我国刑事和解的现状及完善研究范文

《福建警察学院学报》2016年第3期

摘要:

随着2012年我国《刑事诉讼法》的修订，刑事和解制度在我国真正实现了“有法可依”。自2013年《刑事诉讼法》正式实施以来，刑事和解制度在司法实践中出现了“花钱买刑”、司法机关滥用职权、民族地区效果不佳等问题，针对此类问题从立法和司法制度建构上均应作出进一步的完善。应从适用条件、范围的明确到办案机制、回访机制、主持方式等方面开拓出刑事和解制度的完善进路，以期我国刑事和解制度健康有效地运行和发展。

关键词:

刑事和解;司法现状;完善立法

一、刑事和解的制度立意与本文立场

(一)刑事和解制度立意的不同立场

我国新《刑事诉讼法》已经明确规定了刑事和解制度，但是关于刑事和解的争论在理论界和实务界却从未中断过。刑事和解制度真正发挥作用，前提就是要深刻领悟刑事和解的制度立意，在刑事和解的概念定位、内涵外延上达成共识。对问题的发现与剖析，也应始终以刑事和解的制度立意为坐标来衡量立法与司法中的缺陷与不足，进而在正确把握刑事和解制度立意的基础上提出一系列完善建议。刑事和解，究其字面意思应包括:刑事和解理念，刑事和解原则，刑事和解制度三层含义。前两者是宏观角度的含义，后者是具体含义，也正是通常语境下的刑事和解本意。刑事和解制度，顾名思义就是有关刑事案件和解的制度。然而，对刑事和解的具体阐释，目前理论界大致可以分为三种观点:刑事案件的民事和解，刑事案件的整体和解，刑事案件的当事人和解。［1］第一种观点，将刑事和解理解为刑事案件的民事和解，持此观点的学者们大多以《刑事诉讼法》第99条的规定为依据。［2］但从《刑事诉讼法》的整体框架来看，第99条所规定的附带民事诉讼属于《刑事诉讼法》第1编《总则》中第7章的内容，而《刑事诉讼法》第5编第2章却单独规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序。因此将刑事和解理解成刑事案件的民事和解，在法律框架上是解释不通的。另外，作为一种民事和解，原则上赔偿的内容只包括物质损失而不包括精神损失，这对刑事案件的被害人来说无疑是不公平的。况且，第99条也规定了在国家集体财产受损时，人民检察院也能提起附带民事诉讼，检察院作为公权力机关参与和解并作为刑事和解的一方主体，这对加害人一方是不平等的，违背了和解制度主体平等的原始意旨。第二种观点，将刑事和解理解为刑事案件的整体和解。刑事和解与辩诉交易是刑事法律中两种最主要的刑事合意纠纷解决机制。［3］持此观点的人是受到西方辩诉交易的影响，认为对某些轻罪案件，双方当事人与司法机关达成和解协议，司法机关便不再追究加害人的刑事责任。笔者认为:我国与西方国家在恢复性司法的适用范围上存在差异，虽然中西方都规定刑事和解的适用范围是指轻罪案件，然而所谓的“轻罪案件”在中西方的法律中却有不同的含义:在西方国家，所有的违法行为都认定为犯罪，而我国所称的“犯罪”仅指违反刑法的行为。因此，中国语境中的“犯罪”比西方的“犯罪”性质更为恶劣，社会危害性更为严重。西方所说的轻罪实质上仅相当于我国违反《治安管理处罚条例》的行为。因此，西方国家轻罪案件适用辩诉交易，不能不加分析直接照搬过来适用于我国。另外，公权力作为和解的一方主体，因为当事人与公权力的地位和实力的差别，不利于对案件当事人权利的保护。故笔者认为第二种观点也有欠妥当之处。［4］第三种观点，将刑事和解理解为刑事案件的当事人和解。这也就是新刑诉法所增加的“当事人和解的公诉案件的诉讼程序”，指在犯罪行为发生后，加害人通过自己的各种行为，表明其真实悔罪，并获得谅解，在此基础上公安司法机关对其进行从宽处理。这是目前理论界和实务界对刑事和解概念定位的主流观点。陈光中教授对刑事和解的定义是:“刑事和解，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任，免除处罚或者从轻处罚的一种制度。”［5］

