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医疗纠纷论文范文

医疗纠纷论文

医疗纠纷论文范文第1篇

调解前置制度是指在立法上将调解设置为民事诉讼的前置程序,即对于法律规定的某些特定类型的民事纠纷,在诉讼之前必须经过调解程序,调解不成的再行诉讼解决。有些发达国家和地区通过设置医疗纠纷诉前调解程序,使第三方调解的制度优势得以充分发挥,使第三方调解机制在医疗纠纷解决体系中发挥出独特的作用。例如,韩国采用的是诉讼之外调解优先的纠纷解决制度,规定对医疗纠纷必须先行调解。我国台湾地区卫生署起草的《医疗纠纷处理法》(草案)确定了“调解强制、仲裁任意”的医疗纠纷处理基本原则,使医疗纠纷的调解制度真正在实践中得以发挥功能。[2]我国《民事诉讼法》第122条规定:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。”这种对民事纠纷适宜调解的要先行调解的规定,为医疗纠纷第三方诉前调解程序的设置奠定了法律基础。从社会经济发展状况看,我国已具备设置医疗纠纷第三方诉前强制调解程序的条件。②在医患纠纷的解决机制中引入调解前置制度,将第三方的调解设定为解决医疗纠纷的必经程序,只是表现为医患双方在提起诉讼之前必须进行调解。调解程序的进行及调解协议的达成事项仍取决于当事人之间的自愿和合意,并不存在强制的因素。因此,在法律上设置诉前调解程序,并没有剥夺当事人的诉讼权利,只是对其诉权做出了适当的限制,将适合非诉讼方式解决的医患纠纷分流至第三方调解机构先行调解。具体地说,设置医疗纠纷第三方调解诉前程序,主要有两个方面的作用:其一,对迅速解决医疗纠纷,缓和医患矛盾,实现医疗纠纷的公正解决与社会效益的平衡,将产生积极的作用。其二,将适合非诉讼方式解决的医疗纠纷分流至第三方调解程序中,节约大量的司法资源。一方面,对现代社会有限的司法资源进行适当的分配,减少了医患双方解决纠纷的成本,能够节约大量的社会资源;另一方面,通过第三方的调解解决纠纷,就可以减少不必要的诉讼,节约当事人的诉讼成本。因此,我国应当设置医疗纠纷第三方机构参与调解的诉前调解程序,明确规定由第三方调解机构对医疗纠纷先行调解。在法律程序上确立适合第三方调解的医疗纠纷可通过非诉讼的调解方式予以解决的制度,对未经第三方调解机构调解而直接提起诉讼的,法院一般不予受理。只有在双方当事人明确表示拒绝调解或经调解但无法达成协议的,才可进入诉讼解决的程序。[3]必须要强调的是,诉前强制调解程序的确立,并非取代或排斥诉讼,而是在强制启动调解后,在当事人意思自治和诚实信用原则的基础上,为纠纷的解决提供更为便捷的渠道,这实际上是扩大了司法利用的范围。[4]因此,《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》指出,贯彻“调解优先”原则,如果当事人不能达成调解协议,可以提起诉讼来保障自己的合法权益。可以说,医疗纠纷的解决引入人民调解工作机制,为设置第三方调解为诉前程序提供了政策依据。

