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供货商提供虚假材料中的投标商行政责任

2019/08/27 阅读:

摘要:《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》都有关于在政府采购活动中投标商提供虚假材料应负相关行政责任的规定,但假如是供货商提供了虚假材料,投标商用该虚假材料参加投标,其责任是否应有不同?法律对此并无明确规定。笔者通过分析不同情况下适用法律的选择、处罚的具体规定和投标商的故意程度对此类案件的影响,对投标商应承担的行政责任提出具体看法。

关键词:政府采购;虚假材料;供货商;投标商责任

一、问题的提出

在政府采购活动中,投标商提供虚假材料谋取中标或骗取中标的情形较为常见。因此,《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“《招投标法》”)和《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“《采购法》”)都对此种情况下投标商的行政责任作出了规定。但是,在实际中,还会出现另一种情况,即供货商先向投标商提供了货物以及虚假材料,投标商在投标过程中提供了前述的货物和虚假材料,对于该种情况,投标商的责任是否应有不同?2018年(核实),笔者就接触到了这样的案例。在案例中,虚假材料系供货商C提供,投标商A事先对此并不知情,但B政府财政局仍然依照《采购法》第77条给予了投标商A罚款、列入不良行为记录名单以及一年内禁止参加政府采购项目的行政处罚,与投标商自行提供虚假材料的情况并无差别。同时,在类似案例中,《招投标法》和《采购法》应如何适用?这些问题引发了笔者的思考。

二、适用法律的选择——《招投标法》还是《采购法》

首先要解决的无疑是适用法律的选择。1999年8月30日,《招投标法》正式通过;2002年6月29日,《采购法》正式通过。由于招标、投标项目包括政府采购项目,而且两部法律在通过的时间上存在先后之别,这似乎意味着在招标投标的领域,《采购法》应当是基于《招投标法》的特别法。但是,这并不代表政府运用招标方式进行的采购活动必然优先适用《采购法》。从二者的立法宗旨出发,《招投标法》旨在规范招标、投标的法律行为,行为的主体是政府机构、民间组织及个人,调整范围是我国境内进行的招标投标活动;而《采购法》旨在规范政府采购的采购行为,行为主体是行政机关、事业单位及社会团体组织。《采购法》第4条规定:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称“《采购法条例》”)第7条进一步规定:“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。”也就是说,对于采用招标方式采购的政府工程以及与工程建设有关的货物、服务,适用的是《招投标法》;对采购的与工程建设无关的货物、服务,适用的是《采购法》和财政部制定的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。但是,对于非招标方式采购的政府工程,却也不是一律适用《采购法》的。比如,不同时具备政府采购行为四要素的工程建设项目,即主体为各级国家机关、事业单位和团体组织;资金来源为财政性资金;范畴为集中采购目录以内以及限额标准以上;对象为货物、工程和服务,根据《采购法》第2条第2款,不适用《采购法》。又如,涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等特殊情况的工程建设项目。《招投标法》第66条规定:“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。”而《采购法》第85条规定:“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。”因此,对于涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等特殊情况的工程建设项目,依法采用招标方式的,适用《招投标法》,依法采用不招标方式的,也不适用《采购法》。

三、《采购法》的处罚规定——并处还是单处

依照《招投标法》和《采购法》各自的适用范围,我们可以根据案情的性质决定适用哪部法律,进而确定投标商的行政责任。虽然两部法律没有直接规定在政府采购活动中虚假材料系由供货商向投标商提供时投标商的责任,但规定了投标商提供虚假材料的责任,这是我们确定前者的基础。《招投标法》第54条、《招投标法条例》第68条第2款第1项规定,投标商提供虚假材料骗取中标时,对其处以罚款,情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格。《采购法》第77条第1款第1项则规定,投标商提供虚假材料谋取中标时,对其处以罚款,列入不良行为记录名单,在一年至三年内禁止参加政府采购活动的处罚。但是,对于《采购法》的处罚是单处还是并处,理论界和实务界仍有争议。2017年5月17日,苏州猴皇动物实验设备科技有限公司与中华人民共和国财政部行政诉讼一案二审结束,判决书中提到:“财政部在本次行政复议中,因不能确定该部分内容是并处关系还是可选择关系,就此向全国人大常委会法工委致函,该委工作人员电话回复称应为并处关系。”这似乎意味着立法本意应当是“并处”,但2002年通过的《采购法》距今已经有16年了,如今规定“并处”是否符合实际,是让人疑惑的。笔者认为,最理想的状态是对违法情节较轻的处以较轻的处罚,对于违法较重的处以较重的处罚,这也符合《中华人民共和国行政处罚法》第4条的规定,“设定和实施行政处罚必须以事实为根据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”,这亦是比例原则的体现。这样看来,也许“单处”比较理想。但笔者同时也认可立法者的顾虑,首先,对于政府采购,使用的是国家资金,为的大多是国家利益,应当严管;其次,“单处”易给行政机关、司法机关较大的自由裁量权,这其中就可能会产生许多问题,也易导致同案不同判,破坏法律的权威性。众所周知,监管部门和司法机关必须正确理解法律,依法作出处理,否则,将面临法律风险,也会给当事人带来不公。因此,笔者在此呼吁全国人大常委会、最高人民法院等权威机关尽早作出解释,以正法律秩序。

