论医疗决定的法律规制范文

摘要：“榆林产妇跳楼事件”引出了医疗决定的法律问题，我国相关法制尚存不足，应予反思。医疗决定在性质上属于针对人身法益侵害的受害人同意，故以不许为原则；仅以患者本人欠缺医疗决定能力为限，医疗决定得由他人；医疗决定能力应以识别能力为判断标准。医疗决定人的确定方式包括持久医疗授权和法定列举，同时应明确人的消极资格。医疗决定权的内容包括于患者无决定能力时医疗决定，以及行使该项决定权所需的其他附属权利。对于关涉患者生命或重大健康利益以及具有高度切身性和伦理性的医疗决定，应设特别明示授权和禁止规定。医疗决定权的行使应按顺序适用纯粹自主标准、替代判断标准、最佳利益标准。

一、问题的提出

2017年8月31日，产妇马某某在陕西省榆林市第一医院绥德院区妇产科二病区坠楼身亡（以下简称“榆林产妇跳楼事件”），引起社会各界广泛关注。在此事件中，最具争议的问题是：谁拒绝给产妇剖宫产？对此，医院与家属各执一词。监控视频和记录显示，产妇意识清醒，但由于疼痛难忍，两次走出产房要求剖宫产。医院表示，产妇向家属要求剖宫产，主管医生、助产士、科主任也向家属提出剖宫产建议，均被拒绝。医院还表示，由于产妇签署了《授权书》，授权其丈夫全权负责签署一切相关文书，在她本人未撤回授权且未出现危及生命的紧急情况时，未获得被授权人同意，医院无权改变生产方式。产妇的丈夫则表示，妻子两次要求剖宫产，自己也向医生提出剖宫产，但医生认为马上就要生了不能剖宫产。产妇的母亲也否认医院的说法。①2017年9月7日，榆林市就此事件公布了初步调查结果。但是，该调查结果重在认定死者的死因是自杀而非他杀以及医院的突发事件防范意识等问题，对于是否存在产妇要求剖宫产以及何人拒绝此剖宫产请求的事实都未予认定。②因而，社会各界对产妇剖宫产请求被拒绝一事仍众说纷纭、争论不休，进而出现许多关于“谁有权决定剖宫产”的社会探讨。③无论事实如何，“榆林产妇跳楼事件”都引出了医疗决定及其的法律问题：医疗决定的民法性质是什么？医疗决定在何种条件下方可被？医疗决定人的确定方式及资格应如何规制？医疗决定权应涵盖哪些内容？法律应为医疗决定权设置哪些限制性甚至禁止性规定？在这些权限范围内，医疗决定人又应依据哪些法律规则来行使医疗决定权？我国的相关法制有哪些不足，应如何改进？以上问题是我国法学界较少深入探讨的课题，笔者拟对此进行详细梳理，希望能有益于完善我国医疗决定法制，避免类似悲剧再次上演。