二、确立医疗纠纷第三方调解协议的司法审查制度

司法审查是指法院受理当事人关于调解协议司法确认的申请后,对医患双方达成的调解协议进行审查进而做出是否确认其效力的判断。对已达成的调解协议予以确认,并不是调解协议生效的必经程序。调解协议效力司法审查制度的设立,根本目的是通过赋予调解协议合理的效力以保证案结事了,体现了诉调对接的价值。[5]在第三方机构主持下,医患双方达成的调解协议只具有合同法上的约束力,不具有法定强制执行的效力。因此,司法审查是赋予调解协议法律效力的前提条件,即只有经过法院对调解协议效力的审查认定之后,才具有强制执行的效力。为了在程序上解决调解协议的司法审查和司法确认问题,2009年7月实施的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《诉讼与非诉讼相衔接机制若干意见》)确立的司法确认制度被《中华人民共和国人民调解法》(以下简称《人民调解法》)认可和吸收,上升为法律制度。2011年3月的《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(以下简称《人民调解协议司法确认若干规定》)的规定,初步建立了调解协议的司法确认程序。2012年8月修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称新《民事诉讼法》)第十五章“特别程序”增设的“确认调解协议案件”一节确立了调解协议的司法确认制度,规定各级法院对当事人自愿达成的民事纠纷调解协议的司法审查程序及司法确认期限,由此确立了调解制度与诉讼程序进行衔接的基本规则。在实践中,法院适用司法确认程序对医疗纠纷调解协议进行审查,可分为两种类型:一种类型是形式审查。这种审查只是审查被申请确认的事实是否属于法院的管辖范围、当事人的适格问题,即是否具有相应的行为能力等事项。因为医疗纠纷具有的特殊性和专业性,有些医疗纠纷还涉及患者的健康乃至生命,所以形式审查的内容不足以确保医疗纠纷调解协议司法确认的公平公正,达到切实保护当事人双方权益的目的。另一种类型是实质审查。这种审查是既要审查程序性事项,还需要审查调解协议是否为当事人双方真实的意思表示,是否违反我国法律法规的规定,是否损害国家和集体的利益以及第三人的合法权益,是否违反了公序良俗,等等。由此保障医疗纠纷调解协议执行工作的顺利展开。为了树立法院的司法权威,根据《人民调解协议司法确认若干规定》的规定,对调解协议可采取“书面为主,当面询问为辅”的审查方式。①法院对受理的调解协议经审查后做出两种处理:一是调解协议符合法律规定,裁定调解协议有效。二是调解协议不符合法律规定的,裁定驳回申请。[6]459对调解协议司法审查的范围现行法律并没有直接规定,只是在《人民调解协议司法确认若干规定》对调解协议不予确认的六种情形做出了规定。②只要存在对调解协议效力不予认可的情形之一,就无法通过法院的审查确认,无论是医方还是患方,均有权通过诉讼的方式请求撤销或变更该调解协议。有必要指出的是,新《民事诉讼法》第194条规定:“申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律,自调解协议生效之日起三十日内,共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”在实践中适用这项规则时,应当注意两个方面的问题:一是必须是医患双方当事人共同申请。按照《人民调解法》第29条做出的“调解协议书自各方当事人签名、盖章或者按指印,人民调解员签名并加盖人民调解委员会印章之日起生效”的规定,调解协议涉及民事给付的内容,当事人应当共同提出申请。二是在法定期限内申请确认调解协议。当事人自调解协议生效之日起三十日内提出确认申请,否则法院便会以超过法定期限为由裁定不予受理。对此,有必要通过法律或者司法解释对调解协议申请确认的法定期限中断、顺延的事由作出规定,以保护当事人的权利。①

