智能投顾规制的法律路径范文

【摘要】随着金融科技的发展，传统的投资咨询业务已经发生了翻天覆地的变化，依托于大数据和云计算而发展起来的智能投顾业务在中国迅速发展。智能投顾在因其低成本、收益稳、大众化等优势得到众多青睐的同时，也因为其模糊的法律界定、我国咨询业务和资产管理业务分离的窘境而导致了监管的困难。所以，在享受智能顾问的技术优势时，我们也要理性的面对其法律风险，利用牌照式的监管和功能监管以及持续的信息披露等方式引导智能投顾在法律的框架内运行。

【关键词】金融科技；智能投顾；算法；功能监管

一、智能投顾的法律界定

智能投顾是指利用互联网技术和人工智能技术替代传统的人工投资顾问，通过计算机在线算法的方式建立数据模型，利用现资组合理论为投资者提供最优资产投资业务的一种智能化的投资顾问。美国监管局将智能投顾定义为“数字化投资工具”；澳大利亚将智能投顾定义为“数字化建议”，是指通过计算机和算法为用户提供投资建议；加拿大将智能投顾设定为在线投资顾问。各国虽然对智能投顾采取了不同的表述方式，但是关注的着重点都是一样的，即智能投顾是一种利用计算机和大数据发展起来的与传统投资顾问的人工理财有很大区别的智能理财方式，其有两个方面的内容，一是为客户提供投资咨询建议，二是在第一层次的基础上为客户进行资产管理业务。目前，我国对智能投顾尚无明确的定义，在我国开展智能投资顾问业务的企业主要有三种类型，第一种是银行、券商等传统的金融机构，比如2016年12月招商银行的摩羯智投产品；第二种是互联网巨头企业，比如京东的京东智投产品，第三种是互联网初创企业，比如创必承旗下的智能投顾产品谱蓝。

二、智能投顾的优势

智能投顾之所以发展迅速，主要是其与传统的投资顾问业务相比有以下几个不可比拟的优势。1、客户画像下的最优资产配置智能投顾依托于每个客户的自身情况，根据客户画像为其提供个性化的投资服务，根据每个用户不同的投资目标和风险识别能力，结合市场风险情况，为其推荐不同的投资模式，这种千人千面的个性化投资建议更能实现客户资产的最优配置。2、普惠金融下的大众化传统的投资咨询业务因为是面对面的人工服务，因此主要的服务对象是高净值客户，这也就意味着一般的客户无法享受这种服务。但是智能投顾借助于互联网的优势大大降低了服务成本和准入门槛，美国智能投顾的年咨询费率仅为管理资产的0.3%左右，如此低廉的费用使得中小客户也可以享受到理财服务。因此，智能投顾是数字技术下普惠金融发展的典型代表，它的“草根金融”的属性使得投资咨询业务逐步走向大众化，使得普通家庭也可以享受到财富管理的服务。中国目前的股市市场主要是以散户为主的，传统的投资咨询业务的服务对象和服务范围有限，而智能投顾可以打破传统人工服务的这种障碍，更好地促进普惠金融的发展。3、技术理性下的风险最小化智能投顾主要是依靠互联网技术来为用户提供服务的，借助于技术的理性因素可以避免人为的非理性因素。传统的投资顾问业务主要是由人来操作，而在股市动荡下，根据从众心理，人很容易受到个人主观因素的影响从而作出错误决策，这种错误轻则导致客户财产损失，重则引起股市动荡。而智能投顾可以很好的借助技术避免掉这种非理性因素，从而实现风险的最小化。

