醉酒危险驾驶司法解释及法律实证研究范文

《广西警官高等专科学校学报》2016年第5期

摘要：

刑法修正案（八）将醉酒危险驾驶行为纳入刑罚体系，明确了“醉酒”标准，增设了从重量刑情节，确立了相关诉讼及证据采信规则,以进一步完善相关刑事立法和司法工作，对醉酒危险驾驶行为的刑法规制应采取“分而治之”的方法，根据法益侵害程度和行为模式，发挥宽严相济刑事政策的指引作用，完善出罪、从重、从轻等量刑工作，以规范司法裁判权，促进个案公正。

关键词：

醉酒危险驾驶；法律适用；刑事政策；量刑规范

一、醉酒危险驾驶司法解释出台的背景及意义

（一）醉酒危险驾驶司法解释实施的法律背景

2011年5月1日实施的刑法修正案（八）将醉酒危险驾驶行为纳入刑罚体系，升格处理醉酒驾驶行为。虽然该罪名出台后饱受争议，但醉驾入罪从根本上改变了因违法成本低引发的醉驾“破窗效应”，并获得了公众的普遍认可和遵从，形成了“开车不喝酒、喝酒不开车”的良好社会法治氛围，并催生“代驾”新生行业，在维护了道路安全秩序的同时，也促进了经济社会的发展。刑法规范只是对醉酒危险驾驶罪的基本行为要件进行了立法描述，为解决司法实践过程中法律适用的具体困境，2013年12月18日，由“两高”、公安部颁布出台了《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），《意见》明确了醉酒驾驶入罪相关的证明标准和证据规则，统一了执法标准，一定程度上解决了入罪以来打击醉酒危险驾驶犯罪相关法律适用疑难问题。

（二）《意见》规范的积极意义

1.明确了“醉酒”标准

明确“醉酒”标准，促进了行政执法和刑事司法的衔接。明确了刑法规范中“醉酒”这一涵射的入罪标准为血液酒精含量大于80mg/100mg，有力保障了治安处罚和刑事处罚的衔接工作。明确了“饮酒”行政处罚与“醉酒”刑事处罚的界限，从法秩序一致性角度加强了根据酒后不法程度而承担相应法律责任的关联性。此外，对相关术语概念上统一，明确规定“机动车”“道路”的认定适用相关行政法规的规定。

2.增设了从重量刑情节

增设了从重量刑的情节，从而确立了“从严”打击的刑事政策。醉酒危险驾驶入罪体现了我国社会及立法层面对醉驾“零容忍”的严打态度。入罪后，针对恶劣醉驾行为如何把握规范量刑成为司法实务的难题，也造成了因法律规范缺位、各地执法标准不一、同案不同判等情况。《意见》根据司法实践的经验探索，通过列举7种从重处罚情节，规范了司法裁量，增强了刑事司法工作的操作性。

3.确立了相关诉讼及证据采信规则

确立了相关诉讼及证据采信规则，依法保障诉讼参与人的合法权益。首先，《意见》要求有条件的要拍照、录音录像，有证人的应当收集证人证言，促进规范执法和强固证据链。其次，明确血液酒精含量作为是否“醉酒”的检测标准。最后，确立了及时侦查、起诉、审判原则，理顺了拘留、取保候审、监视居住与逮捕等强制措施适用的衔接关系，特别是最高法定刑未达到有期徒刑，不能直接适用逮捕措施的规定。

4.营造了安全文明驾驶的社会氛围

通过法制宣传教育，营造安全文明驾驶社会氛围。《意见》的出台为具体法律适用提出了明确要求，也为法制宣传提供了标准素材，通过刑事严打的刚性治理手段和法制宣传的柔性教育手段相结合，提高了公众文明驾驶的法律意识，营造安全文明驾驶的社会氛围，取得了良好的法律效果和社会效果。

