行政复议的权力属性思考范文

一、研究综述

对于行政复议的性质，郭润生、陈贵民在《关于行政复议性质和原则的探讨》一文中对于如何看待行政复议的性质，认为存在五种意见，除了“行政说”、“司法说”、“准司法说”外，还存在“行政救济活动说”和“第五种意见”。行政救济活动说，认为行政复议应当构成对作为相对人的公民、法人和其他组织合法权益提供救济和保障的两种有力手段。行政复议是解决行政争议、为相对人的合法权益提供保障和救济的法律制度。所谓的第五种意见，郭润生与陈贵民认为是王黎红在《行政复议的性质辨析》［5］一文中的总结，即行政复议的性质应当包括或表现为下述三方面（:1）行政复议是一种特殊的行政监督。（2）行政复议是一种特殊的行政补救。（3）行政复议是一种行政司法活动。应当承认，以上各种观点都从不同角度和侧面触及了行政复议的性质，均有其合理之处，但是，笔者认为，所谓的第四与第五种意见值得商榷，首先，关于“行政救济活动说”没有指出行政复议到底是行政权还是司法权或者二者的合一，因此不能称为一种对行政复议性质的分析，充其量算是对行政复议存在目的的解读；其次，第五种意见就其表述上来说是“行政司法说或准司法说”的翻版，没有新意。无论是三分说，还是五分说，都是通过对行政复议某一方面的属性或特征以及复议行为的程序和表象来归纳其本质属性，而不能从根本上来全面、准确地把握行政复议这一事物的权力本质属性。认识行政复议的权力性质，应从两个方面来考虑：首先，一个事物的性质，即某事物的本质属性或质的规定性只能是一个，而不能是多个，更不能是多个属性的合一，它的本质性质可以衍生出多个表现形式或形式特征，但任何一方面的形式或特征都不能代替事物的本质属性，更不是各方面形式、特征的简单相加。其次，就我国行政与司法制度的建设时间而言，还是一个新生事物，对其权力属性的把握要考虑我国的具体国情与历史发展，不仅要考虑目前国家法治发展的状况，而且要有高度和超前性，要以发展的眼光看清行政复议特殊的本质和发展趋势，尤其是要在目标性价值与手段性价值当中作以取舍，才能指导行政复议实践向着理想目标前进。因此，就上述的三分说与五分说的分析对比，笔者认为，行政复议的权力属性，只能在行政权与司法权之间做出决断。而不可能有第三种权力属性。

二、行政复议的权力属性分析

1.司法权来自于行政权，从孟德斯鸠的理论说起当代的国家权力理论，可以说是孟德斯鸠国家权力理论的进化版。无论西方国家的“三权分立”制度还是我国的现代国家权力理论，都把国家权力按照运行的属性分为立法权、行政权与司法权能。孟德斯鸠将国家权力划分为三种“：立法权、适用万民法的执行权、适用公民法的执行权。”单以此来理解似乎有些模糊和困难。“执行”与“司法”似乎还是很含混。但他进一步解释道“：依据第一种权力，君主或执政官制定临时或永久的法律，修改或废除已有的法律。依据第二种权力，他们媾和或宣战，派出或接受使节，维持治安，防止外敌入侵。依据第三种权力，他们惩治罪行，裁决私人争执。人们把第三种权力称作司法权，把第二种权力简单地称作国家行政权。”显然，第二种权力不仅包括了外部事务（媾和或宣战，派出或接受使节）的管理，还包括了内部事务（维持治安）的管理。打个比喻，这里的“外部事务的管理权”就类似于洛克的“对外权”，而“行政权”则类似于洛克所说的“对外权”加上“内部事务管理权”。孟德斯鸠最重要的贡献在于在权力分立发展过程中，抽象出“行政权”这一超越其时代的现代意义的概念，为分权理论做出了重要贡献。同时，他的第三种权力，即“司法权”的确立，并使其从国家权力中分立出来获得了独立自主的地位。实际上，他完成了从“执行权”旧的用法向一种新的“司法权”的转变；司法权主要负责惩治犯罪，裁决私人争执。司法权已不同于先前仅仅是实施法律的意思，它已承担了一种新的职能。而其是对裁判权（司法权）的讨论，是实际上将司法职能从行政职能中分离出来，并视司法职能与政府其他职能地位同等，使原来的“执行权”概念转向新的“司法权”概念，而且使司法权获得独立，这是他的最大贡献。而“司法权”的独立，显示出孟德斯鸠作为一个伟大思想家的智慧。其“三权分立”思想是建立在对人性与权力不信任的基础之上，这一思想被美国的制宪者所认同，他们认为三权分立制度是防止人性恶与权力腐败的最好制度。因此，他们选择了以孟德斯鸠为顾问设计师。就三权分立学说之源言，司法权本就从行政权能中分列出来。而行政复议作为一种具体行政行为，行政复议活动受行政权支配并体现行政权的特点，是行政机关的活动，复议机关与被申请人之间的关系又是一种行政隶属关系，这种情况与其他具体行政行为没有什么本质的区别。而将行政复议看成是“司法”活动，是从行政复议权的运行形式上来看的，远非对行政复议权能本质的认识。行政复议的权力属性，应属于行政权。对此，我们可以参考一下法国的行政法院制度，法国是严格恪守秉承三权分立思想的国家，自然地认为一切行政纠纷必然属于行政权力的运行范围，当然应由行政机关来解决，普通法院是不能干涉行政的，更不能审理由于行政事项而引发的诉讼。

