网约车刷单行为的刑法规制探讨范文

摘要：随着网约车的兴起，为套取平台补贴与奖励的司机刷单行为也逐渐显现，对网约车平台利益和社会公共利益都造成严重的损害，达到一定数额的，应受刑法规制。目前，对网约车司机刷单行为的刑法规制如何定性存在争论。通过对“网约车”司机刷单行为的解读，并在网约车平台法律性质剖析和处分行为的有无问题上的分析上，提出对于“一人分饰两角型刷单”“协助作战型刷单”“平台参与型刷单”等三种刷单行为进行刑法规制。

关键词：网约车；刷单；处分行为；诈骗罪；盗窃罪

一、“网约车”刷单行为的问题意识

（一）问题来源

随着互联网技术的迅猛发展，必然造成网络与商业的碰撞。致使以“云+端”技术为基础的电子商务平台应运而生，并主要表现为四种运作模式：B2B即Business-to-Business（如：阿里巴巴、聪慧网），B2C即Business-to-Customer（如：当当、京东商城），O2O即Online-to-Offline（如：大众点评、携程旅游），C2C即Customer-to-Customer（如：淘宝）。[1]网约车平台通过对闲散车辆资源予以整合，集中调度，采用O2O(线上线下)模式将乘客、驾驶员连接到平台，正好填补了城市出行供给能力不足与服务水平不高的缺口。[2]正如交通运输部副部长刘晓明所言，共享经济下的“互联网+”日益表现出如下特征，即凡是基于信息不对称的行业都将被互联网打击;凡是基于信息不对称的环节都将被互联网颠覆;凡是基于信息不对称的既得利益都将被互联网清剿。[3]致使作为共享经济代表的“网约车”由于其便捷的移动互联性、主体的多元性和准入的简单性，在网络构架信息平台，充分调动了可用车辆资源，消除乘客与用车信息的不对称性和相应价格与补贴等方面的优越，迅速抢占原始的出租车行业市场，成为普通民众短暂出行的首选。顾名思义，网约车是网络预约出租车的简称，是“互联网+”科技发展的产物。交通运输部、工信部等七部委联合公布，并于2016年11月1日实施的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）中对网约车作出了定义，即“网约车经营服务，是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。”《暂行办法》加强对网络预约出租车经营服务的管理，并将网约车明确限定为出租车的一种。网约车的代表有滴滴、优步、高德、美团、飞嘀、易到等平台，其服务种类也拓展为专车、拼车和顺风车等①。各个平台为抢占市场不惜开启疯狂的“烧钱”大战，为提高订单量、吸引司机参与和培养用户的使用习惯，开始提供大幅度的奖励与补贴，造成司机的补贴金额远远超过正常接单的收入，并将补贴大战作为其吸引司机和参与市场竞争的主要手段之一。面对如此大的补贴力度和网约车作为新兴产业本身制度的不健全，再加之网约车司机们的收入本来就不容可观，造成很多的司机加入平台的目的就是为了补贴和奖励。于此，催生出刷单行为的产生。