二、《意见》实施的执行情况和实施效果

（一）《意见》实施后查处醉酒驾驶案件数量分析

1.全国办理数量基本情况分析

《意见》实施后醉酒型危险驾驶案件数量呈上升趋势，且特殊年份案件数量呈爆炸式增长。从中国裁判文书网上输入检索条件“案由：危险驾驶”“案件类型：刑事案件”“全文检索：醉酒”①查询到，自2011年5月1日至2015年12月31日止，全国办理醉酒型危险驾驶案件共计157374件，其中，2011年（5—12月）687件、2012年4720件、2013年19413件、2014年100936件、2015年31618件。通过数据可以看到《意见》实施后的2014年案件受理数量呈井喷式增长，该年案件数量占据比例达到实施后近5年总数量的三分之二。《意见》既是刑法规范的司法解释，也是刑事政策的目的导向，在《意见》实施的第1年案件数量同比增长了5倍。案件数量的突增是多重因素的结果。首先，《意见》的出台从立法层面确立了对醉酒危险驾驶进行严打的刑事政策，增强了法律的明确性和可操作性，《意见》规范效益得到释放；其次，各地在《意见》的政策指导下开展各种打击醉酒驾驶的专项活动，突破了司法工作的被动属性，积极主动参与社会治理，执法力度密度与刑事处罚呈正比；最后，《意见》确立的证明标准和证据采信规则，客观上降低了司法机关的证明要求，大大缩减了诉讼程序，有利于司法机关及时处理。

2.各地办理数量差异性极大

案件受案量主要集中在东部沿海地区、经济发达地区。以《意见》实施后案件数量激长的2014年为例②，2014年浙江省（19188件）、江苏省（11599件）、上海（3332件）长三角江浙沪地区占据全国办理量高达三分之一比重。办理案件量过万的省市有3个，分别是浙江省、江苏省、福建省。而偏远地区和经济欠发达地区数量较少，如江西、湖南、广西、西藏、宁夏等省份年办理量都未过千，如西藏自治区2014年办理醉酒型危险驾驶案件共计12件。

（二）各地对《意见》法律适用基本情况分析

1.各地裁判文书对《意见》援引情况严重不足

在总共207822件醉酒危险驾驶案件中，明确援引《意见》作为判决依据的只有11件③，法律文书的裁判说理功效严重不足。有些省份虽没有在判决中明确援引，但在判决后附上判决依据的主要法律条款，如福建省、四川省、江苏省等。并且，各地对醉酒危险驾驶诉讼程序的探索及适用存在差异。如北京地区针对醉酒危险驾驶犯罪探索出轻刑快审程序，即综合考虑刑事强制措施与审理期限的内在联系，顶格适用刑事拘留30天期限内将案件办理完毕，公检法三家各有10天办案期限。轻刑快审程序是对简易程序的进一步完善，而在司法改革背景下，各地试点刑事速裁程序，针对一般性的醉酒危险驾驶从立案到审结最快只用了3天[1]。

