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法治中国建设探究

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《广东行政学院学报》2016年第5期

摘要:

法治是融汇民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合;法治思维包括两方面,即法律应当得到普遍服从的思维和良法之治的思维。法治思维是法治中国建设的主观要件和重要内容。建设法治中国、培养和提高法治思维的具体途径包括法治思维的培养、对法治中国建设主体中“关键少数”法治思维的引导、“法律应当得到普遍服从”的法治思维的形塑、“良法之治”的法治思维的形塑、营造有利于法治思维建设的社会环境。

关键词:

法治;法治思维;法治中国建设

建设法治中国是党的十八届四中全会提出的战略目标,意义重大、任务艰巨,正如《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下文简称《中央依法治国决定》)所指出:“全面推进依法治国是一个系统工程,是国家治理领域一场广泛而深刻的革命,需要付出长期艰苦努力。”法治中国建设是一个系统工程,需要多方面的要件共同发挥作用才能取得成功,缺乏任何一方面的要件就可能阻滞“工程”的进展,法治思维是法治中国建设非常重要的要件,是法治中国建设重要的主观要件和融贯性要件,同时也是法治中国建设的重要内容。

一、法治与法治思维

(一)先贤的法治观

法治主要是相对于人治而言的。古希腊思想家柏拉图曾认为法律的统治是不可行的,主张贤人之治,“法律从来不能用来确切地判定什么对所有的人说来是最高尚和最公正的从而施于他们最好的东西;由于人与人的差异,人的行为的差异,还由于可以说人类生活中的一切都不是静止不变的,所以任何专门的技艺都拒斥针对所有时间和所有事物所颁布的简单规则”。[1]95然而,现实却使柏拉图一次次失望,甚至被卖为奴隶。在晚年,柏拉图只得退而求其次了,他认为,如果统治者不是哲学家,而且在短时间内又无法使统治者变成哲学家,那么就应该以法治国,法律是第二等好的治策。[2]192柏拉图的思想经历了从人治到法治的重大转变,而他的学生亚里士多德则继承了他的法治思想,并将其发扬光大。亚里士多德认为:“法治应包括两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[3]199时至今日,这段话仍然是对法治的经典表述,法治包含这两重含义:

一、法律得到普遍的服从

这要求社会中的任何人无论地位高低,财产多寡都必须守法,这是对专制社会中的法外特权的否定,也必然要求当法律权威与个人权威发生矛盾和冲突的时候,任何个人权威应服从法律权威。

二、良法之治

良法不应仅从其规定的内容是否维护民主和人权来判断,还要从其形式、制定的主体和程序等来作出判断。

(二)现代法治的内涵图像

给法治一个准确的界定仍然是一件很困难的事情,因为“‘法治’是一个融汇多重意义的综合观念,是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合”。[4]631我们尝试通过描述现代法治的内涵以期获得一个较完整的图像。1.民主。法治中的“法”应当是人民及其代表所制定的法,是人民意志的体现,制定法律是人民当家作主的具体途径和方式。如果法律由国王或者极少数的贵族制定,体现的是极少数人的意志,那么这样的“法治”其本质还是人治。2.平等。法治一方面要求法律得到普遍、平等地遵循,任何人不能凌驾于法律之上,另一方面也要求法律的内容应当平等和公正。前者是要求法律适用之平等,后者是要求立法之平等。3.自由、人权、理性、文明。法治中的“法”的内容应当体现自由、人权、理性、文明的理念和价值,应当是“良法”。如果一部法律甚至是一整套法律体现的是奴役、野蛮、非理性以及对人权的漠视,这样的法律越是严格执行不就越是与现代“法治”理念相差越远吗?4.秩序、效益。法治的目的是为人民服务,实现人民的福祉和社会的良好秩序。如果一部法律是严格依照法律程序由人民的代议机关制定,其内容也体现了“自由、人权、理性、文明”,但是其实施却没有带来人民的福祉和社会的良好秩序,甚至带来了较大的负面效益,那么这样的“法”只是“看起来很美”,这样的法治也不是真正的法治。真正的法治应当是能够达到保障人权、实现人民福祉、维护良好社会秩序、促进社会发展等目的,实现内容与形式、实体与程序、价值与效益的完美结合。

