行政许可性质新探：调控说范文

行政许可是依申请行政行为的重要内容，是政府对公民、法人及其他组织行为的一种重要调控手段。对其性质不能正确理解会导致在实施过程中舍本逐末，违背行政许可制度设置的初衷。

一、行政许可性质之争论

关于行政许可的性质学界争议颇多，学者们见仁见智，提出了众多观点，概而言之，主要有以下几种：

1“.赋权说”。“赋权说”就赋予权利内容的不同又分三种观点：其一，认为行政许可赋予相对人的是某项权利或某种资格，如“行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对方从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为”。也有学者认为“行政许可是指行政主体根据相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予相对人从事为法律一般禁止的行为的权利和资格的法律行为”[2]。其二，认为行政许可赋予的是广延领域的权利或权益，如“所谓行政许可，是指政府行政系统在特定当事人的请求下对法律禁止的状态或法律不予许可的状态赋予其是否在广延领域内取得权利或利益的行政行为”。其三，认为行政许可赋予的是特殊的行政法上的权利能力，如“行政许可是行政机关对符合条件者依法授予特殊的行政法上的权利能力”[4]。

2“.解禁说”。认为行政许可是对普遍禁止行为的个别解禁，即对社会上多数人是禁止从事的行为，而对个别人给予特殊的许可。如“限制或禁止应该在一定的条件下解除，这就是许可制度”[5]。有学者认为行政许可的所有的类型均可以定性为对符合条件者的不作为义务的解除，其实质是“解禁说”的延伸。

3“.综合说”。也称“折中说”，综合了“解禁说”和“赋权说”。认为行政许可既是对公民不作为义务的免除，又是对相对人权利、权能或某种资格的授予。“行政许可的性质表现在两个方面。一方面,从行政主体的角度看，行政许可表现为政府赋予管理相对人某种行为资格或能力，是行政主体的行政行为，因而使其具有赋权行为的性质；另一方面，从管理相对人的角度看，行政许可实质上是解除了某种普遍禁止，恢复了被许可人的某种行为自由，使其具备了解禁行为的性质”。

4“.验证说”。也称“确认说”，认为行政许可不是建立在法律禁止基础上的解禁或赋权，而是建立在权利行使需具备一定基础上的资格或条件的验证。如认为“行政许可是指行政机关根据行政相对人的申请，经依法审查，认定其享有特定权利或自由所应具备的条件或标准的行政程序行为”。行政主管机关的行政许可行为主要表现为审查、核准、发给许可证及执照等等，这是对申请人是否具备法律、法规规定的权利的资格和行使权利的条件的审核。合格者，给予其行使权利的合法性证明许可证。它不是“赋权”行为，只是验证其资格与条件，也许勉强可称之为“证权”行为。

5“.形成说”。许可是使权利的行使成为可能的一种形成行为。行政许可并不是将一项相对人并不享有的权利赋予相对方，而是因为许可才使得应然的权利成为实然的权利，使相对人行使权利成为可能。

6“.控权与赋权双重性质说”。行政许可制度的性质与其说是单一的权利，不如说它是以控制某类特别权利及资格的享有为主导兼具赋予该类权利及资格的双重性质。行政许可制度的这种双重性质是一个问题的两个方面，少部分相对人的某类特殊权利和资格是经行政机关许可后才取得的，这就意味着行政机关对另外大部分未经许可或不予许可的相对人欲要求的同类权利和资格是予以限制、排斥的。还有学者认为“解禁与赋权在这里是从不同的角度对同一问题的两种认识，都能在一定程度上反映行政许可的本质。禁止是行政许可得以存在的前提，纳入行政许可的领域一般是法律所禁止的领域，而赋权则是行政许可的结果”。

7“.多重性质说”。“多重性质说”主要有三种观点：其一，认为行政许可的性质并不是单一的，它具有多重性。具体包括行政许可是一种核准行为（包括审查、核实与准许）。行政许可是一种羁束行政行为，只能做出准许或不准许两种行政许可决定。行政许可是一种授益性行政行为。其二，认为“行政许可的性质应该是多角度的表述：纳入许可范围的事项是行政相对人本来应该享有的权利或自由；行政许可是有关行政机关对行政相对人享有权利或实施某种行为的确认或限制；是行政机关应尽的义务和职责”[14]。其三，“以财产权为视角，我国行政许可制度性质主要有三：一是财产经营权转移；二是财产权行使能力或资格成就；三是基于保护公共利益而管制财产行为与自由”。