(二)刑事和解制度立意的本文立场及其理论基础

综上所述，刑事和解是指刑事诉讼的双方当事人通过认罪、赔偿、谅解等途径达成和解后，公安司法机关对加害人做出从宽处罚的一种刑事诉讼制度。笔者认为，刑事和解的制度立意是以刑事案件当事人为根本主体的，刑事和解的悔罪与谅解前提、刑事和解方式的选择以及刑事和解最终适用效果的体现均依托当事人这一决定性因素。因此，笔者赞同上述第三种观点，刑事和解制度应理解为刑事案件的当事人和解，这体现了刑事和解以人为本、以社会效果和法律效果为追求的价值取向。此外，刑事和解制度的正常运行以及对实际运行中所存在问题的分析，离不开对刑事和解理论基础的准确把握，主要包括以下三方面。

1．恢复性司法理论。刑事案件的加害人实施犯罪行为，追究犯罪人的刑事责任，其目的一方面包括维护被害人的权益，弥补被害人的损失;另一方面在于恢复被犯罪行为所破坏的社会关系和秩序，捍卫其他社会公众的合法权益。

2．构建和谐社会与宽严相济的刑事政策。这是在构建社会主义和谐社会的形势下提出的一项基本刑事政策。坚持严惩与宽大相结合，有助于对犯罪分子进行教育改造，使其真正认识到自己的罪过并真诚悔罪，达到一般预防和特殊预防的双重效果，有利于减少犯罪，维护社会稳定。［6］

3．诉讼经济理论。我国每年的案件数量巨增，各级司法机关办案压力大，诉讼效率低下，刑事和解制度通过案件分流，当事人和解结案，大大降低了公安司法机关的办案压力，提高了办案效率，这是刑事和解制度法律化的重要原因之一。

二、目前刑事和解实践中存在的问题

自2013年刑事和解正式写入新《刑事诉讼法》以来，由于司法实践与立法本意的脱节，背离了刑事和解制度的基本精神和原则，导致刑事和解制度在实际运行中出现了一系列问题，主要包括以下几大问题。

(一)办案成本变相增加刑事和解

作为恢复性司法的重要途径之一，在理念设计上的确可以起到案件分流、减轻司法机关办案压力的效果。就目前司法实践看来，司法机关在刑事和解中承担着调查走访、评估考察、调解疏导等后期的帮教矫治工作。［7］由此可以看出司法机关的工作量无形中也有一定的增加，并且和解主体在和解未达成的情况下，前期投入的大量人力、物力也随之付诸东流，间接增大了诉讼主体的诉讼成本。因此，刑事和解制度的运行在发挥积极作用的同时，也变相增加了公安司法机关的办案成本和当事人的诉讼成本，未能实现司法效益的显著提高。［8］

(二)和解方式单一导致“花钱买刑”

根据《刑事诉讼法》第277条的规定，适用刑事和解的案件犯罪嫌疑人、被告人可通过赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解。在司法实践中，最常见的就是金钱赔偿，一般情况下能够承受赔偿数额的加害人会因此得到“谅解”并最终从宽处罚，而经济实力较差的加害人往往无法得到“谅解”。这就给社会公众造成一种误解:有钱人能够花钱减轻刑罚，穷人就没有和解的机会，这就是所谓的“花钱买刑”。这不仅使社会公众对法律及司法机关造成误解，不利于树立法律权威和司法权威，而且也违背了公平平等的法律精神，使得经济条件差的加害人因此“破罐子破摔”进而造成二次犯罪，不利于犯罪预防。

(三)当事人滥用“谅解”权

就金钱赔偿来说，法律规定被害人有权获得物质和精神方面的赔偿，并且被害人有权根据赔偿的情况作出是否谅解、是否同意和解的决定。这虽然保障了被害人的和解自主权，却往往会造成这样一种局面:被害人抓住加害人渴望获得从宽处理的心理，对加害人漫天要价，使得最终获得的赔偿远远大于被害人所受到的损失，加害人有苦难言，而被害人暗自窃喜。这不仅违背了刑事和解双方自愿互利的原则，还会导致被害人漫天要价，极有可能引起加害人对被害人的打击报复。