(三)法治思维的界定

“法治观念”、“法治意识”与“法治思维”这三个概念的含义比较接近,但又有所不同。《中央依法治国决定》对党员干部的要求是“提高党员干部法治思维和依法办事能力”,而对于全社会的要求是“推动全社会树立法治意识”,对前者的要求明显高于后者,原因在于党员干部是法治建设的组织者、领导者、实施者,对其有较之于广大人民更高的要求是情理之中的事情,公民、法人和其他组织在大多数情况下是守法者而不是立法者、执法者、司法者,对其要求是有法律意识。“法治意识”和“法治观念”两个概念比较接近,一方面强调要有这样的意识和观念,另一方面又表明这样的意识和观念只是众多意识和观念的一种,甚至不是主要的意识和观念,只要有这样的意识和观念就可以。法治思维的要求更高,一方面强调这是一种思维方式和模式,另一方面又表明这样的思维方式和模式非常重要,甚至是最主要的思维方式和模式,再一方面侧重于主动性和积极性,即运用法治思维立法、执法、司法。所谓“法治思维”,本文的简单界定就是行为主体从事社会活动时应当或者已经遵循的最基本的思维方式和模式,包括法律应当得到普遍服从的思维和良法之治的思维,是法治的“知、情、意”①的有机结合,是行为主体依法而行的前提和基础。具体来说,法治思维应当是具备法律的知识、实行法治的情感和践行法治的意志三者的有机结合。首先,应当具备法律基本知识,知道行为的准则,不论这种“知”是自发的还是自觉的;其次,要有实行法治的热情,愿意为此付出努力;最后,要有践行法治的意志,即使有困难和阻力也有决心实行,即使与自己的利益有冲突也有毅力克服,如果一个人具有法治的“知、情、意”,那么他就具有法治思维,法治的“行”就是水到渠成、顺理成章、呼之欲出的事情了。如果一个人仅仅具有法律知识还不能说他有法治思维,难道我们能说一个知法犯法,甚至故意犯罪的人有“法治思维”?一个人具有法律的基本知识,又有实行法治的情感还不能说他有法治思维,因为实行法治必然会遇到各种困难和阻力,如果仅有知识和热情而没有意志和毅力是不可能转化为实行法治的行动的,因此,只有法治的“知、情、意”三者有机结合,才能形成法治思维。随着时代的发展人们法治意识的提高,公民通过法定方式广泛参与立法、执法、司法、监督国家机关,人民也逐步从比较纯粹的消极的守法主体逐步演变成为运用法治思维参与治国理政的积极主体。因此,我们现在对全社会的要求是“树立法治意识”,这仅仅是基本的、初步的要求,在全社会的法治意识基本建立起来之后,可以而且应当提出“法治思维”的要求,只有当党员干部和广大人民都具有法治思维之时,法治中国的建设才能更好地稳步推进。法治思维是法治中国建设的主体中国共产党和全体人民都应当具备的主观要件,同时也是法治中国建设的重要内容和融贯性要件。

二、法治思维的内容

“法治思维”简言之就是法治的思维,就是依据法治的精神和原则进行思维的方式、活动和过程。法治包含两重意义,相应地,法治思维也包括两重含义:其一、普遍服从法律的思维。法治思维最基本的含义应当是服从法律、遵守法律,如果人们视法律为无物,“无法无天”,这样的社会不管怎样也不能称之为法治社会,这样的思维缺乏法治思维最基本的特性。法治思维要求每一个人都遵守法律,没有任何例外,连“一把手”也不例外,因为“不管一个国家的政体如何,如果在它管辖范围内有一个人可以不遵守法律,所有其他的人就必然会受到这个人的任意支配”[5]52。其二、良法之治的思维。如果一个社会只是要求每一个人都遵守法律,法律本身并不符合正义,那么很难将这个社会称之为法治社会,这样的思维称之为法治思维确实有点勉为其难。因此,法治思维包括两个大的方面,即法律应当得到普遍服从的思维和良法之治的思维,每一个方面都有其丰富的内容。

