消灭的申请书应当写明被申请消灭的前科情况、事实和理由、服刑期间和考验期间的悔改表现等内容。最终，由作出终审判决的法院或刑罚执行地的法院来进行审查和裁定，一方面申请人要向法院证明符合犯罪记录消灭的条件，另一方面法院也可以通过相应的调查取证措施进行审查，对于审查通过的，法院应当作出未成年人犯罪记录消灭的裁定书，并送到有关机构令其对未成年人的犯罪记录进行销毁，对于法院决定不予消灭犯罪前科的，当事人有权向法院进行复议。未成年犯罪人的犯罪前科被法院宣告消除后，不得再因该犯罪前科遭受任何不利影响。在其消除范围上，可以借鉴江苏、北京、浙江的先进经验，将下列资料全部纳入前科消灭的范围:包括侦查、起诉、审判以及刑罚执行过程中形成的全部案卷材料与电子档案;在对未成年人进行心理疏导、帮教考察、司法救助以及社会调查过程中所形成的全部记录材料;以及未成年人受过的治安管理处罚记录。同时，未成年犯罪人的前科消灭后其罪行记录要一并注销，其犯罪事实不得向社会公开，也不得在户籍、学生、人事等各种档案中载明，未成年犯罪人在入伍、就业等情况下无需汇报犯罪前科，不得遭受同等情况下不利对待的就业歧视。除了检察机关可以基于保护未成年人的目的，如黑龙江省北安市检察院，设置专门的区域管理未成年人犯罪档案，其他部门和机构消灭犯罪记录的效力具有永久性，不得在任何情况下进行恢复或出示。

(四)未成年人犯罪记录消灭的监督2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合的《关于建立犯罪人员犯罪记录封存制度的意见》中规定:“封存义务主体或查询主体未履行保密义务，情节严重或造成严重后果的，应依法追究相关人员的责任。”但是到底由谁来追责，如何对未成年人犯罪记录封存的实施情况进行监督，却并未明确规定。要构建我国的未成年人犯罪记录消灭制度，必须建立相应的监督机制。检察机关是我国的法律监督机关，依法对整个刑事诉讼实现法律监督，因此在未成年人犯罪记录的消灭过程中是一个适格的监督主体。［7］首先，对于法院最终裁定不予消灭犯罪记录的，申请人如认为法院的裁定错误，可以向检察机关申诉，由检察机关进行审判监督;其次，经申请人提出或检察机关发现相关机构违反犯罪记录消灭制度的规定，侵害到犯罪记录已经消灭的未成年人隐私或权益的，检察机关在查明后可以对该机构下达《违法纠正意见书》予以纠正;最后，为方便检察机关履行监督职责，有关未成年人应当消灭的犯罪档案可以仅保留在检察机关，①但其作用只局限于维护未成年人正当权益的目的，当其他机构违反犯罪记录消灭制度时检察机关可以作出纠正的依据，而不得作为公诉人起诉的凭借，也不得在庭审中被出示或用于其他用途。

四、结语

贝卡利亚认为，刑罚既是社会防卫的必要手段，也要具有必要的限度，如果超过了限度，可能就会转变为对社会新的侵害和威胁。［8］未成年人被封存的犯罪记录虽然可以部分降低权威司法系统对犯罪反应的后遗效果，但终归具有不彻底性，也无法有效防止社会对未成年人的二次不利评价。因此，只有犯罪记录消灭制度的确立，才能真正的维护未成年人合法权益，贯彻“儿童利益最大化原则”，实现未成年犯罪人回归社会后的“正常化”。

参考文献:

［1］梁捷．检察机关近三年封存12万名未成年人犯罪记录［N］．光明日报，2016－5－28－2．

［2］宋英辉、茹艳红．刑事诉讼特别程序立法释评．苏州大学学报(哲学社会科学版)［J］．2012，(2):14．

［3］姚建龙．社会排斥理论与未成年人犯罪记录封存制度改革［J］．青年探索，2015，(2):78．

［4］徐美君．未成年人刑事诉讼特别程序研究［M］．北京市:法律出版社，2007:201．

［5］赵建设．国外未成年人前科消灭制度之简析［J］．铁道警官高等专科学校学报．2010，(6):95．

［6］段晓梅，魏光民．试论我国未成年人刑事污点消灭制度的构建［J］．青年探索．2006，(2):50．

［7］王贞会．未成年人刑事司法社会支持机制研究［M］．北京市:中国人民公安大学出版社，2017:279．

［8］［意］切萨雷•贝卡利亚，著．黄风，译．论犯罪与刑罚［M］．北京市:北京大学出版社，2017:153．

作者：李承阳