（二）如何理解刷单

刷单只是网络环境中的一个笼统用语，在不同的网络环境中有不同的含义，其外延也随着网络的不断发展而逐渐扩大。根据刷单目的的不同，将刷单行为分为三种：声誉型刷单、财产型刷单以及竞合型刷单。顾名思义，声誉型刷单即为了提升声誉而自己刷单或请别人刷单的行为。财产型刷单是指一些商家和用户为了获取补贴和奖励，采用各种手段虚构交易订单，套取补贴和奖励的行为[4]。有部分学者认为，竞合型刷单是声誉型刷单和财产型刷单的结合，刷单目的具有复杂性，出于声誉、财产、扩大规模、抢占市场等复杂的原因，而进行的刷单行为。所谓网约车司机刷单就是指网约车司机利用平台的监管漏洞，进行虚拟的交易，套取平台补贴优惠券，赚取高额利润的行为。其中网约车的刷单行为大多属于财产型刷单，少部分属于竞合型刷单。网约车刷单的实质就是虚构交易。禁止虚构交易所保护的对象是网约车平台获得订单数据的真实性与给予补贴、奖励的正确认识。司机刷单套取平台大量奖励和补贴，并没有真实的订单数据与乘客习惯的养成做出任何贡献。网约车刷单行为的危害性，有以下两方面的分析。一方面，网约车司机刷单套取平台补贴和奖励，致使平台遭受重大损失。优步刚刚引入中国市场时，就有大数据表明，在中国至少有20万个虚假的司机账户用于刷单，30%至40%甚至更高数据比例的订单都是司机制造的虚拟订单。为优步公司造成巨大的经济损失，致使优步在中国水土不服严重亏损，后无奈与滴滴合并，“体面”退出中国市场。另一方面，刷单的虚构交易不仅导致了大量交易的繁荣表象，而且也使得网络时代市场秩序遭受严重的危害。市场秩序在本质上是一种利益和谐、竞争适度，受益共享的资源配置状态和利益关系体系。[5]刷单之风的盛行，无疑是对市场秩序的破坏。正如某位学者所言，刷单行为直接导致的是泡沫式的虚假繁荣，这使得普通民众对网络发展真实情况的判断受到影响。[6]这种虚构交易的方式同时也损害了投资者和消费者在内的社会公共利益。随着刷单现象的发展，其不仅仅只局限于司机一人的操作，刷单行为也越来越向普遍化、专业化、集团化和规模化方向发展。正是众多的司机刷单行为让网约车平台遭受严重的经济损失，已经达到需要刑法对其危害性规制的不可避免性。

二、网约车平台的法律性质剖析

现实生活中的刷单行为均发生在网约车平台和司机（或者假借司机之名的行为人）之间。故此有必要对网约车平台与司机之间法律关系进行辨析。对此，就有必要先对网约车平台法律地位作出认定。关于网约车平台的法律地位，目前主要有三种观点。第一种观点认为：网约车平台仅仅只是交通信息的提供者。该部分学者认为：网约车平台在网约车运营的过程中，网约车车辆和驾驶员均非网约车平台所有，其主要功能在于向乘客提供交通信息。网约车平台收取乘客支付车费的行为仅为司机和乘客双方交易提供便利，并保障交易安全。第二种观点认为：网约车平台是居间合同的居间人。该部分学者认为：在乘客与汽车租赁公司、劳务派遣公司之间的信息不对称是，网约车平台通过客户端收集乘客的乘车需求、乘车路线、乘车位置、最近网约车位置等关键信息，并将此类信息与其他参与主体间相互分享以促进交易的顺利达成。此外，平台还通过各种补贴奖励等手段，刺激并鼓励司机与乘客之间交易机会和交易数量的提升。第三种观点认为：网约车平台是整个运输服务合同中的承运人。即乘客实际上是与网约车平台订立的运输服务合同。[3]笔者赞成第三种观点，第一种和第二种观点都太过于表象，并未深思网约车平台的实际作用。1.从实际情况来看，网约车平台在整个网约车运营行为中起着组织者、主导者和调度者的地位。司机和车辆均是由平台招募和组织，且网约车出现交通事故、侵权以及投诉等问题时，一般负责任的仍是平台。2.网约车运营过程中，平台还可以自己的名义开具并为有需要的乘客提供发票。3.第三方交易平台具于很强的品牌性。乘客在选择使用何种哪家平台的车时，往往具有很强度倾向性，消费者均认为自己是与自己认定的平台进行交易。4.《暂行办法》在第16条中明确了网约车平台公司在运营中承担承运人责任，影射平台的承运人法律地位①。故此第三方交易平台是整个营运过程中的承运人。网约车中的第三方交易平台抢占了司机的承运人地位,那么平台与司机之间的法律关系如何认定？学术界对两者法律关系仍有多种争论，主要集中在劳动关系、居间关系、劳务关系这三种争论。笔者赞成劳动关系说。主要依据有二：1.中国的网约车是从国外学习发展并壮大的。在一定程度上，可以参考国外的网约车平台与司机的法律关系做为认定依据。以作为共享经济网约车发展进程的排头兵———Uber为例，最典型的案件就是英国Uber软件的驾驶员Aslam、Farrar等诉Uber一案。于2016年10月28日，英国劳动法庭就Uber司机与Uber公司之间的劳动纠纷作出裁判。法庭认为Uber公司与Uber司机之间是雇佣劳动关系，Uber司机有权享有全国最低工资和带薪休假等员工待遇。[7]虽然目前中国的网约车发展制度没有英国的发展完善，但是在基本法律关系上相同。2.在《暂行办法》第18条中规定：网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格……与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。网约车平台公司应当维护和保障驾驶员合法权益……并将驾驶员相关信息向服务所在地出租汽车行政主管部门报备。可知，网约车平台与司机签订劳动合同或协议，确定两者之间的劳动关系。通过上述的分析，可知网约车平台是整个运营交易中的承运人，且平台与平台司机之间的法律关系是劳动关系。