(一)普遍服从法律的思维

亚里士多德为什么将“法律获得普遍的服从”作为第一重意义,而将“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”作为第二重意义,难道说“法律获得普遍的服从”比“制定良好的法律”还重要?仔细思考一下,确实如此,只要是“法律获得普遍的服从”,哪怕法律本身是恶法,也能够让民众有一个合理的预期,也比虽有良法而得不到普遍的遵守要好,如同我们玩一个游戏,游戏规则不合理但是参与者都严格遵守,那么这个游戏也能够进行下去,虽有合理的游戏规则但参与者都不遵守,那么这个游戏根本就玩不下去。我国古代的名言“王子犯法与庶民同罪”常常被人们用来说明中国古代的平等执法,其实这句话恰恰说明中国古代没有“法治”,因为这句话里没有包括皇帝,恰恰表明皇帝凌驾于法律之上。如果我们说“皇帝犯法与庶民同罪”,那么这个社会就不同了。“法律应当得到普遍服从”的思维,最主要的要求就是政府带头守法,接受法律的规范和约束,“真正的法治政府不仅要求依法治理社会,要求公众守法,真诚信仰法律,树立法治意识,让守法用法成为一种习惯,而且更重要的是要求政府公务人员守法诚信,依法用权,真诚信仰法律,树立法治思维,真正做到严格依法行政”[6]。法律应当得到普遍服从的思维具体包括:普遍性思维;规则思维;程序思维;说理思维。

1.普遍性思维

普遍性思维包括两层含义,一是法律应当得到普遍的服从,法律面前人人平等,反对特权,反对任何人凌驾于法律之上;二是法律本身是一个普遍性的法则,而不是一个特定的、具体的命令。法律简约掉了诸多的个性和特殊性,只保留了一个规则的框架和形式,例如一个人涉嫌犯罪要追究其刑事责任,在分析主体要件时,我们只考虑法定的要素如年龄、精神状态等等,其他的非法定要素如血型、星座、基因、身高、体重、种族和家庭出身等等各种个性化的要素都不予考虑也没办法考虑。这两层含义的本质就是:法律提供了一个普遍性的框架和模式,任何人的行为都会被这个框架和模式进行衡量,没有被纳入这个框架和模式的“个性化”的因素都被过滤掉了,都不被考虑,法律之下没有“法外之人”也没有“法外因素”。

2.规则思维

法律就是人的行为规范。规则思维也是规矩思维,要求我们每一个人要尊重宪法和法律的权威、敬畏宪法和法律,遇到问题讲法而不是讲“官”的大小、地位的高低、关系的亲疏,哪怕你是总统,我是平头老百姓,但是你的言行是违法的,我的言行是合法的,那么你的言行就是错的,我的言行就是对的。“宪法法律至上”的本质就是规则至上,是规则思维的具体体现。

3.程序思维

法律是普遍性的行为规范,规范行为的规则有两种:实体规则和程序规则。前面讲的规则思维就包括实体规则思维和程序规则思维,为什么还要单独提出程序思维?这是因为一方面,我们常常有重实体轻程序的倾向,很多人认为只要实体合法就行,程序合法与否并不重要,例如在行政处罚时,认为只要处罚数额合法,实施过程中的程序不合法也无伤大雅;另一方面,从法律的角度看,程序优于实体,程序合法是实体合法的前提、基础和保障,程序如同算术中的运算法则,只有依据先算乘除,再算加减,先算小括号里的,再算中括号里的,最后算大括号里的这样的“程序”,才能保证运算结果的正确,如果不依据这样的“程序”也得出了正确的运算结果,那纯属巧合,这样的运算仍然是错误的;再一方面,程序思维也是“说理”的需要,考试的时候做算术题要求有步骤,要让阅卷人知道答案是怎么来的,法律也是如此,“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”,只有通过合法的、正当的程序,才能“以理服人”,人们才能看得见结论是如何得出的,才能心服口服;最后一方面,程序是实现其他社会价值的重要保证,“为国家治理行为的规范运行构筑了控制轨道,它是实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威的必要条件”[7]。程序思维要求我们严格依据法定程序办事,违反法定程序的行为和违反实体规定的行为同样都是违法行为。