二、医疗决定的法律性质及不许原则

医疗决定，即对医疗行为表示同意或拒绝。①就此有人主张，治疗行为乃以治疗或减轻疾病而为一般医学上所承认者，凡有医学上之适应性且属于医疗技术上之正当行为，则不该当伤害罪之实行行为。②但是，德国判例和日本学说都以“医疗行为伤害说”为通说，即认为即便具有医术正当性之治疗行为，亦或多或少对于人体之完整性或生理机能带有侵袭性，其行为本身即构成伤害行为。③根据“医疗行为伤害说”，医疗行为即便具有医疗正当性，但由于该行为不可避免地会侵入或接触患者的身体，有的甚至具有危险性，因此其行为本身即为伤害行为。法律禁止违反被害人的意思所为的身体伤害行为，医疗侵袭亦不例外。对于侵袭性的医疗行为，其侵袭总是内含着对患者生命、身体的危险，而因误诊或治疗失败而产生不必要、不适当的侵袭的情况不在少数，因此认为该侵袭从一开始就不带有伤害性质是违反事物之本质的。凡对于人的身体或健康有伤害危险的行为都是“伤害行为类型”之行为，从而客观上构成伤害行为，而不用论及行为人的主观意思如何，或治疗后是否使患者恢复健康。医疗行为具有双重构造，即医疗行为手段的侵袭与医疗行为后发生的健康状态。前者如外科手术等对身体组织之伤害，其侵害内容可称为第一次侵害结果；后者是医疗行为结果所生之法益侵害，如手术结果所发生之健康整体或一部分恶化，可称为第二次侵害结果。“医疗行为非伤害说”将重点置于第二次的侵害结果，而“医疗行为伤害说”则将重点置于第一次侵害结果。既然医疗行为的手段行为即是一种实质伤害行为，故即便医疗的结果可能是有利于患者，但医疗手段的进行仍须获得患者的同意，也即该医疗侵袭的正当化须有基于医师的说明与患者的理解所形成的有效同意。正因如此，“医生的治疗行为通常被解释为因病人的同意而‘具有了正当性的身体伤害行为’”。④“以医疗为目的对身体完整性进行侵害，也构成人身伤害的客观事实要件。因此，这种侵害行为必须具备合法的理由”。⑤这种理由，除了在紧急情况下的无因管理，最主要的就是患者的有效同意。既然医疗行为属于伤害行为，对医疗行为表示同意或拒绝即医疗决定就应适用受害人同意的法律规则。侵权法也将医疗决定作为受害人同意这一违法阻却事由的典型情形。⑥受害人同意不属于事实行为。事实行为非表示行为，其不以表现内心的意思内容为必要，乃无关于心理的行为，只要事实上构成此行为，即产生法律上的效果。⑦事实行为的法律后果完全产生于法律，因而与行为人的意思毫无关系。⑧受害人同意，“包含了受害人的内心意思和外在表示两部分，探究受害人同意的意思内容对于决定同意的效力具有重要意义，由此而言，受害人同意并非着重于单纯的事实构成，而是重在受害人的内心意思”。⑨受害人同意特别强调当事人内心真意之表示。此点与意思表示有相通之处，即必须具备内心的意思与外部的表示两大部分，才能构成同意。并且，受害人同意也与意思表示一样发挥了私法自治的功能，即表意人基于其自我决定，经由意思表示或同意而与他人发生一定的关系，从而，法律之所以承认受害人同意作为违法阻却事由，并非是对加害人的偏爱，而是尊重被害人的自我决定。但是，意思表示以法效意思为主观要件，法效意思是指行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思，它指向法律效果的具体内容。相反，受害人同意则“仅仅意味着同意他人在允许人的权利范围内从事某项事实上的行为”，①其欠缺法效意思，所生成的阻却违法或免除责任的效力并非当事人意欲发生的，而是由法律直接规定的。②因此，受害人同意不属于意思表示或法律行为。理论通说认为受害人同意在性质上为准法律行为。例如，王泽鉴先生认为：“允诺非在于以发生一定法律效果为目的，不以具法效意思为必要，而系涉及自己权益侵害性，故非属意思表示，乃准法律行为”。③准法律行为之定性是妥当的。一方面，准法律行为不完全含有意思表示的所有构成要素，而仅含有意思表示的个别要素，④故受害人同意不具备法效意思，仅符合准法律行为的特征。另一方面，准法律行为与意思表示都是表示行为，二者具有某些相通性，主要体现在内心意思形成的自由及表示的真实上，内心意思规范的必要性成为法律行为与准法律行为之间的纽带。将受害人同意定性为准法律行为“凸显了内心意思的重要性，亦为其类推适用法律行为中有关意思表示效力的规范架设了桥梁”。⑤但是，由于不同的准法律行为可类推适用意思表示或法律行为相关规定的范围并不一致，⑥如何类推适用民法关于意思表示的规定，应视各该行为的性质具体定之。⑦因此，需要进一步分析的是，在意思表示的相关规定中，哪些可以类推适用于受害人同意。就本文而言，适切的问题就是制度是否可适用于受害人同意，对此问题的回答就决定了医疗决定是否可以被。制度具有私法自治之扩张与补充的作用，其与受害人同意根植于人的自我决定权的本旨并不冲突。如前所述，受害人同意须具备内心的意思与外部的表示两大部分，因此与意思表示具有一定的类似性，而具有类推适用法律行为相关规定的可能性。同时还需明确，在制度上，对于法律行为可否被一般应视其为财产性质抑或人身性质而定。依通说，财产上的法律行为原则上可由他人，相反，对于身份行为而言，是以不许为原则，因为身份行为与当事人之人格有密切关系。⑧《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第161条也规定：“民事主体可以通过人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得。”其中，依照民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，主要是指具有人身性质的身份行为。⑨类似地，受害人同意能否由人，也须视经由同意所处分的法益是财产法益还是人身法益而确定。如学者所言，“至于权，除了那些专属人身权行为以外，对于其他准法律行为也许均能适用”。瑏瑠因此，针对财产法益的侵害，原则上可由他人受害人为同意，而对于人身法益的侵害，原则上不许人代为同意，应由受害人自己决定是否为同意的表示。如果将医疗决定与身份行为加以比较，可发现前者与后者具有类似的特征，甚至有过之而无不及，因为医疗直接关系人身，在患者身上施行手术、注射药剂，甚至比身份行为更为关切人格，因此医疗决定同样应以不许为原则。如学者所言，同意病患之身体法益受医疗给付侵袭之损害，系高度专属于病患之权利，其同意权行使之主体，当然专属于病患本人，此即“病患同意原则”所植基之“病患自主决定权”所表彰之意义。瑏瑡《奥地利普通民法典》第283条第1款就明确规定医疗决定不许原则：“就医疗行为而言，只要残疾人具有认识和判断能力，只能由其本人表示同意。”类似地，在英美法上，即便对于未成年人而言，只要其具备医疗决定能力，就应由其本人决定是否接受医疗，而不能自动地由其父母为之。①