三、网约车平台的处分行为有无分析

在网约车平台作为承运人法律地位确定和平台与司机之间是劳动关系的基础上，司机刷单行为对网约车平台造成的财产损失，达到一定数额的，应以何种罪名认定？目前主要有两种争议，即盗窃罪说与诈骗罪说的争议。在刑法理论上，盗窃罪与诈骗罪都属于占有转移的犯罪，即盗窃行为与诈骗行为是使财物占有关系发生转移的原因。盗窃罪中的窃取行为的基本构造表现为：行为人违背权利人的意志破除其对财物的占有，建立自己或其他第三人对财物新的占有。即盗窃罪属于他人损害性犯罪，其法益保护侧重的是对所有权和占有本身的保护，其首要保障的是权利人对财物既有支配状态的存续，并通过对权利人支配状态的保护来确保权利人对相应财物进行支配和使用的自由。[8]诈骗罪的基本构造表现为：行为人实施欺骗行为，致使受骗者产生错误认识并基于认识错误处分财产，导致行为人或者第三人取得财产，被害人遭受财产损失。故此，诈骗罪属于自我损害性犯罪。诈骗罪与盗窃罪的保护重点不同，诈骗罪保护的重点不是权利人对财产静态的占有与支配，而是通过保证权利人在对财产进行支配、利用和处分的过程中获取正确的关键信息，从而防止遭受行为人错误信息的误导，陷入认识错误处分财产，遭受财产的减损。我国通说认为处分行为是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。[9]陷入认识错误是处分行为的前提条件，处分意识是处分行为的主观要素。对此，有必要对网约车平台能否陷入认识错误和处分行为中处分意识的必要性进行探讨。