4.说理思维

法律规则是一个简约掉了诸多的个性和特殊性的行为模式,法律规则往往具有较高的抽象性和原则性,因此适用法律往往并不是一个非常简单的、一目了然的、机械的事情,这就需要说理和解释。在司法实践中,遵循程序是最起码的“说理”,不讲程序甚至没有程序就直接给出结论,就是不讲道理。一个案件的原被告双方面对的是同样的证据和法律,但是双方都会有一套自己的说法,而且都“于法有据”,法庭可能会选择支持其中一方的主张,也可能对双方或者一方的主张给予部分支持,这实际上就是同一个案件有两种或者几种说法,那么哪一种说法是“合法”的呢?得到法庭支持的说法应当有充分理由的支撑,这些“理由必须是公开的,而不能是秘密的……理由必须有法律上的依据……理由必须有法律上的说服力”,[8]谁说的更有理谁就“合法”。法律有自己的解释和适用技术,归根到底就是说理的技巧和技术。说理思维并不是对法律的“阳奉阴违”,而是选择和适用更合适、更恰当的法律,其实质是对法律的尊重和服从。

(二)良法之治的思维

法治思维除了普遍服从法律的思维之外,还包括良法之治的思维。良法之治的思维有三方面的要求,即法律应当形式良好的思维、法律应当实质良好的思维、依法民主科学立法的思维。

1.法律应当形式良好的思维

法律首先要符合法律的基本特征和形式要件,也就是说法律首先要是“法”。美国学者富勒关于法的内在道德的论述实际就是对于法律的形式要求,他认为法的内在道德包括八个要素:一般性或普遍性;公布;可预测性或非溯及既往;明确;不矛盾;可为人遵守;稳定性;官方的行为与已公布的规则的一致性。[4]64-65这八个要素就是一部法律应当具备的形式要求,它无关于法律的具体内容是否合符正义、是否保障人权、是否维护了民主,而只是关乎这部法律是否是一部符合基本形式要件的法,这些形式要件保证了它是一部法律而不是一个通知、计划、广告、小说或者别的什么东西。因此,法律的制定者和参加者一定要有制定形式良好法律的思维,如果制定出来的“法”连法都算不上,何谈“良法之治”。

2.法律应当实质良好的思维

所谓实质良好的法律就是法律的内容体现了公平、正义、民主、人权等良好的价值追求。法律往往通过赋予公民广泛的权利,规范和限制国家机关权力的行使,来实现人权和民主等价值。当然,不同的国家对于法律应当具体体现怎样的价值往往会有所不同,但是人性和道德有其相通之处,否则有关人权的对话就不可能进行。另外,一部实质良好的法律不仅要体现对这些价值的追求,还应当能够通过实施达到好的效果,较好地实现了这些价值。制定实质良好法律的思维就是要求在制定法律时一方面要体现好的价值,另一方面也要达到好的实施效果。

3.依法民主科学立法的思维

良好的法律不仅仅表现在其形式和内容上,还应当表现在立法的主体和程序上,即立法的主体和程序应当是依法民主科学的,应当体现人民主权的精神,应当体现法律是人民的意志,也即是说立法的过程应当是良好的。依法民主科学立法是保证所制定的法律的形式和内容良好的必然要求。依法民主科学立法思维要求我们一方面应当依法制定法律,另一方面应当进行民主立法,特别是重要的法律更应当广泛征求民意,再一方面应当进行科学立法,应当采取科学、合理的方式方法进行立法。依法民主科学立法的思维,表明“良法之治”也是人民制定的法律之治。