三、医疗决定可予的条件

（一）不许原则的例外：本人欠缺医疗决定能力不许是身份行为的原则，允许则为其例外，即身份上之行为如有特别规定者，亦许人。②这也适用于作为受害人同意性质的医疗决定，即对医疗决定如有特别规定者，亦许人。与身份行为不许之例外一样，医疗决定不许之例外也仅限于法律特别规定的本人欠缺能力的情形。大陆法系民法理论通说认为，仅在本人欠缺能力时，才例外由人行使医疗决定，理由在于患者自主决定权：“基于病患同意原则所植基之病患自主决定权，得行使同意权之人应仅限于病患本人，惟病患之同意能力欠缺者，其同意权始例外退让由其法定人代为行使”。③病患所行使之同意权，攸关己身生命、身体、健康等重要人格法益，应十分谨慎（类推）适用法律行为有关意定之规定，限定意定人仅限于病患无从有效表达意思之情形下，方具有同意权限，如病患于接受手术前授权意定人于病患处于麻醉状态下必要时其行使同意权。④美国学者也指出，虽然有观点认为医疗决定是一个不可的行为，但当患者陷入无能力时，医疗决定是不可避免的。因此，关键问题在于，患者是否以及通过何种方式选择人做医疗决定，患者控制自己医疗决定的权利包含了指定人在患者陷入无能力时做这些决定的权利。⑤我国《病历书写基本规范》第10条即体现了上述原理，其规定：“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定人签字；患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字”。但是，我国《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”。根据该条，在患者有能力发表意见的情况下，医疗机构仍应当取得家属或关系人的同意。这明显违背了医疗决定以患者本人无能力为限的民法原理，应予纠正即删除“并应当取得其家属或者关系人同意并签字”这一规定。有疑问的是《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第55条的规定，即“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”。其中，“应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”的前提条件“不宜向患者说明”事项的范围到底为何？此问题至关重要，因为其涉及专属于患者本人的医疗决定权被他人的可能，如果其范围模糊就可能造成近亲属越权决定患者人身的后果。我国《病历书写基本规范》和《医疗机构管理条例实施细则》则对“不宜说明”的情形作出了规定。在这两个规范中，“不宜说明”的情形是指保护性医疗，即医方应当避免告知对患者形成不良身心刺激，从而妨碍治疗效果。⑥虽然保护性医疗本身的目的是善的，但是我国实施这一理念的手段则存有疑问。由于我国深受家长主义文化影响，导致所谓保护性医疗有被滥用的趋势，对于有决定能力的患者特别是癌症患者，也会尽量隐瞒病情，对其诊断、预后，特别是生命质量与存活时间不向患者直接透露，而仅向家属进行说明。①根据《病历书写基本规范》第10条第2款，因实施保护性医疗可以直接剥夺患者自我决定权，而由患者近亲属等决定；《医疗机构管理条例实施细则》第62条虽然没有规定患者家属在保护性医疗情形的决定，但是规定因实施保护性医疗可不向患者说明而向家属说明。由于患者自我决定是建立在知情的基础之上，此条取消患者知情权，也就间接剥夺其自我决定权。有学者认为，《侵权责任法》中的“不宜说明”也指的是保护性医疗的情形，“为患者利益考量，……对可能挫伤患者求生意志、损害身心健康等不利于患者治疗的信息可以不予以事先说明，也无需获得患者的知情同意”。②然而，所谓为患者利益考量，试问除了患者本人，还有谁更了解其人身利益？以为其利益考量之名行剥夺其自主权之实，是违反自主原则的。本人才是自己利益的最佳判断者，“对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者”。③正如前文不断强调的，医疗决定具有不亚于甚至超过身份行为的切身性，直接关系人格利益之处分，只要一个人具备对拟决定之医疗行为相当的决定能力，他／她就有自己决定之权利，任何他人不得代为决定及处分，否则就有使本人沦为民事客体而伤害其人性尊严之虞。法律应当注意实施保护性医疗的手段，不应当以保护性医疗为由而直接或间接剥夺患者自我决定权。相反，患者的此项权利是必须被遵从的，除非患者无能力行使而例外由人行使。因此，《侵权责任法》中的“不宜说明”应当被解释为仅限于患者本人无能力做医疗决定的情形。就此亦可借鉴我国台湾地区所谓的“病人自主权利法”第5条的规定，即“病人就诊时，医疗机构或医师应以其所判断之适当时机及方式，将病人之病情、治疗方针、处置、用药、预后情形及可能之不良反应等相关事项告知本人”。该条一方面仍保护患者知情同意的权利，另一方面从保护性医疗的理念出发，规定医方在告知时应避免对患者产生不利影响，也即告知患者本人仍是不可逾越的底线，只是可以采取适当的时机和方式进行告知。另须解释的问题是，医疗决定不许以无能力为唯一例外的原理是否与紧急情况下专断医疗条款相违背？对此笔者持否定态度。因为《侵权责任法》第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”即医方在紧急情况下实施专断医疗行为仍是以“不能取得患者或者其近亲属意见”为前提要件。具体而言，在紧急情况下，患者有能力给予意见，则应当遵从之；患者无能力给予意见，而有具备决定能力之有权之近亲属在场的，则应遵从该亲属的意见。因此，紧急情况也不能构成医疗决定不许的例外，只有本人无能力才是唯一的例外情形，即使在紧急情况下，只要患者本人有能力，就仍由其本人决定，医方无权实施专断医疗。