2.《意见》法律适用及刑罚执行情况分析

第一，关于缓刑适用情况。其一，缓刑适用率总体有所提高。检索得到的数据显示，2011—2015年度办理的醉酒型危险驾驶案件在一审程序中总共适用缓刑案件数为70790件④，缓刑总适用率达45%。而《意见》实施前后的缓刑适用率分别为36.6%和46.6%,可见，《意见》实施后缓刑适用率提高10个百分点。其二，一审缓刑适用地区差异性大。全国31个省市都有适用缓刑的案例。在一审程序适用缓刑的省份中，北京地区无论是适用缓刑的案件数量还是缓刑适用率均处于最低，适用缓刑案件数量仅为107件①，一审缓刑适用率仅为4.5%。其他省份一审缓刑适用率均超10%。而超过50%的省份有14个，如吉林（62.8%）、贵州（57.2%）、陕西（64.2%）、青海（61.8%）、上海（54.4%）等。适用率最高的省份是云南省（89.1%）。可以看出，北京在一审程序中适用缓刑的态度是最保守的，但仍高于《意见》实施前缓刑适用率（1%）。其三，上诉二审改判情况各地不同。以《意见》实施后2014年数据为例，全国共有1412件醉酒危险驾驶案件进入到二审程序，上诉申请诉求多为主张适用缓刑和从轻处罚，但改判情况各地不同。2014年北京地区二审案件共有42件，其中改判2件、维持原判26件、撤回上诉14件，而江苏省二审案件共有35件，却有9件改判且改判案件中有7件上诉法院改判适用缓刑②。第二，关于强制措施的适用问题。各地对于醉酒危险驾驶罪的适用强制措施情况不同，如福建省，发案后以取保候审为原则，而北京地区，则以刑事拘留为主，从实践效果看，都存在一定的问题。北京地区适用拘留强制措施存在两个问题：一是适用刑事拘留期限不符合法律规定。根据《刑事诉讼法》第八十九条规定，“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查逮捕。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。”适用刑事拘留措施必须是以提请批准逮捕为前提，且针对的是“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”。但醉酒危险驾驶不符合适用逮捕措施的条件，且行为人显然不符合“重大嫌疑分子”的适用要求。二是适用拘留强制措施导致上诉、撤诉案件高发。在适用拘留措施情况下，为从快处理醉酒驾驶案件，公检法三家力争在拘留措施届满前做出判决，这样从立案到审结，行为人一直处于被羁押状态，造成行为人寄希望于通过上诉获得变更强制措施的机会。由于适用拘留措施期限，法院判决后拘留羁押期往往不足以满足审理期限要求，而行为人启动上诉程序后造成判决未生效，上诉期间只得变更强制措施释放被告人。其实，行为人并非对判决不服从，而是利用顶格适用拘留措施的弊端，寻求变更取保候审后处理个人事务，待处理完个人事务后，上诉人又自动撤诉。如2014年北京地区42件二审上诉案件中，有14件上诉人在被取保候审后的二审程序中自动撤回起诉③。如果不适用拘留措施，对其直接取保候审，而最终判处缓刑的情况下，则会出现行刑处罚的倒置现象。在醉酒危险驾驶入罪以前，主要靠行政处罚，其原先规定醉酒驾驶机动车的给予行政拘留15日，并处罚金。而在刑事处罚体系下，采取“取保候审+缓刑”的处罚模式，则会造成被告人的实质意义上的监禁刑比原先的行政处罚还轻，引发公众对法内在体系逻辑的担忧，也担心达不到惩治和预防教育的效果。第三，从法律适用和刑罚执行的整体性看，呈良好发展趋势。一是关于二审上诉情况。由于公众的诉讼意识和法律意识不断增强，上诉案件数量呈逐年增多趋势，加之《意见》对于适用缓刑和从轻量刑规定不足，造成公众寄希望通过上诉改判一审实刑判决。如前所述，除个别省市，二审从轻改判情况有所改善。二是关于刑罚变更情况，通过检索发现，目前全国对醉酒危险驾驶罪变更刑罚减刑的仅有2例，且都发生在《意见》实施后。一方面，减刑案件少主要由于法定刑过低不利于开展减刑工作，也说明司法机关对醉驾危险驾驶罪减刑工作主动性不够。另一方面，虽然减刑案件数量极小，但《意见》实施后司法机关已认识到对醉酒危险驾驶罪减刑工作的重要性，开始探索减刑工作。

（三）《意见》实施前后的“三个没有变”

1.醉驾仍是危险驾驶罪的主要行为类型没有变

检索发现，2011—2015年，醉酒危险驾驶案件占全部危险驾驶案件都达到95%以上，其中2011年（99.56%）、2012年（99.1%）、2013年（99.3%）、2014年（98.63%）、2015年（95.45%）④。通过数据分析，醉酒型危险驾驶罪仍是危害道路安全的主要风险点。

2.坚持“从严从快打击”的刑事政策没有变

《意见》实施前后各地对醉酒型危险驾驶罪的刑事政策未有根本性改变，仍是判处实刑为主。《意见》对于“醉酒”单一标准的确立，以及从重处罚情节详尽规定，进一步强化了从严打击醉酒驾驶机动车犯罪的刑事政策。醉酒危险驾驶属于现行犯。“两个当场”原则即当场发现、当场检测，促进了司法机关之间协作配合，简化了相关的诉讼程序，压缩了审理期限。但应当看到，从严的刑事政策与宽严相济的刑事政策环境有所差异，特别是适用在最轻刑罚的罪名上。