三、法治思维对于法治中国建设的价值

(一)法治中国建设的四个要件法治中国建设需要主体要件、主观要件、客体要件、客观要件等四个方面的要件。

1.法治中国建设的主体要件是中国共产党和全国人民,即党领导全国人民进行法治中国建设

《中央依法治国决定》指出:“坚持党的领导,是社会主义法治的根本要求,是党和国家的根本所在、命脉所在,是全国各族人民的利益所系、幸福所系,是全面推进依法治国的题中应有之义”,并且还指出:“坚持人民主体地位,人民是依法治国的主体和力量源泉。”如果不坚持党的领导,不坚持人民主体地位,法治中国建设就没有主体,法治中国建设就成了“无源之水、无本之木”。

2.法治中国建设的主观要件是法治思维,是主体进行法治中国建设所应当具备的思想和思维方式

作为法治中国建设主体的党员干部和广大人民应当具备法治思维,特别是党员干部更应当具备较强的法治思维和依法办事能力。

3.法治中国建设的客体要件是中国特色社会主义法治体系,也就是说我们要达到的目标就是中国特色社会主义法治体系

《中央依法治国决定》提出:“全面推进依法治国,总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。”

4.法治中国建设的客观要件是稳定、和平的国内外环境

战争的环境不适合法治建设,急剧转型的社会也不适合法治建设,因为宪法法律的重要特点就是相对稳定,如果一个社会正处于急剧转型之中,在这种条件下,即使有宪法和法律也会处于经常变动之中,法治建设难以有效推进。稳定、和平的国内外环境是法治建设的外部条件,同时法治建设的积极推进能保证国家的长治久安。我国正处于千载难逢的建设法治中国的大好时机,一方面要维护好社会稳定,创造法治建设的良好环境,另一方面要抓住当前有利时机积极推进法治中国建设。主体要件、主观要件、客体要件、客观要件等四个要件是一个相互影响、密切联系、缺一不可的有机整体,主体要件揭示谁是建设主体,主观要件揭示作为建设主体应当具备的思维方式和思维能力,客体要件揭示建设的目标对象,客观要件揭示进行建设应当具备的客观外在条件。法治中国建设的四个要件分别是:中国共产党领导全国人民;法治思维;中国特色社会主义法治体系;稳定、和平的国内外环境。联结起来表述就是:在当前稳定、和平的国内外环境下,中国共产党领导全国人民,运用法治思维建设中国特色社会主义法治体系。法治中国建设的四个要件分别表明了这个“系统工程”建设和施工的主体、主体应当具备的思路和思维、工程的蓝图和目标、建设和施工的内外环境。这四个要件都是不可或缺的,缺少任何一个要件“工程”建设就不可能成功。

(二)法治思维是法治中国建设的主观要件、融贯性要件、重要内容

法治思维是法治中国建设的主观要件,是法治中国的建设主体应当具备的思维和精神特质;也是融贯性要件,贯穿于法治中国建设的各个要件和整个过程之中;还是法治中国建设的重要内容之一,是我们需要建设的法治中国的核心“软件”。

1.主观要件

法治思维是法治中国建设的前提,为法治中国建设主体提供凝聚共识的平台。“没有革命的理论,就没有革命的行动”,同样,没有法治思维就不可能有法治建设,从这种意义上说法治思维是法治中国建设的前提,建设主体特别是最主要的领导者一定是有良好的法治思维的,否则不可能提出法治中国建设的目标和构想。法治思维是一种思维的模式和范式,建设主体有共同的法治思维模式,才能有“共同语言”,才能凝聚共识,才能对“法治中国的蓝图是怎样的、如何建设法治中国”诸如此类的重大问题有相对一致的思考和回答。只有越来越多的人有了较高的法治思维,才能凝聚越来越多的有识之士积极投身于建设之中,法治中国才能启动、加速、驶上稳步发展的快车道。