8“.审查说”。“审查说”主要分为四种观点：其一，“资质审查说”，认为“解除某项禁止、赋予某项权利或资格，是行政许可的结果，只要符合法定的行政许可资质，被许可的对象是张三还是李四对于行政机关来说不重要。决定是否准予许可只不过是依法审查这个实体性步骤的程序性结果，作为行政机关社会管理职能之一的行政许可在性质上应是一种资质审查行为”。其二“，无害性审查说”，认为“法律要求相对人不得未经申请即迳行从事某种行为,并非根本禁止该行为,而是为了通过相对人的申请,使行政机关有机会事先审查其所从事行为的无害性”。其三，“审查核准说”，认为行政许可“包括两个方面：一方面是对申请者是否符合行使所申请许可的权利须具备的法定条件进行审查和核实；另一方面是行政机关在申请者提出申请后，经过对申请者是否符合法定条件进行审查、判断后作出批准或不批准的决定，即准许或不准许”。其四，“审查监督说”，认为“行政许可制度不仅包括许可、不许可，还包括对被许可事项中可能出现的依法需要中止、变更或者撤消等事项的处理以及对相应法律责任的追究”。9“.平衡说”。认为“行政许可的本质是个人利益与公共利益的平衡、公民个人权利与政府公共权力的平衡”。还有学者认为“行政许可其本质就是个人权利与国家权力、社会公益与他人权利的一种平衡机制”。

二、现有行政许可性质学说之误区

行政许可性质的争论源于学者们对行政许可认识之差异，上述观点或者将简单问题复杂化，或者有“形而上学”之嫌。纵观现有学说之误区，主要表现为以下几个方面：

1.有悖于现行法学理论体系。“赋权说“”解禁说”“形成说”在一定程度上与现行法学理论体系相悖。第一，“赋权说”违背了“主权在民”原则和当前权利理论。法治国家奉行“主权在民”原则，如果说行政许可是行政机关对公民权利的授予，那么就相当于说公民权利在一定程度上是由行政机关授予的，背离了“主权在民”这一法治原则；当前权利理论将权利分为应有权利、法定权利、实有权利三个层次，一般说来法定权利只能由国家以法律形式确认并加以保护，而不是某一行政机关的赋予。第二，“解禁说”会导致我国法律体系内部冲突。比如说集会游行示威权利是宪法赋予的，按照“解禁说”的逻辑，《行政许可法》禁止或限制了宪法权利，这违背了下位法服从上位法的原则。第三，“形成说”必须以所有行政许可事项都是行政相对人的法定权利为前提。但事实并非如此，例如公民持枪许可，并不是每个人都有持有佩戴枪支的权利，那么这种许可显然与“形成说”理论相悖。第四“，多重性质说”和“平衡说”则有把行政许可性质宽泛化之嫌，大多数行政行为都是国家公共利益与私人利益平衡之结果。

2.未突出行政许可与市场之关系。行政许可脱胎于计划经济下的行政审批，是计划经济向市场经济过度的替代性举措，其与市场有着与生俱来的联系。行政许可的财产属性是其与市场联系的桥梁，“针对市场主体行动的审批，无疑是政府对市场实施直接干预的手段之一”。现有关于行政许可性质的观点都过于强调行政许可的普遍禁止，未突出与市场之间的关系，难免有失片面。第一，行政许可分为禁止性行政许可与许可性行政许可两类①，与市场相关的许可事项多半并不是法律所禁止的，相反是法律所鼓励的，只要符合条件就能为之，比如经济特区外商投资的企业许可。第二，行政许可更多地调控市场作用失灵或无法作用的领域。行政许可是市场机制不成熟时期的过渡机制，若市场机制成熟当然可以替代行政许可，以发挥市场在资源配置中的决定性作用。鉴于行政许可与市场的关系，作为宏观调控重要手段的行政许可的调控性质不言而喻。

3.局限于行政主体与许可申请人之间的关系。现有观点都仅从行政机关与申请人角度出发（要么从行政主体角度认为是赋权之类的；要么从相对人角度认为是解禁之类的），忽略了行政许可对其他的社会主体的影响，没有把行政许可纳入整个社会中考量。行政许可是一个动态运行的过程，包括许可的设定、实施、监督等环节，而不单单是对某些个体的解禁、赋权、验证等，它向申请人颁发许可证的形式绝不是为了仅仅赋予其从事一定活动和实施某种行为的权利，而更在于对其他社会主体行为的规范。

4.忽略了依法不予许可的情形。行政许可包括依法准予许可和不予许可两种情形，而现有观点忽略考虑依法不予行政许可情形。对于符合一般许可条件的在特殊时期、特殊地段而不予许可，就是行政许可调控性质的表现。例如在某些历史文化区内不再许可建高楼以维持历史原貌。行政许可并不是简单的审查、验证、赋权、解禁行为，在是否设立许可、对谁许可、什么条件许可以及许可后怎么监督等内容上更重要、更深层的是行政许可的调控本质。5.不能适应政府职能转变之趋势。鉴于“管得少的政府是管得好的政府”，我国已进行了十多年行政审批制度改革，国务院先后13次②对行政许可项目取消、下放或调整。现有行政许可性质的观点不能很好适应这一趋势。其一，按“赋权说”观点，行政许可应该越多越好，因为这样可赋予公民的权利就越多。其二，虽然“解禁说”可以把减少许可项目解释为不设置这些项目的一般禁止，这自然不用再解禁，但是行政许可清理并不只是取消项目还包括下放、合并甚至换个名称实施，对于下放、合并、更名的行政许可则难以作出合理解释。其三，依“形成说”观点，减少行政许可项目就意味着这些项目已经不可能再成为实然权利了，这显然是荒谬的。行政许可项目的减少是行政许可随着市场经济发展变化而作出的相应调整，这正是行政许可调控属性的内在要求，是国家宏观调控的外在表现。