3.刑事政策对最终裁判结果的决定性作用没有变

虽然《意见》一定程度上增强了司法裁判的可操作性，但是诸多问题的法律适用仍需依靠自由裁量，而各地对立法精神和刑事政策的理解和认识差异，决定了相关问题的法律适用得出不同的裁判结果。如前所述的缓刑、强制措施、刑罚执行等差异，因各地政策把握不同而影响法律的统一、准确适用。

三、《意见》实施过程中存在的问题

（一）醉酒危险驾驶罪构成要件规范评价

1.客观方面的认定

第一，关于“机动车”的司法认定。我国《道路交通安全法》对“机动车”的概念定义为“以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆”，对于“非机动车”概念定义为“以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具”。随着社会的发展，道路上行驶的车辆种类越来越多，改装三轮电动车、电动老年代步车、黑摩的车、超标车、还有新型的电动平衡车等，这些是否属于机动车目前争议较大。学界通说和司法实务传统观念认为这些属于非机动车范畴①。根据《道路交通安全法》第五十八条规定，残疾人机动轮椅车、电动自行车在非机动车道内行驶时，最高时速不得超过15公里，据媒体报道，几乎所有电动车都超标。增长迅猛且事故多发的电动二轮车、三轮车的速度和危险性不亚于传统机动车，而酒后驾驶这些改装车、电动车已成为公众逃避醉驾处罚的手段。因其法律地位不明确，成为打击醉驾的灰色地带。2016年4月深圳、北京先后出台“禁摩限电”的规定，引发社会热议。随着社会生活的发展，刑事规范实质内涵也因社会生活内容的变化而变化。道路交通风险是一种双向风险，需要包括机动车和非机动车在内的所有交通主体共同注意。从规范保护目的出发，需要对法所不可容许的风险要素进行评价，重新审视“机动车”的内涵与外延。第二，关于“道路”的认定问题。醉酒危险驾驶罪客观要件是由“状态+行为+行为情状”构成的，即行为人处于“醉酒”状态，行为是醉酒状态下“驾驶机动车”，行为情状是“在道路上”[3]。在事实认定与是否该当客观要件规范评价二元区分的前提下，对于“道路”的认定尤为重要。《道路交通安全法》对“道路”定义为“公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”。从立法描述和语言逻辑上，“包括广场、公共停车场等用于公众通行的地方”是对“单位管辖但允许社会机动车通行”的列举和解释说明。但前者描述的道路范畴要比后者大得多，许多广场是不允许机动车通行但却是用于公众通行的场所。如果按照两者前后列举和解释的逻辑关系，那么如果行为人醉酒后在禁止机动车通行的步行街上驾驶机动车，那么就不属于在“道路”上驾驶，即不符合醉酒危险驾驶的客观构成要件。道路具有交通性、开放性和风险性，从道路安全秩序和行人安全规范保护目的，应当对规范意义上的道路适当扩大解释，应当认定为两者是并列的关系而非列举解释关系。只要符合用于公众通行的场所或者虽在单位管辖但允许社会机动车通行的地方两者之一，就符合醉酒危险驾驶行为情状“在道路”的要求，即使在单位管辖且不允许社会机动车通行的地方，只要用于公众通行，不管是步行还是非机动车通行，都属于刑法规范上的道路。第三，关于“醉酒”认定标准的争议问题。《意见》确立了血液酒精含量检测作为认定“醉酒”标准，虽然具有统一、规范司法适用的积极意义，但也引发对检测方式单一的质疑。酒精对人的神经有麻痹作用，进而影响人们的驾驶行为，增加了道路安全风险，但每个人的体质不同，对酒精的抵抗能力不同，有的人即使达到80mg/100mg血液酒精含量，仍然对自己行为的控制灵活高效，而有人即使没达到80mg/100mg血液酒精含量，仍不能有效控制驾驶行为。“一刀切式”检测标准无法体现个案公正，缺乏犯罪类型化与个案差异性的立法考虑。血液中酒精含量数值是一个形式层面的判断，无法满足“不能安全驾驶”实质性判断的刑事入罪要求。“饮酒”的行政处罚追求效率价值，要求客观单一可操作的处罚认定标准，而“醉酒”的刑事处罚追求首要是公正价值，需要从法规范的合理性制定较完善科学的测量方式和“可罚、当罚”的正当化事由。从成熟域外经验看，应当采用综合性标准，对“醉酒”状态做实质性的事实认定，综合呼气、唾液测试、酒后动态平衡能力检测、事后模拟驾驶测试等多种测试结果，才能准确判断行为人的醉酒状态，以达到启动刑罚的必要性程度。如美国公路局探索出“现场清醒测试法”，除了呼气式检测，还要综合“走直线”和做一些特定平衡动作等来判断行为人“醉酒”后的行为控制能力[4]。