2.融贯性要件

法治思维是融贯性要件,贯穿于法治中国建设的各个要件和整个过程之中。具体来说,它贯穿于建设主体之中,是建设主体应当具有的思维;贯穿于客体要件之中,设定法治中国建设的总目标是法治思维的具体体现,而且法治思维本身是是法治中国建设的重要目标;贯穿于客观要件之中,长期稳定、和平的国内外环境需要运用法治思维、切实实行法治才可能得以实现。法治思维融贯于法治中国建设的整个过程和所有的环节之中,因为法治中国建设的整个过程和所有的环节都是建设主体积极推进的。

3.重要内容

法治思维是重要内容,是法治中国建设目标的重要组成部分。法治中国建设不仅仅是要建设完备的法律及其实施体系,而且还应当进行法治思维建设。如果说前者是“硬件”,那么后者就是“软件”,两方面都非常重要,缺一不可;没有“软件”的支撑,再好的硬件也不能发挥其作用。“如果只有制度的变革,思维方式不能及时跟进的话,就会因思维路径的不一致而陷入困境”,[9]因此,我们在建设法律及其实施体系的同时,积极推进法治思维建设,将提高党员干部和广大人民群众的法治思维作为法治中国建设的重要目标和任务。

四、培养和提高法治思维的具体途径

培养和提高法治思维是一个非常复杂而艰巨的任务,一方面,“法律不是由从上到下的等级决定的,而是不同中心并行地处于相邻的系统中”[10]158。人们全面、准确、深入地把握法律的含义就不是一件容易的事情;另一方面,“就一般规律而言,治国理政的思维作为价值观的一种形态,其不仅深受经济形态、社会结构的影响,而且政法思想、主流意识形态都会对其产生重大影响,”[11]344-345在各种或有利或有弊的影响之下培养和提高法治思维绝非易事。

(一)法治思维的培养:教育、培训、宣传和专业人员的辅助

法治思维是一种思维,思维以一定的知识为基础,有自己的思维模式、方式和技巧,虽然并不要求全国人都成为法律专家,但是要求每一个人具备与其日常生活、本职工作相关的基本法律知识应该说并不过分。即使一个人要掌握基本的法律常识也需要相当时间的学习,更不用说一个领导干部要掌握与本职工作有关的法律知识和技术了。因此,我国应当采取多种方式培养和提高人们的法治思维。

1.教育和培训

教育和培训都是有组织的学习活动,只是前者是比较正式的、时间较长的学习活动,后者是比较灵活的、时间较短的学习活动。《中央依法治国决定》多次提到要加强法治教育和培训:要求把法治教育纳入国民教育体系,从青少年抓起,在中小学设立法治知识课程;要求用马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论全方位占领高校、科研机构法学教育和法学研究阵地;要求坚持普法教育,把全民普法和守法作为依法治国的长期基础性工作;要求完善国家工作人员学法用法制度,把宪法法律列入党委(党组)中心组学习内容,列为党校、行政学院、干部学院、社会主义学院必修课;要求把法律知识学习纳入军队院校教育体系、干部理论学习和部队教育训练体系,列为军队院校学员必修课和部队官兵必学必训内容。

2.舆论宣传

我们党和政府历来重视舆论宣传的作用,善于利用新闻媒体把自己的思想主张传递给广大人民。一个媒体的法治思维的高低决定着其节目是引导人们提高法治思维还是相反,一些媒体报道案件时常常先入为主,有的甚至为此造成了不良社会后果,即使对于一些基本事实清楚的案件,媒体也不能添油加醋,极尽夸张之能事,也不能为了博人眼球而没有起码的法治思维。除了宣传以外,文艺作品对人的思想的影响也很大且潜移默化,甚至在某些方面对人的思想的影响力超过了宣传。批判古代和当代作品中的反法治的、“无法无天”的思想,引导人们创作和推广蕴含法治思维的文艺作品很是重要。