（二）医疗决定能力的判断标准既然患者本人无能力是医疗决定可被的唯一情形，需要进一步明确的问题就是，应如何判断患者本人有无医疗决定能力。如前文所述，医疗决定性质上属于受害人同意，而受害人同意是准法律行为，准法律行为如何类推适用法律行为的规定，应视各该行为的性质具体定之。④因此，此处相关的问题就是，受害人同意是否类推适用法律行为的行为能力制度。对于此问题，首先应回溯行为能力的制度动因。由于法律行为是实践私法自治的手段，私法自治的理念在于个人自主及自我负责，因此行为能力须以行为人具有识别能力即对事务有正常识别及能预见其行为可能发生何种效果的能力为前提。然而，对个人的行为是否赋予法律上的效果，如必于个案逐一审查，以决定其行为能力的有无，事实上殆不可能且易滋争议，对当事人不利，非保护交易安全之道。⑤个别地审查行为能力的有无，与法律交往要求的简便性和安全性格格不入，一个人在从事每一项法律行为之前，不可能对行为相对人或行为对方进行某种形式的“成熟测试”。①因此，民法采用定型化的行为能力制度，即主要以年龄为基础而区别行为能力之有无及其范围。例如，《民法总则》根据年龄对行为能力加以分类。既然以一定年龄为其判断标准，则可能因此否定虽具识别能力但未达一定年龄者的自主决定。与重在维护交易安全而予以定型化的行为能力制度不同，受害人同意是根植于人的自我决定权，其不具有类似财产交易的普遍性，一般缺乏交易安全保护的欲求，也就不具有适用行为能力规范的动因。②如果以不符合定型化的行为能力为由而否定事实上具有识别能力之人的自主决定，则无异于剥夺他的自我决定权，有害其独立人格的发展。因此，对于受害人同意能力，不应采行为能力标准而应以个别的识别能力为准。王泽鉴先生就指出，“基于法律行为能力制度主要在于维护交易安全，而允诺系被害人对自己权益的‘处分’，故不能完全适用民法关于行为能力的规定，原则上应不以有行为能力为要件，而应以个别的识别能力为判定标准”。③德国民法通说也认为，受害人的同意能力不能以有行为能力作为判断标准，而应依据个别案件中受害人的识别能力作为标准。④既然受害人同意能力应适用识别能力来判断，医疗决定在性质上又属于受害人同意，那么医疗决定能力理应适用识别能力标准。不仅如此，医疗决定能力本身的特性也决定了其更应适用识别能力标准来判断。日常交易中的自然人一般不具备判断另一个人是否真实存在行为能力的资质与手段，但是医疗行为中的医生与日常交易中的自然人不同的是，前者具备判断患者是否具有自主决定能力的专业资质，这甚至已经成为他们常规工作的一部分，在医疗决定语境下延续行为能力的概念就更加没有必要了。⑤在现代医疗领域，患者自主原则日益强化，医疗告知标准也从“理性医师说”转向了“具体患者说”。⑥在知情同意制度的介入下，医患间的相互交流可以为医师提供衡量患者理性的充裕时间，加之医疗行为本就关切人身，因此对患者是否有决定能力这一问题更应注重对患者的个案判断。上述原理也体现在我国现行规范上，如我国《药物临床试验质量管理规范》第15条规定：“儿童作为受试者……，当儿童能做出同意参加研究的决定时，还必须征得其本人同意”。虽然我国法律法规没有明确规定未成年人医疗决定的具体规则，但是从此条来看，既然对于医学人体实验这种重大医疗行为的决定，我国尚规定“能做出同意参加研究的决定”的儿童可做出同意，那么对于其他医疗行为，只要未成年人具备相应的识别能力，也应承认其可决定之，而不应因其未达一定之年龄而完全否认其所为决定之效力。类似地，在英国法上，未成年人只要能够充分了解医疗行为的后果也能作出同意，如果未成年人就医疗行为已作出同意，即便其监护人反对，该同意依然有效。⑦我国《病历书写基本规范》第10条第1款所规定之“患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定人签字；患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字”，似杂糅了行为能力和识别能力标准，且对不具备行为能力情形仅采法定，而对无识别能力情形仅采意定，这些规定不合法理。根据前文所述，应当统一以识别能力为判断标准；在无识别能力的情形下，医疗决定人的确定方式应包含法定和意定两种（详见后文）。关于医疗决定能力还有“责任能力说”，即主张应以刑法上责任能力为基准者认为“此处医疗行为的同意能力与民法上之意思能力及刑法上之责任能力相似，与财产行为能力不同，并无以成年为必要”。⑧虽然法律上责任能力亦适用个案判断，但笔者认为这与医疗自主所需判断的决定能力在概念上仍有差异。因为，责任能力是对事物有正常认识以及预见其行为能发生法律后果的能力，能够为自己行为负责的能力。然而，医疗决定能力只是能够对事情做出决定，对其后果如何或可预见，却不见得能完全负责。决定能力的目的，并不是要患者能够负责，而是能够在了解及思考之后表达出决定的意思即可。因此，责任能力在程度上又比决定能力严格许多，目的也不同，故“责任能力说”也不应成为医疗决定能力的基础。综上，医疗决定能力应采“识别能力说”，不以有行为能力或责任能力为要件，而应以个别的识别能力为判断标准。

四、医疗决定人的确定

（一）持久医疗授权持久医疗授权，即由患者根据自己的意愿预先指定一位医疗意定人，当患者丧失决定能力时，由该人代患者做出医疗决定。①持久医疗授权制度起源于美国。②在传统英美法系中，如果被人处于无能力状态，则人的权也终止，即使人知道被人将会如何行事，人也不得代其行事。③1954年，弗吉尼亚州通过持久授权制度，允许在本人失去行为能力时，人可继续本人为财产上的法律行为。④后来，美国各州都通过立法确立了持久授权制度。该制度中的人享有在被人能力不完全期间持续有效的权，⑤即人的权不因之后被人丧失意思能力而受影响。持久授权制度最开始只适用于财产相关行为，⑥之后，医疗决定的持久授权的意义被发掘：在患者丧失医疗决定能力之情形，医疗意定人了解患者的医疗意愿，能够应对不可测的未来情势；可依患者意愿或价值观解释患者所立的医疗预嘱；可以提问、评估风险和代价、与患者的家属和朋友交流、考量一系列的医疗选择、获取医师的意见并与之咨询讨论、评估患者的身体状况和恢复可能性。⑦持久医疗授权制度借由患者的指定赋予人进行医疗决定的正当性，同时也是患者医疗自主权的延伸。考虑到上述意义，加利福尼亚州于1983年成为美国第一个通过《持久医疗授权法》的州，至20世纪90年代初，美国大多数州都有了专门的持久医疗授权法，少数州如康涅狄格州则通过修订已有的持久授权法将医疗决策纳入其中。⑧美国联邦最高法院奥康纳法官在1990年“克鲁赞案”⑨判决中指出：“将做医疗决定的权利授予一位家庭成员或朋友已经成为一项为将来做打算的普遍手段。……这种快速被认可的用于医疗代决策的做法也许是另一个保护患者主导医疗事务的自由利益的有价值的机制。”其他法域也存在类似规定。瑏瑠例如，《瑞士民法典》第370条第2款规定：“有判断能力的人亦得指定自然人，在其成为无判断能力之人后，与主治医生协商，并代表指定人决定应采取的医疗措施”。因持久医疗授权是将个人无能力时的医疗决定这一重大人身事项授予他人处理，故此授权应以书面为之，有些法域还为其设置了公证程序，如《奥地利普通民法典》第284f条第3款的规定。根据意定的一般规则，被授权人仅须具有其应作法律行为之性质所要求的理解力及意欲能力，如《澳门民法典》第256条的规定。在医疗决定情形，由于的行为是医疗决定，又根据前文所述，其所需能力为识别能力，因此人为医疗决定行为须具备与拟做医疗决定相应的识别能力。如果拟做之医疗决定属于非重大医疗决定，则人只需具备相应的识别能力，其决定的效力不因人为限制行为能力人而受妨害。但是，如果拟做之医疗决定将影响患者重大健康利益甚至生命利益，则人须为具备成熟的识别能力之人，通常为有能力之成年人。一些法域还明确规定医疗意定人的消极资格，即规定某些人不得作为医疗意定人。例如，《奥地利普通民法典》第284f条第1款规定：“在人和被人所居住的或者对该被人进行照料的医疗机构、疗养院或其他机构之间不得存在从属关系或其他密切关系”。类似地，《美国统一医疗决定法》第2条第2款规定：“除非与授权人有血缘、婚姻或收养关系，否则人不得是授权人所在医疗机构的所有人、经营人或雇员”。这两个立法例排除了那些与患者所在医疗机构有密切关系的人员，这是因为，如果医疗人同时代表患者和医疗机构，恐怕会产生利益冲突，如雇员可能为了医疗机构获取更多收入而做出继续实施无效医疗的决定，也有可能为了避免患者长时间占用床位而做出不予医疗或终止医疗的决定。但是，如果该在患者所在医疗机构工作的人同时也是患者的亲属，则因血缘关系重于雇佣关系，故其担任人并无不可。此外，我国台湾地区“病人自主权利法”第10条第2项规定：“下列之人，除意愿人之继承人外，不得为医疗委任人：（1）意愿人之受遗赠人。（2）意愿人遗体或器官指定之受赠人。（3）其他因意愿人死亡而获得利益之人”。其主要考虑在于防止医疗意定人为获得患者死后利益而做出不予医疗或终止医疗的决定。奥地利、美国以及我国台湾地区的规定各有合理性，这些情况应当都作为医疗意定人消极资格的范畴。