2.关于主观方面的认定

醉酒危险驾驶罪是故意犯罪还是过失犯罪，学术界与司法实务界分歧较大，法学理论界著作中多是主张过失犯罪，而司法机关的指导性案例及《刑事审判参考》等案例书目中，多认为是故意犯罪。刑法弱化了对醉酒危险驾驶主观罪过的举证责任，降低了控方的证明要求，《意见》也未对主观因素明确规定。醉酒危险驾驶罪是一种法律拟制的抽象危险犯，实施了符合构成要件的行为即推定危险的存在，罪过形态对于入罪的影响不大。醉酒驾驶存在故意形态也存在过失形态，对主观罪过的考虑主要在于罪名转化时的探讨价值。故意和过失形态不是一种对立的关系，而是位阶关系，两者在可责性阶层发挥着实质意义。醉酒危险驾驶罪的主观形态应是对于自己醉酒行为处于明知，对于创设的不法危险及后果多数属于过失，如果对于造成的后果是故意或者放任心态，那么被以危险方法危害公共安全罪所吸收，如果基于过失形态发生了特定结果，则被交通肇事罪所吸收。基于规范保护目的和罪名法益侵害程度，将醉酒危险驾驶罪的罪过形态统一降格处理为过失，更有利于促进实体法与程序法的衔接，特别是在具有被害人的醉酒驾驶案件中，可以适用刑事和解特别程序。根据修改后《刑事诉讼法》增设的刑事和解特别程序适用条件规定，危险驾驶罪作为公共安全篇章的罪名不符合刑法分则第四章、第五章的犯罪案件范围，只得适用渎职犯罪以外7年以下过失犯罪的规定，通过达成刑事和解协议，可以获得从宽处理的结果，更有利于促使行为人积极履行赔偿和化解社会矛盾。将醉驾危险驾驶罪作为过失犯罪处理，更有利促进其与同为过失犯的交通肇事罪的衔接关系，弥补在交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间存在的处罚漏洞[5]。此外，对于行为人违法性认识的考察也至关重要，比如行为人没有饮酒而是食用了酒制食品（如酒醉枣）、荔枝或者药物等驾驶机动车，后被血液酒精含量检测达到醉酒标准的，属于缺乏明知醉酒的认识要素。如果其违法性认识错误属于不可避免的，则不应当认为是犯罪；如果行为人事前已对自己的行为是否属于醉驾存有疑问的，则主观具有可责性。

（二）刑罚适用及量刑规范化问题

1.刑法总则“但书”对醉酒危险驾驶罪的指引与适用

刑法总则第十三条“但书”规定明确了对“犯罪”的出罪标准：情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。作为最高法定刑为拘役的危险驾驶罪，结合其法益侵害性和社会危害性不法程度，无疑成为“但书”出罪规定的适用对象。最高人民法院张军副院长在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，正确把握危险驾驶罪的构成要件，考虑具体情节，不宜一律入刑[5]，但《意见》没有对刑法总则“但书”出罪规定进行援引或做出适用说明，反而确立了严打的刑事政策导向，各地司法机关也未能充分发挥司法能动积极适用“但书”规定。是否适用“但书”规定以达到出罪目的，关键在于对“情节显著轻微危害不大”的认定，即在符合构成要件该当性判断的基础上，对其违法性如何进行实质判断。须从规范保护目的出发，对驾驶行为的原因力和对道路的危害性综合判断。结合具体个案情况，考虑特定情形下的驾驶行为：如紧急性事件、单纯挪车行为、为避免伤害醉驾逃离的自救行为、将快分娩孕妇送往医院而醉驾的见义勇为等，这些事由虽不是法定的违法性阻却事由，但可以作为超法规的正当化事由，通过刑法总则“但书”指引功能予以出罪，以实现法益保护的规范目的①。因此，对构成要件符合性类型化一般判断的同时，还需对违法性实质程度进行个案化的综合判断。