（一）网约车平台能否陷入认识错误

网约车平台能否陷入认识错误，是司机刷单行为刑法罪名认定的关键因素。目前还没有统一的认定，学术界存在以下两种认识。第一种观点认为网约车平台不能被骗，不能陷入认识错误。刑法学者柏浪涛指出：打车软件系统对司机作弊而产生的载客单数，致使自动的机械的加以认定，并以此自动生成对司机的奖励数额，其中没有人的参与、人的认识与判断，故此不存在欺骗，司机构成盗窃罪①。网约车平台是在计算机上构建的互联网服务型平台，其对司机的载客单数只是计算机机械的相加，该平台认定单数的操作完全依靠电子计算机来进行。那么，电子计算机能不能被骗？刑法学者张明楷教授曾经提出：“机器不能被骗理论”，该观点认为：电子计算机、自动取款机等机器不能被骗。[11]张教授认为：“机器不能被骗”得到大陆法系国家刑法理论与审判实践的公认，并认为只有对自然人实施欺骗行为，才可能构成诈骗罪。英美刑法理论也认为成立诈骗骗取财产，客观上必须存在欺骗的行为，且这种行为作用于人的大脑，行为人或者第三者取得财物，欺骗行为与被禁止的结果之间必须存在因果关系。另外日本学者平野龙一和福田平教授均认为：诈骗罪中陷入认识错误的对象是他人。在日本的判例中也认为机器不能成为诈骗罪的受骗者。张明楷教授与刘明祥教授关于用拾得信用卡在ATM机上取款行为之定性的几番激烈争论可知，用拾得信用卡在ATM机上取款行为的性质认定为盗窃罪，而非诈骗罪或信用卡诈骗罪的主要依据就是“机器不能被骗理论”。故此，该部分学者认为：网约车平台的在认定单数的过程中为计算机操作，计算机不能被骗。故此，网约车平台在不能被骗不能陷入认识错误的基础上，不成立诈骗罪，“网约车”司机利用平台漏洞进行刷单获取经济利益的行为与捡拾他人信用卡去ATM机上取钱的行为性质相似，应以盗窃罪进行认定。第二种观点认为网约车平台能够被骗，能够陷入认识错误。此种观点的提出主要依据为中国首例“网约车”刷单案常某被判处诈骗罪。有学者人认为：网约车平台在运营的整个过程中承担营运人的角色，承担着责任人和调度人的重要作用，且网约车平台与司机之间是劳动合同关系。此时的网约车平台认定单数的过程并不仅仅是计算机的操作可以一言概之的。台湾部分学者认为:科技的飞速发展，通过人的操作，机器也可以接受人所传达给它的讯息并做出认所预期的反应，并且该机器的反应能力和模式都是都是由人透过软体（程式）来控制的。[12]计算机被骗反应的是计算机背后的操作者意志，即人为设置程式的计算机将司机靠刷得出的单数进行的认定，实际上反应的是网约车平台的意志。网约车平台是网约车交易中的第三方交易主体。故此，司机刷单骗取补贴和奖励，网约车平台能够被骗并陷入认识错误。笔者观点：由于市面上网约车平台发展层次的不平衡性，决定对网约车平台能否陷入认识错误的问题应分情况进行分析。网约车发展层次的不平衡性，决定了网约车市场具有“滴滴出行”、“易到”这样的排头兵，又有“之道出行”这样的昙花一现。其发展的不平衡性决定不同网约车平台的内部的管理机制与规章制度的完善程度不同。刷单行为由来已久，网约车平台深知司机刷单行为对其造成的危害，部分平台会选择通过计算机技术进行风控和审核，达到检测和筛选出被刷订单的目的。比如通过对重复多次的相同路线、较短里程、相同账号多次进行的订单对接等项目进行检测和筛选。以“滴滴出行”为例，该平台已经通过技术、大数据和运营规则提高刷单作弊门槛，并对其进行定期筛查。同时，“易到”也推出“易盾”平台系统，根据以往收集的数据中的不同场景建立几十种反作弊规则，即使发现新的问题并进行实时拦截，职能处罚。[13]通过此种监控和筛选后，平台只选择通过检测和筛选后自认为没有刷单可能的单数予以奖励和补贴。“上有政策，下有对策”行为人面对如此严格的检测和筛选，仍会选择用各种违法手段规避并通过刷单骗取补贴和奖励。在这情形下，网约车平台认定司机订单的过程不再是计算机机械地相加，而有作为第三方交易主体（即网约车平台）的主观选择和认定的过程。因而此时的网约车平台能够被骗并陷入认识错误。网约车迅速发展的时代，众多的投资者面对这块美味蛋糕争相参与瓜分。部分新加入市场的网约车平台在规制和条件不成熟的情况下，并没有对司机的刷单行为进行计算机网络的风控和审核。面对司机提供订单的完成，网约车平台也仅仅只是系统自动的机械的加以认定，没有平台作为第三方交易主体选择和筛选意志的体现。此种情形下，网约车平台在认定司机单数的过程中仅仅只是计算机机械的操作。此时的网约车平台认定司机呈报单数的过程认定为机器的机械操作，此时的平台不能被骗，不能陷入认识错误。网约车司机的刷单行为，套取平台补贴和奖励，给平台造成损失，达到一定数额的以盗窃罪认定。