三、赋予医疗纠纷第三方调解协议法律执行的效力

民事主体之间就财产利益或者某些身份利益所自愿达成的协议,均属于民事合同。由于非诉讼调解所达成的调解协议或和解协议一般属于当事人的自治性权利处分行为,尽管不同于严格意义上的合同,但本质上属于一种契约。2002年11月起施行的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(以下简称《人民调解协议若干规定》)第1条规定:“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。”医疗纠纷调解协议是在第三方调解组织的主持下,本着平等、自愿的原则,为解决医患纠纷而达成的具有民事权利义务内容的书面协议。医疗纠纷调解协议具有民事合同的性质,属于无名合同。因此,医疗纠纷调解协议作为一种特殊的民事合同,仅具有合同法上的效力,主要靠当事人的诚信自觉履行,因而不具有强制执行的效力。即如果一方当事人不履行调解协议,另一方不能以调解协议为依据申请法院强制执行。为了切实保证当事人履行调解协议,赋予其与法院裁判结果相同的效力,新《民事诉讼法》《人民调解法》及相关司法解释规定,各级法院经过审查对当事人自愿达成的、不违反法律法规的民事纠纷调解协议,要依法予以支持;经过法院司法确认后,赋予调解协议法律执行的效力。②通过上述法律法规及相关司法解释确立的司法程序,确认和加强医疗纠纷第三方调解协议的效力在实践中产生的社会效果,主要表现在三个方面:第一,赋予调解协议强制执行力。调解协议的司法确认是医患双方达成调解协议,向法院提出司法审查的申请后,法院审查认为该调解协议真实合法有效,经双方当事人签字或盖章,出具法律文书确认其效力的非诉讼行为。对于经过司法确认的医疗纠纷调解协议,双方当事人应当自觉地履行。如果一方当事人反悔,或者没有履行自己的义务,或者擅自变更、解除调解协议的,对方可以请求法院通过强制执行来保护自己的合法权益。第二,实现第三方调解协议与民事诉讼的有效衔接。第三方调解协议经过司法确认程序后赋予其强制执行的效力,增强了第三方调解协议的公信力。通过设置司法确认程序,对符合特定条件的医疗纠纷第三方调解协议采取确认书的形式赋予其法律强制力,充分体现了诉讼制度的权威性,对整个国家和社会有效地建立和完善多元化解决纠纷机制具有积极的意义。[8]第三,缓解司法审判的压力,节约司法资源。第三方调解机制为快速、高效地解决医疗纠纷提供了新的途径和方法,能够发挥第三方调解特有的制度优势,一方面,强化了纠纷解决的力度,有效地解决大量的医患纠纷,缓解医疗纠纷诉讼与审判力量不足的紧张关系,进而减轻了司法的负担;另一方面,司法确认后调解协议就具备了执行的效力,免去了法律诉讼程序,节省了当事人的诉讼成本和大量的司法资源,对促进当事人选择第三方调解方式解决医疗纠纷具有积极的意义。笔者建议,为了使医患之间达成的调解协议得以自觉履行,发挥医疗纠纷第三方调解的制度优势,我国应当借鉴新加坡的经验,新加坡成立的医疗纠纷调解中心模式下达成的调解协议,经医患双方签署后就具有约束力。③在第三方调解机构的主持下,医患纠纷调解协议经双方当事人签字或盖章后,就直接赋予其法律执行的效力,从而省略了调解协议的司法确认程序,使医疗纠纷第三方调解机制与诉讼制度紧密地衔接起来,发挥各自的制度优势。