四、投标商的故意程度对此类案件的影响

无论是《采购法》还是《招投标法》,在对此类情形的规定中都提到了手段是“提供虚假材料”,目的是“谋取中标”或者“骗取中标”,那么投标商的故意程度在此类案件中是否有影响呢?如果案情是投标商故意制造了虚假材料或故意让供货商制造了虚假材料,谋取或骗取中标,那自然应当适用相关的法律,但对于其他情况,笔者认为,这其中是有差别的。从法条来看,首先,无论是适用《采购法》第77条还是《招投标法》第33条和《招投标法条例》第42条,投标商都要有两种行为,即一是提供虚假材料;二是谋取中标或骗取中标,缺一则不成立。也就是说,如果投标商提供了虚假材料但目的不是为了谋取中标,则不适用前述的规定。其次,根据词典释义,“谋”即“图谋、谋求”,“骗”即“用欺骗的手段取得”,因此笔者认为,若要以“无意”“过失”和“故意”来区分的话,法条的本意应当是“故意”,“无意”和“过失”的情况不应适用或说不能绝对适用。而对于供货商制造、提供了虚假材料而非是投标商的情况,又应如何处理呢?笔者在此引用两个类似案例的处理结果:案例一是相关管理部门认为“S公司(投标商)虽称业绩和检测报告的相关材料是供货商提供的,并非自己公司造假,但管理部门认为,作为投标人理应对其所提供的材料的真实性负责,为规范市场,给予S公司警告处罚”;案例二是在深圳市亿贝网络技术有限公司与深圳市大鹏新区发展和财政局其他二审行政判决书中,法院认为“原告(投标商)辩称其对检验报告的虚假完全不知情、不具备主观伪造故意,应由原告对该主张承担举证责任,需证明原告对该检验报告的虚假性毫不知情”。从案例一来看,投标商对自己提供的材料是有审查义务的,当审查义务未完全尽到,只能适当减轻处罚而不能免除处罚;从案例二来看,只有投标商证明自己对材料的虚假性毫不知情,才能减免处罚。综上所述,投标商的故意程度对此类案件的处理结果是有影响的:如果非是投标商故意伪造虚假证书,可以适当减轻其原本应受到的处罚,但基于投标商本有的审查义务,只有在投标商完全尽到了审查义务依然无法检验出材料的虚假性的情况下,才能被免除处罚。这也符合行政法一贯的比例原则。

五、结语

政府采购活动中的招投标本就是一个存在较高法律风险的过程。作为投标商,要对自己提供的所有投标材料的真实性与合法性负责,即不单要对本公司的材料负责,也要对供货商提供的材料尽审查义务。笔者借此文界定投标商的责任的同时,也希望提醒广大投标商时刻保持谨慎、依法行事,更希望相关法律规定能得到进一步完善。

参考文献

[1]郑云芬.《招标投标法》与《政府采购法》在工程建设项目中法律适用问题探析[J].中国政府采购,2018(2):52-54.

[2]魏昕,陈川生,李显冬.政府采购工程的法律适用分析——着眼于《政府采购法实施条例》第七条的法律适用[J].中国政府采购,2016(8):77-80.

[3]刘洪智.政府采购工程法律适用问题浅析——对《〈政府采购法实施条例〉释义》的不同意见[J].招标与投标,2016(1):34-36.

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[5]制造商造假投标商岂能因“事不关己”免责[J].中国招标,2012(18):13-14.

[6]刘营.议《政府采购法》与《招标投标法》的冲突与法律适用[J].中国政府采购,2011(8):44-46.

作者:姜海颖 单位:华南师范大学

供货商提供虚假材料中的投标商行政责任

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