(四)公安司法机关滥用权力

根据《刑事诉讼法》规定，达成刑事和解之后，公安机关可以向检察院提出从宽处理的建议，检察院可以向法院作出从宽处罚的建议或者不起诉，法院可以依法对其从宽处罚。实践中，某些地区的公安机关在当事人达成刑事和解后直接作出撤案处理。笔者认为，我国法律并没有赋予公安机关自由裁量权，公安机关的职责是立案、侦查和执行。虽然刑事和解之后，加害人的处罚减轻，但其仍然是犯罪行为，只是减刑不减罪而已。因此，公安机关对于刑事和解后的案件，应依法移送检察机关审查起诉并提出从宽处理的建议，而无权直接撤案。此外，司法实践中司法机关甚至为了减轻工作压力和完成工作进度，未加考察谅解和悔罪情况而径直作出从宽处罚的处理。对加害人从宽处罚应当考虑哪些因素?这就给予法官一定的自由裁量权，这极容易造成司法腐败、量刑不公，违背了罪刑法定原则，也侵害了被害人的自主决定权。

(五)民族地区实践效果不佳

在我国大部分少数民族地区，由于少数民族地区特有的文化、历史、经济和地域因素的影响，加之民族习惯法、部落首领、宗教人士和家族长辈的特有权威，我国民族地区的刑事和解普遍脱离于国家法的规范之外。由此在实践中也导致了刑事和解适用范围的过度扩张、和解协议的审查流于形式以及过分倚重民间力量的主持调解等问题。究其原因，在于制定《刑事诉讼法》时未考虑到少数民族地区这一特殊地域的特殊性。笔者认为，应当确立民族地区变通适用《刑事诉讼法》相关规定的法律依据。［9］

(六)现行体制内部制约因素突出

在刑事和解制度的运行中，现行立法和司法体制中的制约因素主要体现在三个方面。首先，在司法实践中，和解当事人之间的会见制度抑制了和解效果。在押的犯罪嫌疑人和被告人，无法与被害人进行会面，这直接阻碍了双方进行悔罪和谅解的交流渠道。其次，在侦查阶段中，由于刑事和解制度具体操作规则未予以细化，导致在实践中部分公安民警混淆了刑事和解与治安调解两者的适用规则，并对刑事和解产生依赖心理。最后，在检察院对达成刑事和解的加害人做出不起诉的决定时，应对已经逮捕的犯罪嫌疑人予以释放，而这按照《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》的相关规定属于错捕，会对审查逮捕部门的考核产生影响，进而影响检察机关的整体考核成绩。［7］

(七)司法机关的定位不明确

《刑事诉讼法》第278条明确规定，公检法三机关应当听取当事人和其他有关人员的意见，审查刑事和解的自愿性、合法性，并主持制作和解协议书。据此可知，司法机关在刑事和解中的定位是中立的审查者和主持者。同时，《人民检察院刑事诉讼法规则》规定，检察机关在刑事和解中的职能主要有四点:建议、告知、审查、法律咨询。司法机关一方面要追求办案效率，另一方面作为主持人，又要保障当事人双方的权利不受干预，保持客观中立，这是刑事和解的价值本位使然。在实践中出现司法机关定位不明确、定位两极极端化的现象。［10］就现实情况来说，人民调解委员会的权威较低，当事人各自对自行和解的效果和风险心存顾虑，这使得司法机关作为和解的调停人更能获得当事人的信任。因此，从立法精神和实际需要两方面来看，司法机关作为刑事和解的主持人更加适合我国刑事和解制度的运行现状。

(八)刑事和解存在风险

在刑事和解写入《刑事诉讼法》之后，实践中在当事人双方达成和解协议后，司法机关根据加害人的悔罪表现作出从宽处罚的决定，之后加害人便以种种理由拖延履行和解内容，这种现象在实务中不在少数。结果是被害人不能得到赔偿和慰藉，使其受到二次伤害。问题根源在于根据刑事诉讼法第279条之规定，公安司法机关对加害人进行从宽处理的前提条件仅仅是“达成和解协议”。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第517条之规定，刑事和解的赔偿内容，应当在协议达成后即时履行，最迟在检察院作出从宽处理前履行。确实难以一次性履行的，在提供担保且被害人同意的情况下，可以分期履行。可见，在审查起诉阶段的刑事和解可以避免一定的风险，而在审判阶段，却没有类似的法律条款或相关司法解释来避免这一风险。［10］