四、建立第三方调解医疗纠纷证据的互认制度医疗纠纷调解协议的司法确认是法院运用司法权对第三方调解工作给予的一种支持和保障,同时也是对当事人提供的司法救济程序。医患双方应当遵守共同达成的合法、合理的协议。但是,如果医患双方任何一方反悔,并提出在调解协议形成过程中存在重大误解、显失公平、受欺诈、受胁迫等法定情形,请求变更或解除、确认该调解协议无效的,可通过诉讼途径变更或撤销该调解协议。也就是说,当事人根据该调解协议提起诉讼而非进行司法确认,法院应当适用民事诉讼程序做出裁判,不适用司法确认程序。诉讼作为医疗纠纷一种最为重要的解决方式,程序的严格性是对结果公正最有利的保障,而裁判的终局性和权威性是纠纷最终解决、权利得以实现的前提和基础。[9]由于起诉到法院的医疗纠纷案件存在着事实方面的争议,法院需要通过证据来确定案件事实,以此向当事人和社会表明事实认定的正当性和可接受性。我国《民事诉讼法》对证据的种类做了具体划分,其意义在于规范证据种类的划分标准和方法。①医疗纠纷证据是民事证据的一种,它的种类同样依法包括新《民事诉讼法》规定的八种法定证据形式。但在医疗民事诉讼中,主要有医疗文书和鉴定意见两种证据类型:第一种类型是医疗文书(书证)。医疗文书在法律文件中称为“病历资料”②,它是指医务人员在医疗活动中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和,包括门(急)诊病历和住院病历。在整个诊疗活动所产生的医学文书资料,无论是客观性病历资料还是主观性病历资料③,医方掌握的对疾病诊断和治疗的第一手资料和医疗信息资源,既是医学科学记录,又能够证明案件中的某些事实情况,因此属于书证的范畴。可以说,病历资料反映的医疗信息对医疗纠纷的调解解决具有重要的作用,也是医疗纠纷诉讼中最为关键的证据。第二种类型是医疗损害鉴定结论(鉴定意见)。医疗损害鉴定结论是指鉴定机构及其鉴定人员接受委托或聘请,运用自己的专门知识和技能,对医疗纠纷所涉及的专门性问题进行分析、判断后做出的鉴定结论。医疗纠纷证据与一般的证据相比,具有的医学专业性和复杂性的特征决定了法官在诉讼中对鉴定结论具有高度的依赖性,并成为裁判的直接依据。即医疗纠纷的鉴定结论作为一种诉讼证据,为客观、公正地解决医疗纠纷提供了科学的依据,是解决医疗纠纷案件的关键。④在第三方组织的调解过程中,无论是医患双方提供的医疗文书(病历资料),还是依法委托专业性鉴定机构作出的鉴定结论,对进入诉讼程序的医疗纠纷案件具有一定的影响。⑤因此,为了提高诉讼效率,简化诉讼程序,减轻当事人的诉累,节约司法资源,对医疗纠纷第三方调解组织在调解阶段合法取得和收集的证据材料经法院审核确认后,当事人如果没有相反的证据予以否定,在诉讼中可作为法院调解或裁判的事实证据直接予以采纳,并作为审判的依据做出裁判。笔者建议,通过立法或司法解释建立对病历资料、鉴定结论等医疗纠纷证据的互认制度,确立认可第三方调解医疗纠纷证据证明力的审查程序,保证第三方机构收集和运用于调解的证据资料在医疗纠纷诉讼中合法对接。值得一提的是,医疗纠纷调解协议虽然不是最终的结果,但在诉讼中应当重视和灵活运用调解协议的作用。如果将调解协议的合法、合理内容始终作为法院调解或裁判程序的焦点,并以某种方式获得司法审判的支持,一方面,能够提升第三方调解机构的公信力,促进医疗纠纷第三方调解机制的推广和发展;另一方面,能够保证调解协议的权威性,使医疗纠纷案件得到快速、高效的解决,提高医疗纠纷诉讼的效率。