（二）处分意思必要性分析

经上文分析可得，在网约车平台不能被骗处分财产的情况下，平台遭受损失达到一定数额的，网约车司机刷单行为以盗窃罪认定。若网约车平台能被骗，具有处分财产行为的，损失达到一定数额的，能否就判定网约车司机的刷单行为触犯诈骗罪？此时还要考虑处分行为的主观要素———处分意思。即成立诈骗罪是否需要被骗人具有处分意思？对此争论，理论上存在不同的观点。处分意思不要说认为，成立诈骗罪只要客观上存在处分行为即可，不以处分意思的存在为必要。处分意思必要说认为，成立诈骗罪不仅要求被骗者客观上具有处分财产的行为，而且还要求主观上具有处分财产的意思。没有处分意思，就难以说明处分行为是被害人基于认识错误而做出的。处分意识必要说更加符合诈骗罪自我损害的特质。如果不要求处分意思即可成立诈骗罪，那么将难以区分诈骗罪和盗窃罪的间接正犯。[14]我国的通说观点是处分意思必要说。[15]在坚持处分意思必要说的前提下，就处分意思的内容不同，又分为严格论者和缓和论者。严格论者主张，处分者不仅要对财产和财产性利益的占有转移给对方的认识外，而且还需要对处分财物的内容，包括交付的对象、数量、价值等有全面的认识。周光权教授认同此种观点。但是这种学说会造成盗窃罪成立的范围过宽，诈骗罪成立的范围过窄。缓和论者主张被骗者处分财产时认识到自己讲某种财产转移给行为人或者第三者占有，不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识，但要求认识到财物的性质、种类，才成立诈骗罪，否则只能成立盗窃罪。[16]张明楷教授支持此种观点。司机刷单行为骗取网约车平台的奖励与补贴，在平台能够受到欺骗，陷入认识错误的情况下，并以金钱的方式给司机奖励和补贴。这种财产的处分行为，显然符合处分意思必要说中的缓和论者。故此，将网约车司机刷单的行为，达到数额较大标准的，以诈骗罪论处。数额较小的，也应当由公安机关给予行政处罚①。

四、刷单行为的刑法规制

刑法作为国家的部门法，是其他一切法律的制裁力量，其维护社会的公共秩序，调整对象是最为严重的冲突，拥有国家强制力，使得人们活动应当依照国家所预设的行为范式进行。在上文对网约车平台法律性质的剖析和网约车平台处分行为有无认定的基础上，需对现实生活中的网约车司机刷单行为进行刑法规制。根据众多的刷单案例表明，网约车司机的刷单的行为大致可分为以下三种，并分别对三种不同的刷单行为进行刑法规制。

（一）“一人分饰两角型刷单”

“一人分饰两角型刷单”，即在平台进行充值返现和给补贴的时候，司机自己一边充当乘客，在乘客端充值并下单或者直接下单，该司机再接单，然后跑空车或者直接利用计算机技术完成里程，结束订单，以此获得平台的补贴和奖励。这种刷单行为是网约车司机常用的刷单模式，此种模式涉及两个主体，即司机与网约车平台。“一人分饰两角型刷单”简而言之就是司机一人充当乘客与自己进行订单的虚假行为。此种情形下，司机刷单套取现金达到一定数额时，应以何种罪名规制？笔者认为应分为两步走。第一步，应当先对该网约车平台处分行为的有无进行分析。如果该网约车平台有平台设置的风控和审核程序，经过筛选和检测后仍存在的刷单行为，认定网约车平台受到欺骗，陷入认识错误，以金钱形式给予司机补贴和奖励的处分财产行为。若网约车平台没有风控、审核、筛选和检测，平台对于订单数量的计算和认定仅仅只是机械的自动的叠加，然后给予补助和奖励的，认定平台没有被骗的能力，平台不能陷入认识错误而处分财产。第二步，若具有处分行为的平台在对处分意思内容的性质和种类有正确认识（即以金钱的形式给予补贴和奖励），造成网约车平台经济遭受严重的损失，损失达到一定数额的情形下。此时，网约车司机的刷单行为应认定为诈骗罪。若平台不具有处分财产的行为，此种情形下司机的刷单行为认定为盗窃罪。根据刷单行为的调查数据研究表明，大多数司机的刷单技巧与能力均从网上的刷单教程与刷单软件中习得。此时，针对刷单教程与软件的提供者应以传授犯罪方法罪，进行处罚。

（二）“协助作战型刷单”