三、完善刑事和解制度的具体方案

针对刑事和解制度在我国存在的系列问题，笔者拟从六个方面对其进行完善。

(一)明确刑事和解的具体适用条件

《刑事诉讼法》及有关司法解释仅仅笼统地规定了符合有关条件可以适用刑事和解制度①，但是如何认定犯罪嫌疑人被告人是否真诚悔罪?如何认定被害人是否真心实意谅解加害人?公安司法机关对和解的真实性、合法性如何审查?是实质审查还是形式审查?［11］这期间都有待探讨和规制。笔者认为，通过细化和完善《刑事诉讼法》及其相关司法解释，明确真实悔罪的认定标准，应考虑加害人的犯罪原因、犯罪情节是否恶劣、犯罪前及犯罪后人身危险性和社会危害性的大小、达成和解协议过程中的态度、对赔偿内容有无抵触心理、赔偿情况等多方面。［12］关于被害人的谅解，判断被害人内心是否真正谅解加害人，应首先明确被害人谅解的内容。虽然法律没有明确规定，但应当根据有利于加害人的原则来认定，一方面被害人应该对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为谅解，并且对自己遭受的损失以及加害人的赔偿予以认可;另一方面，应该同意或支持公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人进行从宽处理。当然，从宽处理是公安司法机关的法定职权，最终决定权在于公安司法机关的决定或判决。刑事和解的目的之一在于保护被害人的合法权利，被害人在刑事和解中的自愿与否，必须通过综合考虑被害人在犯罪前后的情绪变化、被害人所遭受损失的情况、被害人的身体和精神状况以及被害人的经济状况等多方面因素，这些都要求对刑事和解的自愿性进行实质审查。而对于刑事和解的合法性，通过形式审查被害人有无受到加害人一方的威胁、恐吓，有无受到公权力机关的强制等因素便可以得出确定结论。因此，公安司法机关对刑事和解的真实性、合法性，通过实质与形式审查相结合的方式来认定较为合理，这要求立法者在法律中进行明确，最终确保刑事和解效果的实现。

(二)扩大刑事和解的适用范围

刑事和解的适用范围主要有两个问题:一个是范围认定标准不明确，另一个是范围过窄。从法条中可以看出，适用刑事和解的案件范围仅限于轻罪案件，但对具体如何认定案件范围并未规定，以及何为民间纠纷也未明确说明，缺乏相应的可操作性和明确性。对适用范围的大小问题，有学者认为由于我国刚刚把刑事和解制度法律化，考虑到为将来完善立法留有余地，因此采取了较为谨慎的态度，仅把轻罪案件归入刑事和解的适用范围。站在案件双方尤其是加害人的角度考虑，重罪案件的犯罪嫌疑人、被告人更加渴望达成刑事和解以避免严重的刑事处罚。而法律仅规定轻罪案件可以达成刑事和解，无疑是断了重罪案件加害人的一丝希望，一方面违反了公平平等的法律精神，另一方面也有可能激发重罪案件加害人仇视社会的情绪，不利于对其进行教育改造，从而为社会秩序的稳定埋下隐患。哪些案件可以适用刑事和解，不应仅以罪责轻重为标准，笔者认为应当以能否有效实现刑事和解的价值、体现制度立意为标准，只要适用刑事和解可以达到缓和社会矛盾，恢复社会关系，维持社会秩序，保障双方当事人合法权利的目的，并且不会造成不良社会影响，就应属于刑事和解的适用范围。此外，出于公平起见以及刑罚个别化的要求，重罪案件加害人对刑事和解的强烈渴望远远大于轻罪案件的加害人，因此，应通过立法逐步扩大刑事和解的适用范围，使重罪案件也能够有机会进行刑事和解。此外，刑事和解的适用应当考虑到特殊群体的特殊性，像刑法、刑事诉讼法等诸多条款都对老人、孕妇和未成年做出了特别规定，这一方面考虑到这一群体本身的特殊性，有利于维护正常的家庭生活，体现以人为本的精神;另一方面在法律上适当照顾弱势群体更能体现法的公平正义，符合实践经验和公序良俗。因此，应该对老年人、未成年人、孕妇、初犯偶犯、过失犯、胁从犯等特殊的犯罪嫌疑人、被告人放宽适用刑事和解的条件。目前《刑事诉讼法》第277条规定，犯罪嫌疑人、被告人在5年内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解制度。这与刑法规定的累犯相比，没有排除未满18周岁的未成年人。今后的立法及司法解释有待进一步完善，放宽刑事和解的适用主体范围和案件范围。