三、智能投顾的法律风险

智能投顾起源于美国，目前在美国已经渐趋成熟，但是在中国，智能投顾市场鱼龙混杂，乱象丛生，不少平台打着智能投顾之名行非法荐股之实，而智能投顾自身在中国也面临着一定的法律风险。1、法律界定的模糊性欧美各国对智能投顾都有很明确的法律界定，我国目前最相近似的界定是在《关于加强利用荐股软件从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》中关于“荐股软件”的界定，在该规定中，荐股软件主要是指为客户提供证券投资品种建议的软件产品或终端设备，也就是说，荐股软件实则只涵盖了智能投顾含义的第一个层面，即投资顾问业务，但是在欧美各国，智能投顾其实是投资顾问业务和资产管理业务的统一，从我国现有的法律规范和监管实践来看，我们必须明确一点，那就是我国智能投顾的内涵窄于美国等国。在分业监管的大背景下，投资顾问业务主要适用的法律规范是《证券投资顾问暂行规定》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》，资产管理业务则分别各自适用银行、证券、保险行业的相关规定，分散的法律规范和模糊的法律界定使得平台很难找到统一的标准遵守，因此，在实际操作的过程中，很容易引发违规风险，比如非法经营、非法集资、非法从事投资咨询业务等。2、无证交易带来的非法经营的风险智能投顾的一个重要功能就是资产管理功能，它是对客户财富的一站式管理服务，这就必然要涉及到全权委托和代客理财的问题，但是我国《证券法》第143条明确规定了投资咨询机构不得委托人进行证券投资，《证券投资顾问业务暂行规定》第12条也作出了明确的规定。因此，将智能投顾扩展至资产管理领域已是必然，但是在分业监管的背景下如何规范智能投顾的资产管理功能又是必须考虑的问题，我国目前拟采取的主要策略就是牌照式管理，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称指导意见）第二十三条第一款明确规定了，“运用人工智能技术开展投资顾问业务应当取得投资顾问资质，非金融机构不得借助智能投资顾问超范围经营或者变相开展资产管理业务”。根据该规定，如果要开展智能投顾业务久必须取得许可，但是证监会在2014年之后就未单独发放过证券投资咨询牌照，这也就意味着智能投顾平台目前是无证经营，很容易导致非法经营的风险。3、技术掩盖下信义义务的模糊性信义义务起源于信托法，并引入到现代公司法和证券法中。在智能投顾业务中同样需要机构经营者或平台遵守信义义务。但是，因为智能投顾具有很强的专业性，其算法和数据模型一般人无法理解，而且借助于技术的外表使投资者忽视了信义义务的存在。在技术外表的掩盖下，自我交易更加隐蔽，机会分配更易被操纵，加之信息披露不够充分，投资痕迹留存难，这些都会使平台违背信义义务，但投资者却不易发觉。4、算法的潜在风险算法是智能投顾的核心，算法同时也是公司的商业秘密，公司一般不愿意向外披露，因此，算法的隐秘黑箱就成为监管的灰色地带，这也导致了违法行为的发生。同时，算法自身也存在缺陷，比如算法本身设计的数据模型与市场不符或者算法错误等，这些都会给投资者带来损失。另外，算法还存在同质化的风险，如果大量的投资者都依赖于一个平台的智能投顾进行投资，那么算法的同质性会带来信息的趋同性和数据决策的同质性，容易引起“羊群效应”的发生，加剧投资行为的顺周期性，不利于市场稳定。为了避免算法的同质化需要平台披露其算法主要逻辑，根据不同的产品研发不同的算法逻辑或者程序化交易。5、投资者适当性存在不合格的风险投资者适当性是指把适当的产品以适当的方式推荐给适当的人，它是现代金融市场交易的一项重要原则。投资者利用智能投顾进行投资时，首先会通过调查问卷的方式确定投资者的风险意向和投资目标，但是，目前平台所设计的调查问卷存在千篇一律之嫌，因此，无法准确的刻画客户画像，很难做到将适当的产品推荐给适当的投资者。而且智能投顾不同于传统的投资顾问，人与人面对面的交流使得投资顾问能够全面了解投资者各种状况，但人机交流很难做到这一点，因此，智能投顾的投资者适当性可能存在不合格的风险。

四、智能投顾的法律监管

金融科技发展已是大势所趋，在智能投顾发展的初期，我们要对其进行合适的监管，避免出现“一管就死一放就乱”的局面，在法律的框架内对其进行合理的规制，处理好金融创新和市场规制的关系，以促进金融业的创新和进一步发展。

（一）智能投顾的域外监管智能投顾起源于美国，目前已经发展较为成熟。在美国，智能投顾主要由美国证券交易委员会进行监管，监管的主要方式就是市场准入监管和统一牌照监管。具体来说，市场准入监管是指机构在开展智能投顾业务时需要向美国证券交易委员会注册，注册时要满足相应的要求，比如诚信义务以及其他等；统一牌照监管就是统一发放投资顾问牌照，持有该牌照的机构既可以进行投资顾问业务，也可以开展资产管理业务，这样就可以避免不同牌照发放和管理的麻烦。加拿大证券管理局对在线投资建议的监管主要重点在机构的义务上，明确规定机构的注册行为和后续行为都要遵守技术中立的要求，同时，建议机构在自己的网页上加强对必要信息的披露，帮助投资者更好的理解服务模式和操作原理。澳大利亚证券投资与委员会在相关的法律中对智能投顾的监管进行了比较完整的规定，其内容主要包括四个方面，即监管范围、许可证制度、从业机构的一般义务和客户利益最大化原则。这四个方面层层递进，形成了比较完善的监管制度。