“协助作战型刷单”，即司机在“职业刷单人”或“刷单产业链”的下单帮助下，跑空车或者直接利用计算机程序完成里程，结束订单，获取平台补贴和奖励，双方并按一定的比例分配收益。其中，“职业刷单人”和“刷单产业链”甚至只需司机提供自身的账号密码，定位跟踪、自动行驶、自动接单以及乘客端自动下单等操作均可由职业刷单人进行操作。即“协助作战型刷单”是司机在“职业刷单人”或“刷单产业链”的协助下进行的刷单行为。此种刷单行为涉及三方主体，即司机、协助者（“职业刷单人”和“刷单产业链”）和网约车平台。此种刷单行为中各主体罪名认定，应从以下三个层次进行。首先，认定该网约车平台处分行为的有无进行分析。即如果该平台拥有风控和审核程序，经过调查和刷选后仍存在的刷单，认定平台受到欺骗，陷入认识错误，并以金钱的形式给予司机补贴和奖励。此时，认定网约车平台具有财产处分行为。若网约车平台对司机呈报的单数的认定不加以任何形式的风控和检测，没有审查与筛选，直接机械式的相加认定，则认为司机呈报虚假交易的单数，并不能使平台遭受欺骗，平台对财产的损失并无处分行为。其次，依据网约车平台行为处分的有无对司机刷单行为进行诈骗罪和盗窃罪的认定。即若平台有财产处分行为，且对处分意思的内容有性质和种类的正确认识，致使平台遭受财产损失的，且损失达到一定数额的，则认定司机的行为触犯诈骗罪。若平台不能被骗，不具有财产处分的行为，则认定司机为盗窃罪。最后，应对“职业刷单人”和“刷单产业链”的行为进行认定。即“职业刷单人”、“刷单产业链”和司机无疑是共犯关系，即和司机的罪名一样按照盗窃罪或者诈骗罪论处，应从各自在共同犯罪中所起到的作用进行量刑。

（三）“平台参与型刷单”

“平台参与型刷单”是指部分平台为圈钱，作假数据吸引投资，表面命令禁止刷单行为，私下却悄悄鼓励，并传授各种刷单技巧与教程，司机在已知或者未知情况下参与刷单的行为。在平台的参与下，司机开始肆无忌惮刷单，后平台以刷单现象太为严重为由，大量冻结司机账号，致使司机账号内的钱无法正常提现的情形。比如“之道出行”的模式与鼓励司机刷单的行为。此种刷单模式不仅有司机刷单的行为，而且还有网约车平台非法集资的可能性。“平台参与型刷单”的情形下对平台犯罪性质的认定，应以其鼓励司机刷单行为的目的为出发点。如果出于圈钱、作假数据吸引投资的目的，鼓励司机刷单的违法行为，后冻结司机账户致使其资金无法正常提现的，平台则有以非法集资罪进行认定的可能性。此时司机刷单行为的性质认定，如若其明知平台的违法目的，仍予以刷单的行为认定为对平台犯罪的帮助，应以平台犯罪的帮助犯进行处罚。若司机不知平台的违法目的而进行的刷单行为，则可将其简单看做“一人分饰两角型刷单”和“协助作战型刷单”，达到一定数额的，对其刷单行为进行刑罚处罚。即根据该平台财产处分行为的有无，进行诈骗罪和盗窃罪的认定。即若平台具有风控和审核程序，会对司机呈报的单数进行筛选，则认定该平台具有财产处分的行为，且对处分意思的种类和性质具有正确认识的，平台遭受损失达到一定数额的，以诈骗罪论处。若经分析得出平台不能被骗，不能陷入认识错误，不能处分财产，此时的财产损失达到一定数额的应以盗窃罪论处。正如维克托•迈尔•舍恩伯格在《大数据时代》中指出：技术创新可以很快，但是社会适应总是需要时间的。“网约车”的飞速发展，致使现今世界每三个使用网约车的订单中就有两个发生在中国。“网约车”监管和法律规制的不完善在面对如此迅猛的发展，必然会造成现今刷单行为等灰色地带的产生。刷单行为严重损害平台的利益，刑法具有对该行为介入的必要性。关于网约车司机的刷单现象，平台应该尽快修正系统漏洞，并对司机的刷单行为进行有效管控。笔者认为：为了网约车市场的健康、稳固发展，当市场出现问题时不能仅仅依靠法律解决，更重要的是发展“政”+“企”的监管模式。即政府监管网约车平台公司、平台公司监管网约车车辆和网约车司机，建立符合“互联网+”发展方向的“政府+企业”网约车监管新路径。[2]只有通过政府与网约车平台的合作监管，才能在根本上管控网约车司机的刷单行为，从而实现技术创新与秩序稳定的平衡。

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作者：陈永辉 单位：吉林师范大学