2.现代司法权与行政权的分立目的普通法系国家的共识认为：司法权的独立本身（相对于行政权来说）并非为绝对终极价值，仅在相对意义上是“终极”的，独立也只是手段性价值，而非完全的目的性价值，其目的在于通过维护法官的公正性来维护另一价值———社会的公正。由于这样一种法治理念，美英等国家对于行政权的司法审查交由普通法院来进行的理念则成了理所当然，在这样的国家权力结构中，行政权和司法权之间没有绝对尖锐化的区分，司法权独立存在的目的是为了实现社会正义和公平。这一目的既是目标性价值，也是手段性价值。而行政权在运行过程中，为实现社会公正这一价值目标，除了司法权对其进行终极的控制与监督手段外，还应该有自我修复与自我监督机制作为手段性价值的体现。在自我完善与自我监督中树立行政权威、提高行政权的运行效率。我们知道，行政权相对于立法权与司法权，更强调权威与效率，这是行政权特有的本质要求。因此，由行政机关来行使行政复议权，暗合这种内在要求。进而使行政复议这一公权力的行为，有着追求社会公正、公平并对行政权能在运行过程中的自我监督与权威保障的双重手段功效。实际上我国行政复议法的第一条就体现了这一要求，行政复议法第1条规定“：为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”综上，作为行政复议行为的权源的行政复议权本质上属于行政权。这一权力归属，并不影响行政复议以司法权运行模式来运行。任何一种公权力，都没有一定之规的运行模式，除了内在的运行规律外，还应该借鉴其他公权力的运行模式，相互补充，最终达到法治以保障人权的终级目标。这也是行政复议具备“时效、管辖、不告不理制度”等司法权能运行方式的主要原因。

3.现代行政权的重构现代社会的发展，尤其是“中国发展模式”的实践，使西方国家开始思考：原来通过司法权对私权领域的秩序做出合理化安排的做法，在社会发展中显得有些力不从心。面对社会现实的情况是行政权开始迅猛发展，促使国家通过政府以行政权运行的方式来向社会和公众提供越来越广泛的产品和服务，进而使得行政部门对福利、收入、教育以及其他受益机会拥有了更大的权力。“早在19世纪末20世纪初英美法德等国之间开始了这种转变。而这些转变具有许多共同的特点：委任立法的增多、行政权力的扩张、官僚机构的膨胀、公民权利的扩大，等等，在现代社会愈演愈烈。”行政权扩张的趋势与行政权强化成为各国普遍的现象。而“全能国家”的出现、“福利国家”的建设使得行政权渗透到国家的各个领域。行政权在不断的现代化、社会化、反思化，在这个过程中行政权重构正在出现———“从消极行政转为积极行政；委任立法出现；行政权延伸到司法领域，从而形成行政司法权”。尤其二战结束后，社会事务的日益繁杂使西方国家行政权的发展日益强大而集中，逐渐在三权分立体系中占据主导地位。近年来，我国行政权在解决国家重大灾害与事故当中体现出来的执行力，充分地说明了这一点，比如战胜“非典”。行政权所体现出来的高效率充分说明了在国家发展中的重要性。总之，行政权实现了“重生”，在法律保留原则下，行政权由于其权力运行特质在社会生活中居于核心的主导地位，而行政复议实质上配合了行政权扩张这一潮流。行政复议的权力属性为行政权，与行政权扩张相伴生。它所具有的表象形式与司法权的属性与特征相类似，但决非司法权。至于行政权能在现代社会的扩张，也只是行政权自身的扩张，无论如何的扩张也只是行政权具有某些立法权和司法权的运行方式或形式特征，决非将立法权、司法权合并到行政权当中。因此，行政复议权由行政机关来行使，是内在的权力属性要求，行政复议权应该属于行政权。

4.我国立法对行政复议的权力性质认定我国行政复议方面的立法一方面将其定性为救济行为即行政审查，而这种审查是以行政权为主导还是以司法权为主导虽然没有明示，但另一方面又将行政复议定性为具体行政行为,且赋予了其超过一般具体行政行为效力，即复议机关在实施行政复议权能时所表现出来的“准司法”性的一面。这种现状导致行政复议在立法层面表现为“行政化”，而在研究者的层面却倡导“司法化”，两者之间的争执直到今天。从立法角度而言，特别是我国行政复议法的第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复义申请、作出行政复议决定，适用本法。”第3条规定：“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关……”行政复议法的规定明确地把行政复议规定为行政机关的活动，而行政机关所拥有的权能，只能是行政权，而非司法权或立法权。行政复议的权力属性，自然地属于行政权。

三、结论

基于上述分析，个人认为，行政复议的权力属性只有一个：即行政复议的本质是一种“行政权”的活动，决非具有所谓的准司法权的权能属性。但为了有效达到设立行政复议制度的目的，行政复议权作为行政权能，其在运行过程中，应该借鉴司法权的运行模式，取长补短，最终达到保障人权的目的。

作者：刘大勇单位：黑龙江省政法管理干部学院