（二）法定列举在没有持久医疗授权的情形，则需仰仗法律对有权之人的列举规定。事实上，在持久医疗授权制度被发明之前，临床上已开始出现在患者无能力时需要对其医疗事务进行决策的情况。当时，美国法律并未规定在这样的情况下应该由谁患者进行决定，实践中则直接由患者近亲属为患者做决定；在法律无明文的情况下，法院也认可这样的做法。例如，在1987年“乔布斯案”①中，新泽西州最高法院就指出，当患者处于无法逆转的植物人状态时，对于是否拒绝维生医疗的决定，可由患者家属或亲密朋友为其行使决定，只要有愿意做此决定的家属或亲密朋友，则没有必要由法院为患者选任监护人。各州法院在类似的情况下也都有相似的判决，此种考虑的主要理由正如华盛顿州最高法院所述，如果无能力患者的家属与主治医师及医院委员会都同意撤除医疗是符合患者最佳利益的，那么家属可以主张无能力患者拒绝医疗的个人权利，而无需法院事先选任监护人，这样就为家属做决定免去了法律监护程序的繁琐和成本。②然而，这种做法仅在医院同意、家庭和谐的情况下才能发生，而一旦患者家属之间或者患者家属与医院之间因对决定产生分歧而提起诉讼，就会无法可依。美国统一州法律全国委员会通过1982年《美国统一模范医疗同意法》、1989年《美国统一末期病人权利法》以及1993年《美国统一医疗决定法》为各州提供了新的立法参考标准，即当患者未指定医疗意定人时，由法律直接列举一定范围内的按顺序排列的亲友来患者进行医疗决定，以法律预先授权作为医疗法定人的权利基础，以此提供未受患者指定的亲属行使医疗决定权的正当性。设定医疗法定人的法理基础在于，亲属对患者最为熟悉，最了解患者的可能医疗意愿和个人价值观，据此所做的医疗决定也最有可能符合患者的意愿，且在患者丧失决定能力时寻求亲属决定，在实践中也最为快速、方便。此后，美国大多数州几乎都颁布了医疗法定人的法律。③美国学者就此指出，医疗法定人法在美国医疗体系中扮演重要角色，如果没有这些法律，没有订立预先医疗指示的患者就会被迫经历不想要的、痛苦的、昂贵的医疗，这些法律也免去了耗时的、增加情感负担的法院介入程序。④美国各州的医疗法定人法都将监护人（由法院选任）作为第一顺位的医疗法定人，典型立法例为《马里兰州医疗决定法》第5－605条（a）款：“……（2）如患者被证实无能力做知情决定且没有指定医疗人或找不到其医疗人，则下列个人或团体，按特定优先顺序，可以为该患者做医疗决定，只有在上一顺位的所有人都无法被找到时，特定顺位的个人才可以做决定：（i）患者的监护人，如果有人被选任为监护人的话；（ii）患者的配偶或伴侣；（iii）患者的成年子女；（iv）患者的父母；（v）患者的成年兄弟姐妹；（vi）满足本款第（3）项要求的患者的其他亲属或朋友”。其他法域也规定了医疗上的法定人，且通常按顺位列举患者亲属，如《瑞士民法典》第378条、我国台湾地区“安宁缓和医疗条例”第7条。《奥地利普通民法典》则没有按顺位列举，仅规定最亲近的亲属具有对一般医疗决定的法定权（第284b条第3款），管理人（由法院选任）则对重大医疗决定具有受限制的法定权（第283条第2款）。与财产行为不同，医疗决定行为具有强烈的人身性质，其内含个人的主观意愿和价值观念，其行使的结果又极度切身，因此医疗决定的必须以患者本人意思为最优考虑，首先以患者指定的意定人为优先，在无意定人或确实无法找到意定人时，医疗法定人才可适用。即便是法定人，法律也是按照亲疏近远的关系进行排列，以尽可能符合患者的可能意思。并且，法律对所列举之人也并非无条件承认其资格，而要求其必须了解患者的可能意思。例如，《瑞士民法典》第378条规定的医疗法定人以“与无判断能力人共同生活”或者“经常亲自照管无判断能力人”为条件。也就是说，即便是患者的近亲属，如果其不符合上述条件，其也无医疗决定之资格。《美国马里兰州医疗决定法》则对患者的非近亲属及朋友提出了类似要求，其第5－605条（a）款第（3）项规定：“本款第（2）项所谓的其他亲属或朋友可以为患者做医疗决定，如果此人：（i）是有能力的个人；并且（ii）向主治医师呈送包含下列内容的宣誓书：此人是患者的亲属或亲密朋友，并且证明此人与患者保持定期接触从而足够熟悉患者的行为、健康和个人信念的特定事实和情况”。除此之外，一些法律还在列举医疗法定人之后设定排除条款，即排除某些可能背离患者意愿的人选，如美国特拉华州排除有家庭暴力记录的配偶。①《奥地利普通民法典》的排除条款（第284d条）则规定，尽管被人已经丧失了认识和判断能力，但只要其曾表示反对最亲近的亲属的权或者目前表示反对，则该权不产生或终止。总而言之，在医疗法定人清单中的亲友，如果存在不了解甚至可能违反患者本人主观意愿或价值观的情况，则丧失资格。