五、构建第三方调解机构参与医疗纠纷诉讼制度

在我国部分地方施行的通过第三方调解机制来化解医疗纠纷是社会管理方式的一大创新,对有效化解医患纠纷,深化医疗卫生体制改革,构建和谐的医患关系起到了积极的作用。这就要求第三方调解组织运用多种手段和方法不断探索医疗纠纷调解的新模式、新方法,促进调解工作法律效果和社会效果的有机统一。在第三方调解机构的主持下,医患双方调解成功,并自觉履行调解协议的,则不存在诉讼解决的问题。但在医患之间调解不能或已达成的调解协议存在违法情形被撤销、无效的情况下,当事人起诉到法院就进入了诉讼程序。调解作为非诉讼纠纷解决机制在现代法治社会中具有不可替代的作用和制度优势,在第三方调解已成为各国解决医疗纠纷发展趋势的大背景下,《诉讼与非诉讼相衔接机制若干意见》第29条规定:“鼓励各种非诉讼纠纷解决机制的创新,通过适当方式参与各种非诉讼纠纷解决机制的建设,理顺诉讼与非诉讼相衔接过程中出现的各种关系,积极推动各种非诉讼纠纷解决机制的建立和完善。”据此,为了提高医疗纠纷解决的效率,建立纠纷解决的诉调对接机制,第三方调解机构的调解人员通过法院准许,可以参与诉讼调解和审判活动。具体地说,医疗纠纷第三方调解组织参与法院调解和审判活动,主要有两种方式:其一,法院邀请第三方调解组织共同参与诉讼调解。①各地总结医疗纠纷“大调解”的经验,调动和发挥民间调解组织的力量建立的调解机构,在医患协商、行政调解、民事诉讼之外,实践和探索医疗纠纷第三方调解机制及其运行模式,使其成为构建和谐医患关系的重要措施。[11]新《民事诉讼法》第95条规定:“人民法院进行调解,可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人,应当协助人民法院进行调解。”据此,为了调动和发挥民间调解组织的主动性,邀请第三方调解机构协助法庭调解,依靠法院裁判结果具有的权威性,调解人员从专业的角度配合法官调解,发挥法院调解和第三方调解各自的优势。②在实践中,法院邀请第三方调解组织共同进行调解的方式,一方面,增强了当事人对第三方调解机构的信任度和社会公信力,促使当事人达成调解协议,提高诉讼调解的成功率;另一方面,扩大了法院指导民间调解机构职责的范围,推动第三方调解与诉讼程序衔接机制的建立和完善。③其二,当事人聘请第三方调解机构作为专家辅助人参与诉讼。2002年4月起施行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确立的专家辅助人制度参与法庭审理,协助法庭查明案件事实,在诉讼实务中取得了积极的效果。①新《民事诉讼法》第79条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”由于专家辅助人具备相应的医学知识和技能,根据当事人的聘请并经法院允许出庭参与审理,在一些复杂的案件中出庭分析和说明医疗行为是否具有过错及是否存在因果关系,对医学专业术语、诊疗规范和常规进行讲解,协助法官对专门性问题进行深入、准确的理解,对案件事实发表意见。因此,当事人经法院准许可以选聘第三方调解机构专家库中的调解人员作为专家辅助人参与审判,对案件的专门性问题在法庭上进行说明和解释。②可以说,选聘第三方调解机构的专家辅助人对法官和当事人查明和认定案件事实,提高法院审理的效率,推动第三方调解与诉讼审判之间的有机衔接将发挥重要的作用。有必要指出的是,医疗行为的复杂性和专业性决定了法院审理医疗侵权案件的难点和焦点。[12]在实践中,专家辅助人参与诉讼对鉴定意见或专业性问题进行说明和发表意见,因而必须是具备特殊的专门知识或经验的人。因此,当事人在各地建立的“医疗纠纷调解中心”组建的专家库中,只能选聘在某个专业领域取得相应资格的专家作为专家辅助人参与审判活动。③

六、结语

医疗纠纷论文范文第2篇

1.1临床术前诊断和手术方法急/慢性结石性胆囊炎21例(其中化脓性胆囊炎4例),合并轻度胆管扩张4例,合并肝内外胆管结石5例,合并化脓性胆管炎4例,合并轻度胰腺炎1例,合并急性黄疸性肝炎1例。除3例于术前死亡外,其余33例均施行了手术治疗,首次手术术式为开腹手术26例(胆囊切除术9例,胆囊切除术+胆总管探查术+T管引流术14例,剖腹探查+胆囊切除术+阑尾切除术1例,胆囊切除术+胆总管切开取石+胆总管十二指肠侧侧吻合术1例,胆囊切除术+肝门胆管成形术+Y胆肠吻合术1例);腹腔镜胆囊切除术7例,其中3例术中转开腹手术,3例在术后再次剖腹探查。33例施行了手术治疗的医疗纠纷中,26例经历一次手术(死亡25例),7例因术后出现并发症再次剖腹探查(死亡5例)。