(三)破解“花钱买刑”的司法窘境

如前文所述，在实践中，刑事和解金钱赔偿独当一面的现象，不仅造成了“花钱买刑”的误解，也使公众认为刑事和解是有钱人的专利。这势必偏离互利自愿的制度立意和恢复司法的存在价值。因此，有必要通过完善法律或司法解释细化刑事和解的方式。首先，针对司法实践中“花钱买刑”的社会误解，应进一步普及刑事和解的基本法律常识，让社会公众真正理解刑事和解的制度立意和理论渊源，明白刑事和解的存在价值，这有利于使社会公众形成“宽容”心态和法治思维，促进刑事和解工作的正常运行。其次，司法机关应该灵活多样地适用刑事和解方式，综合运用经济赔偿、赔礼道歉、社区公共服务、定期慰问被害家属等方式，使加害人真诚悔罪并获得谅解。司法机关应结合具体案情，深入调查当事人的悔罪与谅解程度，避免司法机关眼高手低、草草了事，一味要求和解率而不顾和解效果。最后，设立刑事和解被害人国家援助基金和最高赔偿限额。通过设立国家援助基金项目，在加害人无力支付时先由国家出面代替赔偿，这一方面解决了被害人取得赔偿的迫切要求，同时也成全了加害人从宽处罚的愿望，并且有利于消除公众对“有钱人花钱买刑”的误解。而设定最高赔偿限额，有利于防止被害人漫天要价，使所受损失与所要赔偿不相称，直接损害了加害人刑事和解的权利。

(四)建立刑事和解调查评估和回访制度

公安司法机关对可以适用刑事和解的案件，应当在达成和解协议之前对当事人双方的个人情况进行调查，重点调查犯罪动机、当事人平时表现、加害人悔罪态度、人身危险性以及被害人及其家属的情绪。对和解效果进行预先评估，对和解难度大且被害人有信访可能的案件，司法机关应当及时制定预案，查找矛盾根源和症结所在。另外，应建立刑事和解的回访复查制度。司法机关在对犯罪嫌疑人、被告人做出从宽处理的判决之后，在一定时间内应当定期回访当事人，观察被害人及其家属的情绪稳定与否、有无报复心理，也要观察加害人一方的日常表现及悔罪态度，综合认定刑事和解的效果是否成功，以便进一步积累经验总结教训，促进刑事和解制度的完善。

(五)建立公检法多方联合办案机制

我国法律规定公检法各司其职，依法行使职权。公安机关的职责是立案、侦查和执行，对存在犯罪事实，符合立案条件的应当立案;对犯罪事实显著轻微、无需追究刑事责任的，不予立案。公安机关对刑事和解后的案件，应依法移送检察机关审查起诉并提出从宽处理的建议，而无权直接撤案。为了保证公安机关促成刑事和解的积极性，在立案侦查阶段，符合刑事和解的案件可以采用公检法三方联合办案的方式，在此基础上也可以引入人民调解委员会、村(居)委会、社会团体组织和个人加入。这一方面能促进刑事和解进程，起到监督公安司法机关的目的;另一方面，也有利于提高诉讼效率，节约司法资源，减少公安司法机关的工作压力。

(六)规范和优化刑事和解的主持方式

司法实务中，应明确公安司法机关的中立地位。公安司法机关主持或引导刑事和解时，出于自身目的的考虑，一般采用“背对背”分别谈话的方式促使当事人和解。这样的弊端在于双方当事人不能准确及时地了解对方的意见和思想动向，也容易导致公权力机关隐瞒部分事实或者以两头欺骗的方式促进和解协议的达成。因此，笔者认为，应该兼顾个人权利本位与国家利益本位，通过“面对面”的方式主持和解。当然，在特殊情况下，为了避免意外的发生以及保证和解秩序，可采用“同时空”双方隔离分别进行和解的方式，以期实现刑事和解的最佳法律效果和社会效果。

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作者:魏厚钱 谢丽珍 单位:温州大学法政学院