2.司法裁判权的出罪路径———转向宽严相济的刑事政策

《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察机关可以作出不起诉决定。”根据《刑法》三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”司法机关应当充分发挥自由裁量权，实现能动司法效能价值，应当从根本上改变《意见》确立的从严刑事政策，通过酌定不起诉或者定罪免刑，对于犯罪情节轻微的醉酒驾驶行为从宽处理，努力回到宽严相济的刑事政策要求上。“犯罪情节显著轻微危害不大”与“犯罪情节轻微”两者有着不同的刑事政策功能，前者不作为犯罪处理，后者构成犯罪但可免除刑罚。对于“犯罪情节轻微”的考量，应当对其情节要素采取“分而治之”的方式以配置相应刑罚。通过实践案例发现，根据有无被害人可将醉酒危险驾驶行为大体分为四类：一是无被害人且无其他从重情节的；二是无被害人但有其他从重处罚情节；三是有被害人并积极赔偿且无其他从重处罚情节的；四是有被害人但积极赔偿等从重情节与从轻情节并存的。为体现罪刑均衡和刑罚的阶梯性，应当积极探索第一类情形适用酌定不起诉或者定罪免刑，做到“微罪不举”，对于具有从重处罚情节和存在被害人的视具体个案情况具体分析。《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十九条规定：“对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免于刑事处罚。”从全国办理的案件中也可以发现，虽然醉酒驾驶案件数量呈上升趋势，但是引发的交通事故呈下降趋势[6]，说明醉酒驾驶案件为无被害人的初犯、偶犯者居多。酌定不诉或定罪免刑，既有利于节约司法成本，也是落实宽严相济刑事政策的要求。

3.从轻情节量刑规范化的立法问题

《意见》只对从重情节进行了详尽的规定，而没有提及从轻处罚情形，存在对于情节考虑不足的问题。在司法实践中，存在自首、坦白、积极赔偿、认罪悔罪、积极配合检查等从轻处罚的情节，有时也存在从轻和从重兼有的情形，由于缺乏相关的量刑规范意见，无法明确醉酒危险驾驶的量刑起点、基准刑及参照基准刑从轻处罚比例问题[7]。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中的15种常见犯罪罪名并未将危险驾驶罪纳入其中，可以说，从整个立法层面忽视了对醉酒危险驾驶罪从轻量刑情节的考查，易造成从轻处罚量刑不规范，引发类案失调。

4.关于缓刑及禁制令的适用问题

目前，对于醉酒型危险驾驶罪仍是以实刑为主，仍未摆脱《意见》从严从重刑事政策的指导精神，缓刑适用率仍很低。醉酒危险驾驶罪适用缓刑是应当高还是应当低，存在不同认识。从法治思维和刑法规范角度，拘役法定刑完全符合适用缓刑的规定，缓刑适用率高有利于节约司法成本，减少监禁刑适用，保障人权；从犯罪高发态势和严打的刑事政策角度，缓刑适用率高削弱了刑罚的震慑作用，可能出现罚不当罪的现象。目前，我国打击醉酒危险驾驶犯罪进入稳定期，社会公众对于醉酒驾驶的法律意识有了普遍的提高，社会理念和生活方式也发生了深刻变化，公众对于醉酒驾驶犯罪的道德评价相对于一般犯罪容忍程度更高，扩大缓刑适用不会引发公众不良的法律感受。此外，《刑法修正案（八）》增设了禁止令规定，对于“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。通过检索，醉酒危险驾驶罪判处缓刑案件中适用禁止令的案件为零。禁止令作为一项新制度，法律对其适用范围和情形没有进一步说明，造成司法者对其适用缺乏探索精神。醉酒危险驾驶罪能否适用禁止令还有待进一步研究，如“禁止从事特定活动”是否包括禁止其饮酒，“禁止接触特定的人”是否包括禁止接触劝酒者，这些禁止事项与公民的自由权利息息相关，稍有不慎可能突破罪刑法定，违背法治原则。但是，司法工作不能因噎废食，司法机关应当积极探索禁止令的适用情况，特别是评估其对缓刑矫正和预防再犯罪的效果，为相关法律的完善提供丰富的经验素材。