3.专业人员的辅助

法制机构的人员和法律顾问是协助领导干部从合法性的角度,以法治思维处理问题的法律专业人员,同时也是帮助领导干部提高法治思维的重要力量;一方面他们在工作实践中让领导干部知道怎样运用法治思维处理问题,另一方面他们也直接给领导干部讲解法治思维的有关理论和知识。

(二)对法治中国建设主体中“关键少数”法治思维的引导:考核、选拔与调离

习近平总书记在省部级主要领导干部“学习贯彻十八届四中全会精神、全面推进依法治国”专题研讨班开班式上,强调全面依法治国必须抓住领导干部这个“关键少数”。各级领导干部是“法治建设的‘责任人’”,也是党的执政权和国家立法权、行政权、司法权的“执行人”,在全面推进依法治国中举足轻重,“决定着全面依法治国的方向、道路、进度。”[12]虽然说党和人民是法治中国建设的主体,但是领导干部是“关键少数”,只有“关键少数”的法治思维提高了,才能够引领“最大多数”。“路线确定之后,干部就是决定的因素。”[13]526领导干部应当身体力行、率先垂范,时时以法治思维对自己的言行加以检视,努力使自己的言行成为提高全社会法治思维的正能量,努力使自己成为践行法治思维的典范。在现实生活中,有的党员干部的行为不符合法治思维,有的党员干部的言语不完全符合法治思维,例如有些领导做决策,只看上级领导怎么说,只看这样的事情习惯上是怎样处理,不看法律法规的相关规定,不看法律法规是否已经发生变动。除了教育、培训和舆论宣传的引导以外,还可以通过激励和惩戒的方式对领导干部加以引导,正如《中央依法治国决定》所提出的:“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容,纳入政绩考核指标体系。把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容,在相同条件下,优先提拔使用法治素养好、依法办事能力强的干部。对特权思想严重、法治观念淡薄的干部要批评教育,不改正的要调离领导岗位”。

(三)“法律应当得到普遍服从”之法治思维的形塑:监督和追责、违法必究

“法律应当得到普遍服从”是一个思想理念,教育和倡导还不足以让它深深扎根于人的内心,只有在要求人们严格遵守法律的同时进行监督并对违法者一视同仁地追究责任,人们的法治思维才能得以形塑和深化。这里特别注意两个问题:一视同仁地监督和追责;严格追究违反法定程序的行为。这两个问题的本质是任何人违反法律都应当一视同仁地被追究,违反法律的任何规则都应当一视同仁地被追究法律责任。

1.一视同仁地监督和追责

法律应当得到普遍服从,法律面前人人平等,当然包括对违法者无差别对待地追究法律责任。如果违法能办成事,“跑部者”钱进,不守规矩者被提拔;守法办不成事,老实做事的人吃亏,守规矩者不被重用,在如此法治不彰、违法不究的环境下,还有谁会在乎法治思维?如果一边高喊“法律面前人人平等”,一边对有些人的行为不监督或者对其违法行为视而不见而对另一些人的行为严于监督或对其违法行为严加处罚甚至法外处罚,如此这般还要人们形成“法律应当得到普遍服从”的法治思维?只有违法必究,违法者寸步难行,人们才真正相信“法律应当得到普遍服从”的法治思维,法律的权威才能在人们的心中竖立起来,人们才会心甘情愿地遵守法律、服从法律、信仰法律。

2.严格追究违反法定程序的行为

一些人认为违反程序是小事甚至不是事,因此就对违反实体规则者严惩不贷,而对违反程序规则的人从轻发落甚至不予追究,这种思想完全不符合法治思维。一方面,既然实体规则和程序规则同样都是法律规则,就应当同样被遵守,违反了任何规则都应当被追究法律责任,因为所有的法律规则都应当被遵守,法律是一个整体,法律的尊严也是一个整体。另一方面,违反程序的危害性丝毫不亚于甚至要大于违反实体的危害性,因为程序是得出实体结论的前提和先导,处理问题都是运行程序在先、得出结论在后,如果运行的程序都错了,想要实体结论正确就只有靠运气了,如同算术的运算法则错了,运算结果正确就只是巧合。最后一方面,对违反法定程序的态度是判断一个人是否具备法治思维的重要标志,如果一个人认为违反法定程序无伤大雅,那么这个人顶多只是个“半法治思维者”,实际上他是没有法治思维的。