五、医疗决定权及其行使规则

（一）医疗决定权的内容与限制医疗决定权的基本内容是在被人丧失决定能力时其做医疗决定，这是由该制度本身的目的所决定的。对于医疗意定人，如果被授权处理的事务被明确列举，其权就应当按照其内容发生效力；对于医疗法定人，则由法律规定其权利内容及限制。做医疗决定特别是重大医疗决定，是一项复杂的过程，其涉及患者本人意思的确定、医疗信息的获知、与医师的谈话、与其他亲属的讨论等。因此，不管对意定人还是法定人，各立法例都不只是简单规定人有权医疗决定，往往还赋予其行使该项决定权所需的各项附属权利，如患者意思的解释权、医疗信息知情权、参与医疗方案的权利等。例如，《美国伊利诺伊州医疗法》第25条规定：“任何人都有权为患者做决定……决定者应当享有与患者相同的接受医疗信息和医疗记录以及披露的权利”。《瑞士民法典》第377条规定：“无判断能力人在其患者处分中未就医疗问题表明其意见时，主治医生应向对医疗措施有代表权的人征询意见，并就所要采取的医疗措施拟订方案。医生应将一切与所要采取的医疗措施有关的重要事项告知代表人，特别是应告知如下事项：采取该医疗措施的原因、目的、种类、方法、危险性和副作用，不采取该医疗措施的后果，以及可供选择的其他医疗措施。”我国台湾地区“病人自主权利法”第10条第3项规定：“医疗委任人于意愿人意识昏迷或无法清楚表达意愿时，意愿人表达医疗意愿，其权限如下：（1）听取第5条之告知。（2）签具第6条之同意书。（3）依病人预立医疗决定内容，病人表达医疗意愿。”①这些立法例表明，为保证医疗决定权的实现，法律应为人设定与患者本人相同的医疗信息知情权以及与医师商讨医疗方案的权利，否则人无法在充分知情的基础上行使医疗决定权。同时，医疗决定权也有范围上的限制。对于医疗意定权，因其权源为授权人之授权，故其限制也应视授权行为而定，若授权书规定了意定权的限制条款，则意定人的权应受该条款之约束。此外，考虑到某些医疗行为的特殊性，特别是当医疗措施具有高度侵入性或者关系患者生命或重大健康利益，多数立法例规定关于这些医疗措施的决定权必须在授权书中特别明示。例如，《英国意思能力法》第11条（持久授权的限制）第7款和第8款规定，持久授权的被授权人可给予或拒绝同意对授权人实施或继续医疗，但是被授权人无权给予或拒绝同意实施或继续维持生命医疗，除非授权书对此有明确的规定。同样，《德国民法典》第1904条规定，如果存在患者因采取、不采取或中断某项措施而死亡或遭受严重长期健康损害之有根据的危险的，则只有当意定权书面明示地授权人可以允许、不允许或撤回允许此种医疗措施，人才可为之。因此，如果患者没有在授权书中对法律所规定的须特别明示授权的医疗事项予以特别明示授权，那么意定人就无权对这些医疗事项做出决定。对于某些特别具有切身性和伦理性的医疗事项，大多数法域特设禁止（包括意定和法定）规定，从而将对此事项之决定权仅限于患者本人行使。从比较法上看，禁止的医疗事项集中于精神医疗和生殖医疗领域。在精神卫生法领域，患者患有精神疾病，而一些精神医疗方式却因具有明显的身体侵入性并可能对患者的生理健康产生巨大损害而极具争议，因此有法律禁止患者将这些医疗行为的决定权授予他人。例如，电休克疗法是具有侵入性和争议性的治疗方式，美国一些州的法律不允许人同意实施电休克疗法，除非获得法院命令。②比电休克疗法更具侵入性和争议性的是精神外科术，美国许多州的法律完全禁止人同意实施精神外科术。③对于一些重大且具争议性的生殖医疗措施，法律也会设置禁止条款。美国有12个州禁止人同意绝育或堕胎。④与此不同，《奥地利普通民法典》第284条和《德国民法典》第1905条对同意绝育规定了有例外的禁止条款，即除非不绝育（或者说怀孕）将危及患者生命或重大健康利益，并且对绝育的同意获得了法院的批准，否则人不得同意对被人的绝育措施。可见，由于某些医疗行为对人的寿命、健康、大脑意识、生殖等关键生命要素可能产生不可恢复的重大影响，出于保护患者本人生命权和健康权的考量，有必要限制或者禁止人对这些重大医疗行为的决定权。这也体现出医疗决定关系不仅根植于患者自主权，同时须建立在充分保障患者生命权、健康权的基础之上。