1.2死亡时间及死亡原因除4例活体医疗纠纷外,32例为死亡案例,死亡时间与死亡原因见表2。

1.3医疗纠纷情况法医学鉴定的启动:医院和家属共同委托鉴定要求12例,法院8例,家属7例,卫生局3例,医疗事故鉴定委员会2例,律师事务所2例,街道办事处1例,公安局1例。涉及鉴定的项目:死因鉴定32例(其中鉴定中心尸体解剖29例,当地公安机关尸体解剖后病理组织会诊3例);医疗过错鉴定10例(其中3例先死因鉴定,后又由法院委托进行医疗过错鉴定);鉴定结论认为医方存在一定程度医疗过错5例,主要为术前准备不充分、治疗方案改变时未及时告知、手术区域处理不良、术后并发症处理不力、延误抢救时期等。

2讨论

2.1胆囊手术相关医疗纠纷的法医学特点胆囊结石及结石性胆囊炎是普外科常见病,自法国医生Langenbuch于1982年开创开腹胆囊切除术(cholecystectomy,OC)、PhilipeMouret1987年引入腹腔镜胆囊切除术(laparoscopiccholecystecto-my,LC)后[3],随着术式不断改进,二者以其各自优势发展成为成熟、安全、有效的胆囊疾病治疗方式。但部分患者因合并严重并发症,如急性化脓性胆管炎、胆道梗阻、急性胰腺炎、中毒性休克等,即使手术治疗仍可能出现严重并发症导致死亡(OC死亡率1.9%,LC0.23%[2])或反复多次手术而引发医疗纠纷。和临床研究文献比较,由于纳入本次研究的案例专科性质明显,引发的医疗纠纷具以下法医学特点:(1)医疗纠纷主要发生在中老年群体,该群体易同时罹患其他系统疾病(如冠心病);(2)术前、术中及术后3d内死亡者最容易诱发医疗纠纷,对围手术期病情的严密检测非常重要;(3)单纯性结石性胆囊炎诱发医疗纠纷的比率反而更高,需重视术前对病情及其它系统功能的评估;(4)大部分医疗纠纷发生在单次手术后,术后及时发现并发症非常重要;(5)手术并发症是引发医疗纠纷的主要原因;(6)二级医院医疗纠纷发生率高,未表现出与医院级别呈正相关、倒三角的关系[4],医院的综合医疗水平直接影响着胆囊疾病的医疗质量及医疗纠纷发生率。

2.2胆囊手术相关医疗纠纷的法医学鉴定胆囊手术相关医疗纠纷的法医学鉴定主要包括两个方面:一是死因鉴定;二是医疗过失司法鉴定。

2.2.1明确死亡原因对解决医疗纠纷非常重要本组死亡案例均尸体解剖进行死因鉴定,由家属直接启动高达59.38%,足见随着法制文明普及和法律素质提高,患方对死因鉴定高度认同,盖因死因鉴定对解决医疗纠纷非常重要,是进一步医方责任认定的基础和前提。死亡由其他系统疾病、麻醉或手术操作失误引起:此类案件多死亡快速,与手术关系密切,抢救成功率低。随着死因确定,部分案例医方有无医疗过错就已明确,如术后因同时使用两种批号造影剂行T管造影导致过敏性休克死亡、持续硬膜外麻醉却将麻醉剂误注入蛛网膜下腔死亡,医方存在医疗过错不容置疑,医患双方很快就赔偿达成协议,医疗纠纷得以顺利解决。但部分案例尚需进一步判断医方是否存在其它医疗过失,甚至可能启动医疗过失司法鉴定。死亡系胆囊手术并发症所致:因手术并发症产生损害后果是引发医疗纠纷的主要原因,本组资料手术并发症类型和其它研究结果类似[6]。但手术并发症的发生常是医方与患方二者因素共同影响而致[6],除与胆囊疾病自身复杂程度、解剖异常、出血体质等有关外,术者手术经验、手术技能、责任感等不足也可能导致手术并发症发生,此类纠纷如不能协商解决,后续常涉及医疗过失司法鉴定。死因不明:因患方延误尸体解剖时机致尸体腐败,尸检仅能确认胆囊结石,无法确认死因,这种情况对解决医疗纠纷相当不利,由于直接证据灭失,仅能根据病历进行书证审查,推定医疗行为和死因的因果关系,医患双方常难以达成共识。另一方面,临床工作者更应充分认识到尸体解剖的重要性,尤其像胆囊手术、阑尾手术等普通手术引发的医疗纠纷,应尽可能规劝家属及早同意尸体解剖以明确死因,切忌涂改病历,特别是自身不存在违反医疗技术常规时。该鉴定中心曾受理过一起阑尾炎手术中死亡的案例,病历记载阑尾切除并附有病理检验报告,但第一次尸体解剖发现阑尾犹在,第二次尸体解剖明确死因为肾上腺嗜铬细胞瘤,由于医方病历有伪造行为,按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定,推定医疗机构存在过错。