(四)“良法之治”的法治思维的形塑:依法民主科学立法,实现有“良法”可依

虽然说立法主要是立法机关的事,但是在当代中国立法也是广大人民的事,“良法之治”的法治思维只有在人们参与立法或者遵从法律的过程中才能得以形塑,特别是在人们参与立法的过程中形塑,因为在参与立法的过程中人们才会比较全面的考虑法律的“良好”与否。

1.形式良好

形式良好,简言之就是法要是一部法,符合法的形式要件,一篇论文、散文或者诗歌写得再好也不是法。上文已经提到美国人富勒关于法的内在道德的论述实际就是对于法律的形式要求:一般性或普遍性;公布;可预测性或非溯及既往;明确;不矛盾;可为人遵守;稳定性;官方的行为与已公布的规则的一致性。

2.实质良好

法律的内容是否公平、合理、保障人权,是否能达到经济发展、社会进步等好的效果是判断法的实质是否良好的标准,“从终极性上说,法治的目的在于通过限制公权力,以保障人权”。[14]通常一般民众判断一部法律的好坏就是依据这些标准。

3.依法民主科学立法

这是从立法过程上对法律“良好”与否的判断,包括对立法的主体、权限、程序、方式、方法等方面的考量。以上三个标准是评判法律的基本标准,人们在了解和掌握这些标准的基础上,积极参与立法并提出可行性建议,依据这些标准来评判现有法律并提出修改意见,长期锻炼,“良法之治”的法治思维就能够得到形塑和提高。当然,对于立法工作者来说更应当有意识地在理论的指导下不断学习和实践,提高和深化“良法之治”的法治思维和立法水平。

(五)营造有利于形塑法治思维的社会环境:稳定、市场经济、良法

法治建设和法治思维的形成都离不开稳定、和平的国内外环境,其中政治稳定是首要的条件;市场经济也是法治经济,市场经济建设与法治建设相辅相成、互相促进,市场经济的发展既需要又激活了人们的法治思维,社会主义市场经济是我国法治思维成长的经济环境。良好的法律体系是法治思维形成的重要条件,不可想象在一个法律体系非常不完善,诸多方面的法律还没有制定出来的情况下,人们可以形成很高的法治思维。在法律严重欠缺的国家,人们无法可依,习惯于“无法无天”,法律都没有,哪里来的法治思维;在一个恶法充斥的国家,法律得不到人们的遵从,不守法成为常态,法治思维无从谈起。虽然我国的法律体系还不是很完善,但是到2010年底,一个立足中国国情和实际的中国特色社会主义法律体系已经形成,据《中国特色社会主义法律体系》白皮书“截至2011年8月底,中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部。”而且从总体上说这个法律体系是“良好”的,体现了广大人民的意志。我国有利于形塑法治思维的社会环境基本具备,但是我们还应当继续努力,保持和发展和平稳定的国内外环境,积极建设社会主义市场经济,继续完善国家法律体系,营造更加有利于提高法治思维的社会环境。

注释:

①心理学理论中的“知、情、意、行”有其确定含义,“知”指的是认知、观念;“情”指的是情绪、情感;“意”指的是意志;“行”指的是行为。知、情、意是人类心理活动的三种基本形式,行是这些心理活动的外现。从本质上说,法治思维是一种内化于心的心理活动。

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作者:宁立成 邓超 单位:南昌大学立法研究中心 南昌大学法学院

广东行政学院学报责任编辑:冯紫嫣    阅读:人次