（二）医疗决定权的行使规则在医疗决定权的权限范围内，人还须受到医疗决定权之行使规则的约束。关于应如何为无决定能力者做医疗决定，权威生命伦理学家汤姆•比彻姆和詹姆士•邱卓思从法律和政策的角度总结出了著名的行使医疗决定的三标准。此三标准已被医事法学界广泛采纳，并且在此框架内通过法律、判例和理论不断完善其规则，从而成为医疗决定权行使的金科玉律。1．纯粹自主标准纯粹自主标准仅适用于曾经具有自主性且表达过相关的自主偏好的现时无能力的患者，这一标准是对尊重自主原则一般义务的细化。①纯粹自主标准是患者对自己无能力时医疗决策的直接的、明确的、正式的表达。在法律上，纯粹自主标准的直接体现是医疗预嘱（或称病人处分），即“一种表明将来丧失能力或者无法交流时自己的医疗意愿的法律文件”。②欧美大多数法域已通过特别法或民法典承认医疗预嘱的法律效力。③典型的如《德国民法典》第1901a条第1款规定：“无允许能力的成年人已以书面就其允许之不能的情形，确定他是否允许特定的、在确定之时尚不马上来临的其健康状况的检查、治疗或医疗手术或拒绝它们的，照管人审查这些确定是否合乎实际的生命情势和治疗情势，如情况确实如此，则照管人必须使被照管人的意思得意表达和适用。”那么，在纯粹自主标准之情形，患者本人是决定者，人则负责适用和执行患者的预先决定。例如，欧洲人权法院在“兰伯特案”④判决中指出：在患者没有订立医疗预嘱的情况下，存在规制医疗上最终决定的多种安排；相反，如果兰伯特订立了医疗预嘱，那么医师依照该预嘱就只是执行了患者自己的决定。由于纯粹自主标准的作用是将患者关于自己无能力时的医疗决定固化下来以备将来患者丧失决定能力之用，因此各法域立法均对医疗预嘱设置了严格的订立要求。所有医疗预嘱立法都明确要求医疗预嘱采书面形式，还有不少立法例设置了见证程序。⑤除此，很多立法例还要求医疗预嘱的书写应符合法定格式，其用语应当尽可能精确，如美国各州的医疗预嘱法或预先医疗指示法都附有书面标准格式范本。总而言之，比较法上对医疗预嘱皆设置了较为严格的形式和程序要求，这使得医疗预嘱具有“清晰和令人信服的证明力”，⑥也促使患者必须在对医疗行为进行深思熟虑之后再行订立，这有助于各相关方遵行医疗预嘱。严格的订立要求也可能阻碍医疗预嘱的推广应用，而在患者未订立正式医疗预嘱的情况下，替代判断标准将被予以适用。2．替代判断标准如上所述，法律要求纯粹自主标准具有充分的明确性。而如果不具备这种明确性，也即患者未订立医疗预嘱，那么对患者的相关主观测试就落入替代判断标准的范围。替代判断标准的法律含义是，“允许代决定者尽可能准确地确定无能力的患者在假定有能力的情况下他或她将做出什么样的医疗决定”。⑦美国马塞诸塞州最高法院在“赛克维茨案”⑧中指出，替代判断标准要求决定者“披上无能力者的精神外衣”。因此，替代判断标准应当适用于曾经有过决定能力的人，在这种情况下，人对患者的了解应当足够深刻和贴切，使自己的判断能够反映患者的观点和价值。⑨替代判断应当是一种主观判断，而不可将其客观化。英国上诉法院的雅顿法官认为：“如果法院对患者的意愿或是否应给予医疗存在任何疑问，则应当以患者将如一个理性人那样行为为基础来审理。”瑏瑠这显然是把对患者意愿的判断予以了客观化，而不是以患者作为一个个体为基础来考量。这一测试是危险的，因为理性人可能只有唯一的选择，而每个个体的价值观念是不同的，用类似侵权法上的注意义务标准来审查患者对待医疗的态度是不合适的。正因如此，英国最高法院最终推翻了雅顿法官的观点，并指出：“关于对患者意愿和感受的测试是一种客观测试即理性患者将如何思考这一观点，……恭敬地予以反对。……测试的目的是从患者的角度看问题。……此患者的意愿和感受，他的信仰和价值观或者那些他很珍视的事情，这些才是应当被予以考虑的，因为它们是作出对作为一个个体的人来说是正确的选择的构成要素。”①因此，人进行替代判断时不能以自己的臆想为依据，也不能以“理性患者”为标准，而必须依具体的论据查明患者的可能意愿。替代判断所依之“具体的论据”包括患者的先前表达（除医疗预嘱／病人处分之外）与个人的价值观念。例如，《德国民法典》第1901a条第2款明定：“不存在病人处分……的，照管人必须查明被照管人的治疗愿望或可推知的意思……可推知的意思必须依具体的论据予以查明。被照管人先前的口头或书面表达、道德或宗教信念和其他个人价值观念尤须予以考虑。”总之，根据替代判断标准，人应根据具体论据得出患者的可推知意思来为其做出医疗决定。3．最佳利益标准根据医事法和生命伦理学之通说，医疗决定的标准按以下顺序执行：从（1）自主签署的预嘱，到（2）替代判断，再到（3）最佳利益；若发生冲突，则（1）优先于（2），（1）和（2）优先于（3）。②对那些先前具有决定能力并订立了医疗预嘱的患者，应当采用纯粹自主标准。（1）和（2）本质上是一样的，尊重自主原则是它们的唯一基础，当且仅当先前的自主判断本身构成一个授权，或者先前的自主判断为人提供了一个合理的推理根据时，这个原则才适用。如果先前有决定能力的患者没有留下任何表达其愿望的可靠线索，则必须要有一个备用的准则加以运用，即最佳利益标准。与前两项标准侧重于患者自主权不同，最佳利益标准以最大程度保障患者的健康权为基础。该标准要求人对所有医疗决定所产生的利益与不利益进行考量，进而做出对患者最有利的决定。所谓的最佳利益，就是人权衡各种医疗所带来的利益和风险，以及考量患者在精神上与肉体上所承受的痛苦和功能的预后情形，最终做出最有利于患者的决定。最佳利益标准要求人本于患者的福祉而非患者的意愿做出决定。这也体现出，医疗决定关系并非以患者自主为唯一考量，患者健康权也是行使权的重要基础。最佳利益标准虽然不是最完美但总比不做决定来得好，即便人所做之决定并非患者实际所想，其也应是一个理性的决策模式，即大部分理性的人在此种情况下会做出何种决定，即客观的、社会认同的标准，③因此患者有可能也会做出此项决定，从而该标准就区分于前述替代判断标准的主观性特征，而具备客观性特征。适用最佳利益标准的人，必须从客观的、超然的视角，计算每一种选择给患者带来的利益大小，然后扣除相应的风险或成本，做出符合患者最大利益的决定。这即是最佳利益标准的客观性，以此标准所做之决定应超然于任何人的利益的影响，以保障患者的权益。④在适用最佳利益标准时，人应当列出优劣清单，权衡各项因素。美国法上关于无能力患者最佳利益考量因素的规范值得参考。《马里兰州医疗决定法》第5–601条第5款规定：“‘最佳利益’意指由一项医疗措施给个人带来的利益大于该项医疗措施给该个人带来的负担，应考虑下列因素：（1）该医疗措施对该个人的身体、意识功能的影响；（2）该医疗措施或对该医疗措施的撤除给该个人造成的身体疼痛或不舒适的程度；（3）通过将个人置于一个极大的羞耻和依赖状况下，该个人的医学状况、该医疗措施或对该医疗措施的撤除所导致的对个人尊严的严重及持续损害的程度；（4）该医疗措施对该个人的预期寿命的影响；（5）在有和没有该医疗措施的情况下，该个人的疾病恢复的预后状况；（6）该医疗措施或对该医疗措施的撤除所具有的风险、副作用以及利益。”华盛顿州最高法院在“格兰特监护案”⑤中指出：“监护人必须对无能力患者的最佳利益做出正确的判断。以下是在做出此判断时应考虑之因素的不完全列举：患者目前的身体、感觉、情绪和认知功能的水平，疾病、治疗和终止治疗引起的身体疼痛程度，疾病、治疗所可能造成的屈辱、依赖和丧失尊严的程度，治疗以及不治疗的预期寿命及预后，各种治疗选择，每项选择的风险、副作用和好处。”从上述来看，患者最佳利益主要还是从医学利益角度来判断，同时还应承认医疗措施或疾病对患者感觉或情绪的影响也是判断患者最佳利益需考量的因素。虽然有人会说感觉或情绪这些是主观性的，从而与最佳利益标准的客观性相矛盾，但笔者认为并非如此。因为，所谓的主观性和客观性是针对患者的医疗意愿（一种准意思表示）而言的，而感觉或情绪不涉及主观意思，而是属于主体（患者）对客体（疾病或医疗措施）的反应，在常识上当然可以将其归为主观感受，但是该主观反应通常也具有客观性，如大多数患者对化疗都会产生恶心的感觉或厌恶的情绪，而在法律上不可能将其认作是主观意愿或决定；相反，说医疗意愿或决定是主观性的，是因为这取决于患者本人的内心意思。