（二）我国对智能投顾监管的路径选择智能投顾在我国属于发展初期，对其进行适当的监管是必要的，以防止出现类似于P2P等借贷平台的乱象，在对智能投顾进行监管时我们的监管重点要集中于以下几点。1、市场准入时的牌照式管理指导意见已经明确规定了运用人工智能开展投资顾问业务必须取得许可。因此，在市场准入时，就要对投资机构进行牌照式的监管。在进行牌照式监管之前，我们首先要扫除一个制度障碍，那就是文章上述所表达的对智能投顾的法律界定问题以及全权委托交易的合法性问题。首先，关于智能投顾的法律界定太窄的问题，指导意见已经有初步解决之意，因为指导意见明确了智能投顾平台在符合条件的情形下可以开展资产管理业务。关于全权委托交易的合法性问题也有望解决，因为证券法修改在即。在解决好上述障碍之后，就可以考虑牌照管理的问题了。具体来说，就是由中国证监会统一进行资质审查，审查合格之后发放投资顾问牌照。审查的内容既包括算法的逻辑、投资组合理论的合理性，也要包括机构和投资者的权利义务；审查的主体既包括研发者也包括具体的应用者，这些都要在中国证监会备案。2、加强功能监管和行为监管功能监管和行为监管是相对于机构监管而言的，功能监管是指按机构经营业务的不同性质分别进行不同监管，行为监管顾名思义就是对交易主体行为的监管。机构监管是根据机构的不同来确定监管对象。相比于机构监管，功能监管和行为监管更能有效避免重复监管和交叉监管，减少监管套利的空间。功能监管和行为监管是穿透式监管的重要形式，穿透式监管是透过产品表面看清实质，揭开表面身份的标签，将资金的来源、用途和最终的去向都搞清楚。在对智能投顾进行监管时，要实施穿透式监管的原则，根据平台的性质来找到最终的风险承担者，方便投资者进行索赔。3、完善平台的信息披露制度信息是金融市场重要的竞争力之一，只有投资者掌握了足够的信息才能做出理性的投资选择。因此，传统市场中的信息披露在智能投顾市场仍然必不可少。具体来说，平台需要披露的信息主要有两种，一是算法的披露，二是其他信息的披露。算法的披露主要是指平台应该将算法的主要逻辑和数据的主要参数向金融管理机构披露并备案，在算法发生改变时需要重新备案，这种持续性的披露类似于上市公司收购中的披露制度，在算法发生缺陷引起市场动荡时这种披露制度有利于监管机构及时作出相应的行动。其他信息的披露主要是指平台要向投资者披露交易的基本流程、投资方式和种类、平台如何进行投资留痕处理、人工智能的固有缺陷、投资风险等基本信息，平台要以醒目清晰的方式向投资者披露。4、加强对投资者的保护在智能投顾市场上，加强对投资者的保护主要包括两个方面，一是加强对投资者适当性的保护；二是加强对投资者个人信息的保护。投资者适当性是金融市场的重要原则，平台确定投资者适当性主要是通过调查问卷的方式进行的，这种方式很难准确的刻画客户画像，因此，平台需要不断创新，丰富刻画客户画像的形式，加强投资者适当性保护。加强个人信息的保护主要是为了避免个人信息泄漏给投资者带来的一系列麻烦和给平台带来的一系列法律责任，因此，保护投资者的个人信息是平台必须履行的义务，平台可以通过不断升级系统，对个人数据施加特别保护、设置数据备份等措施来保障对投资者个人信息的保护。

五、智能投顾的法律责任

智能投顾平台在给投资者造成损失时，当然要承担一定的法律责任，但是责任主体的承担以及如何承担却是一个难点。因为智能投顾涉及到多方主体，比如，投资咨询公司、资产管理公司、中介公司、算法的设计研发者等等，而这些主体之间是以连带的方式承担责任还是以按份的方式承担责任，是无过错责任还是过错责任，这些都是需要考虑的。为了加强对投资者的保护，在平台给投资者造成损失时，我们可以要求平台的经营者承担无过错责任，因为与投资者进行直接联系的就是平台的经营者，这样方便投资者维权。之后，平台可以要求真正的侵权者承担责任。如果是多方主体共同侵权，则它们需要共同对投资者承担连带责任，内部可以按过错承担分担责任。只有采用这种方式才能真正帮助投资者维权。六、结语通过对智能投顾优势和潜在风险的分析，我们知道我国要从牌照管理、信息披露、功能监管和投资者保护等方面加强对智能投顾的监管，在法律的框架内规制其运行。当然，对智能投顾我们还需要更进一步的研究。

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作者：牛雪芳 单位：中央财经大学法学院