5.关于醉酒危险驾驶罪共犯问题

根据刑法理论，共犯可以分为组织犯、教唆犯、帮助犯、胁从犯。醉酒危险驾驶犯罪共犯可分为3种。一是劝酒者。明知他人酒后要驾驶机动车仍劝酒、拼酒者，应当构成共犯，通过明确同饮者的义务范畴，增强预防犯罪力度和营造良好的饮酒文化。二是明知他人饮酒仍提供车辆者。明知他人饮酒仍提供机动车的，属于处于帮助犯地位的共犯。三是职务行为的饮酒驾车者。基于职务上的职权，行为人既要求下属挡酒饮酒又要求下属酒后驾驶车辆的，因具有一定的胁迫程度，应当属于共犯[8]。对于典型的以暴力或者其他手段胁迫他人醉酒驾驶机动车的，也构成共犯。醉酒驾驶是一种道路风险性很高的行为，应当对导致醉酒驾驶的原始要素进行规制，而不是仅限于对直接驾驶机动车行为人的处罚，从犯罪论意义上寻找犯罪原因以增强刑法防控体系。

（三）法定刑配置低引发的相关问题

1.关于从重处罚的刑罚问题

其一，由于最高法定刑未达到有期徒刑，针对多次、明知故犯者的危险驾驶行为处罚无法构成累犯，但《意见》明确了对于“曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的”属于从重处罚情形。然而累犯的从重处罚与一般从重情节处罚的法律意义不同：累犯是一种从重处罚的制度，涉嫌前后罪名都须达到有期徒刑的刑罚程度方能适用累犯规则，如累犯不得适用假释、缓刑制度。而一般从重情节处罚适用所有罪名及刑罚种类，如过失犯、拘役刑等。在醉酒危险驾驶案件中，由于危险驾驶罪法定刑配置过低，造成醉酒危险驾驶不构成累犯，因而对于多次醉驾者，法理上仍可适用缓刑，造成罚不当罪，刑罚强度无法达到震慑屡教不改者。其二，针对醉酒危险驾驶复杂多样的不法行为，特别是同时符合多种从重处罚的情形，即使顶格处理，因监禁刑期过短仍无法实现罚当其罪，造成刑罚的阶梯性价值失效失衡。其三，法定刑幅度较小，根据犯罪情节进行刑罚个案化的可操作性不强，罪轻的醉酒驾驶行为与不法程度更重的醉酒驾驶行为之间的量刑幅度较小，无法体现刑罚的差异性。

2.《刑法修正案（九）》对醉酒危险驾驶刑罚适用的影响

2015年11月1日实施的《刑法修正案（九）》虽然没有针对醉酒危险驾驶行为进行修改，但是在刑法总则数罪并罚中却增加了新的内容，在刑法第六十九条中增加一款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”《意见》第三条明确规定了“醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公务罪等其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。在司法实践中，行为人由于醉酒等因素，其拒不配合检查妨害公务现象屡有发生，而妨害公务罪等其他罪名的刑罚多是以有期徒刑为主。但根据《刑法修正案（九）》数罪并罚的新规定，醉酒危险驾驶罪和其他罪名数罪并罚时只执行有期徒刑，对醉酒危险驾驶行为处于实质不罚状态，法定刑过低造成法益保护目的失效失衡，也会促使行为人趋利避害诱发其他犯罪。

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作者:陈彬 单位:北京市大兴区检察院