2.2.2分析判断医方诊治行为是否存在医疗过失医疗过失又称医疗过错,是指医疗方不履行或不能很好履行自己的法定或约定义务,从而给患者造成损害后果的作为和不作为[7]。本组10例医疗过错鉴定案例中,8例由法院委托,2例由律师事务所委托。但随着对鉴定程序合法性的认识提高,有学者主张医疗过错鉴定作为法庭处理医疗纠纷民事案件诉讼活动中的环节之一,只有法院才能启动医疗过失鉴定,以保证鉴定结论的公正性[8]。北京司法鉴定业协会对此进行了规范:“医疗过失司法鉴定案件特指人民法院委托鉴定的民事案件。侦查机关、当事人和律师事务所委托的案件,原则上不属于此类案件受理范围,但医患双方共同委托的除外[9]”。该规范对医患双方共同委托启动的鉴定也予以认同,值得业内借鉴,将有利于第三方调解机构对医疗纠纷的处理。医疗过失司法鉴定主要分析判断医方诊治行为是否存在医疗过失,和/或该医疗过失行为与损害后果有无因果关系,必要时应分析其参与程度。笔者着重阐述较易发生和引发争议的胆囊手术相关医疗过失鉴定。是否侵犯患者及家属的知情同意权:我国《医疗事故处理条例》第11条规定:“在医疗活动中,医疗机构及医务人员应当将病人的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询,但是应当避免对患者产生不利后果。”尊重患者知情同意权、医生履行告知义务应贯穿整个医疗过程,但医疗实践中,术中出现诊疗变化后医方在履行告知义务时常存在不足。例如胆囊切除术后患者因进行性黄疸再次剖腹探查时发现胆管损伤、胆瘘,在并未告知患者家属术中发现、处理措施以及可能发生的并发症等情况、甚至无家属签署手术同意书的情况下医方行胆肠吻合术,后患者并发胆肠吻合口狭窄,由于存在未及时履行告知义务的情形,最后认定医方存在一定医疗过失。手术并发症发生及其后果的责任认定:手术并发症的发生与医疗行为是否存在过失常是鉴定难点和医患双方争议焦点。由于胆囊手术并发症的发生常是多因素的结果,其医疗责任认定一定要结合患者胆囊疾病特征、病情严重程度、自身生理和个体体质、医方是否做到术前预见及有效防范、术中是否存在人为操作失误、术后是否及时认知及正确处理并发症、是否规范履行告知义务等[7]来综合认定。如本组两例胆囊疾病均较轻,手术记录显示手术区无严重水肿、充血、粘连、胆瘘等影响手术视野及操作的改变,分别损伤胆管和门静脉侧枝和主干,这些并发症本可在术中通过仔细观察、娴熟而精炼的手术操作技能得以避免,故而认定医方存在一定医疗过失。另一例坏疽性胆囊炎患者,术中见胆囊周围部分大网膜粘连紧密,视野不清,分离胆囊时损伤胆总管,术中及时修补裂口并行T管引流术,术后并发胆管狭窄,但由于该患者本身胆囊炎症严重,术中分离胆囊过程中损伤胆管风险性大,医方在术前、术中、术后恪尽职责,仍可能无法避免手术并发症的发生,则不宜认定医方存在医疗过失。