六、结语

在“榆林产妇跳楼事件”中，产妇签署了《授权书》，授权其丈夫全权负责签署一切相关文书。签署《授权书》的原因是，产妇在生产过程中会进入被麻醉状态，暂时失去表达意思的能力，在此过程中若出现任何情况，就需要产妇授权的人代作决定，这在法律上构成持久医疗授权。但是，监控视频和记录显示，产妇在跳楼之前意识清醒，因疼痛难忍，两次走出产房要求剖宫产。此时，产妇不存在因麻醉而丧失决定能力的情况。医疗决定的以本人丧失决定能力为要件，故在本人具备决定能力时，被授权人的权不产生效力。因我国法律并未对持久医疗授权作出具体规制，故引起民众的疑问。此次事件虽然未涉及无决定能力的患者，但仍激发我们进一步探讨我国的医疗决定法制。医疗决定关切个人福祉和自主权，各法域日益重视对这一议题的法律规制，并为其构建了较完备的法律框架。通过比较法的研究，不难发现将患者自主决定和最佳利益作为医疗决定制度的首要依据已是一个共识。相比之下，我国关于医疗决定的法律框架不甚清晰，没有为患者、家属、医生提供明确的权利义务指引，应以“榆林产妇跳楼事件”为契机迅速完善之。首先，《医疗机构管理条例》第33条关于患者有能力情况下的双签字制度完全违背了医疗决定不许原则，应当删除需取得家属或关系人同意的要求。其次，《侵权责任法》第55条第1款的“不宜向患者说明”条款不适当地扩大了医疗决定不许原则的例外情形，应当改为仅限于患者本人无决定能力的情形。再次，我国法律法规对医疗决定能力的判断标准认识不清，如《病历书写基本规范》第10条第1款杂糅了“行为能力说”和“识别能力说”，应当统一以识别能力为判断标准。最后，我国法律法规欠缺对医疗决定人和医疗决定权的规制，应当围绕患者自主决定权和最佳利益来补足相关法律规则。其大致框架如下：（1）患者得依自主意愿将医疗决定权授予医疗意定人，如不存在持久医疗授权，则根据了解患者意愿的程度顺位列举医疗法定人，并排除那些可能会违反患者主观意愿的亲友的人资格；（2）明确医疗决定权的具体内容和界限，特别是对于那些关系患者生命或重大健康利益以及具有高度切身性和伦理性的医疗决定，应设特别明示授权规定和禁止规定；（3）医疗决定权的行使应以纯粹自主标准为优先，应承认医疗预嘱的法律效力，如不存在预嘱，则以替代判断标准确定患者的可能意思，此两项标准都无法适用时，才适用最佳利益标准，且列举判断患者最佳利益的客观考量因素。如果我国的医事法律仍然坚持往患者自主权的方向努力，我们就必须审视医患关系中医生与患者的互动，更不能回避讨论医疗决定在医疗事务之中所扮演的重要角色，对于无决定能力之患者，医疗决定人的介入是不可避免的。我们很难想象一个国家可以非常重视财产行为的制度构建，而在医疗决定的一端却可以坐视无能力患者的生命健康权任由他人来决定而没有法律规范。

作者：孙也龙