三、“调控说”：行政许可性质之应有定位

从行政许可的产生、功能、制度以及实践方面加以分析，将行政许可的性质定位于“调控说”，能有效弥补现有行政许可性质观点之不足，更符合国家建立行政许可制度的目的。

1.从行政许可的产生分析。第一，行政许可起因于政府管制与个人自由之冲突。“国外对行政许可的产生的深层原因的解释有公共利益论、市场失灵论和规制需求论等”[23]126。国内有学者认为“市场失灵和外部性问题仍然是政府实行管制的根本原因，而政府机制和个人自由之间的冲突则是行政许可产生的根本原因[24]”。第二，行政许可起源于行政审批。在政府文件中行政审批往往与行政许可交叉使用，目前关于二者之间的关系有5种观点，但主流观点是认为行政审批包含行政许可，行政许可是理论化、规范化的行政审批。“行政审批是计划经济条件下政府干预经济和社会事务、实现资源配置的主要方式，行政审批项目的多寡、范围的宽窄与强弱是政府管制的代表性指标[25]”。既然行政审批是政府调控的重要手段，那么来源于它的行政许可也自然是政府调控的重要方式。

2.从行政许可的功能分析。行政许可的功能包括积极功能和消极功能，这里主要探讨行政许可的积极功能，包括安全保障、宏观调控以及证明功能三个方面。第一，控制危险的安全保障功能。行政许可是以事前控制为主要特征的行政管理手段，是政府通过对行政相对人是否符合法律、法规和规章规定的行使特定权利的条件或资质进行审查核实并作出是否准许决定来实现的。这里的法定条件就是如何有效控制危险的方法、措施，这样对符合法定条件的给予许可也不会给他人及整个社会造成多大影响，而对于不符合法定条件的则不予许可，其行使之前就予以控制而不至于对社会产生不利后果。第二，合理配置资源的宏观调控功能。按照市场经济理论，资源的配置主要依靠市场调节进行。但是，涉及到公共物品和稀缺资源等领域，假如完全依靠市场的自发调节来发挥作用，则会产生不公平、低效率和资源浪费，并容易导致垄断等问题。鉴于此，国家通过行政许可的方式统一进行宏观调控或管控，以弥补市场机制自身的不足，这也是世界各国的普遍做法。国家通过行政许可方式对特定资源进行宏观调控，这主要是体现行政许可的调控性质，必须在国家调控的条件范围内进行。第三，提供公信力的证明功能。市场经济下，消费者获得的商品及市场环境等信息主要通过间接途径获取。信息真实性很难保障，要有效解决信息真实性问题就要依靠公权力出具证明。行政许可的证明功能也是调控性质的要求，譬如，食品、药品的检验、检疫合格证明，如果没有这些证明的话，一般消费者很难了解其中真假。这些证明是强制性的，是国家对这些领域调控的表现，不是什么赋权、解禁、验证、形成之类的。

3.从行政许可的制度分析：第一，行政许可设定制度中有关许可条件的设定是其调控性质的重要体现。许可条件是许可申请人能够获得行政许可必须要达到的“最高限制性要求”，也是许可实施过程中行政机关是否准予许可的审查和判断标准。什么类型的许可需要什么样的许可条件取决于政府调控与市场调节关系之平衡，许可条件是行政许可如何调控的具体体现。第二，行政许可定期评价制度是其调控性质的具体要求之一。行政许可实施一段时间后，有关政府部门、组织或人员对其实施效果等进行定期评估，以确认某一行政许可是否应继续实施。这种根据评估结果适时调整、取消行政许可的制度正是行政许可调控性质的要求，并不是赋权、解禁抑或验证行为。第三，行政许可监督制度是其调控性质的延伸。行政许可实施可分为许可阶段及许可后监督阶段，而监督是行政许可实施效果好坏的重要手段。这种监督对于行政许可来说是经常性的，其他关于行政许可性质的观点除“审查监督说”外，不能体现许可的监督需要。

4.从行政许可的实践分析：到目前为止国务院公报已8次公布取消和下放的行政审批目录。因为“行政许可的范围和内容应当随着社会的发展和需要而不断调整，这是行政许可合理化的内在要求”[26]，行政许可涉及清理、取消或下放许可项目，其他关于行政许可性质的观点都不能很好地适应这一简政放权趋势。第一，不能科学合理地解释取消许可项目。国家取消部分行政许可事项并不是就不管理这些事项了，只是换个主体管，换种方式管，甚至是换个名称进行管控。第二，《行政许可法》第12条规定了行政许可的六大类事项，紧接着第13条规定了公民、法人或者其他组织能自主决定的，市场机制能有效调节的，行业组织、中介机构能自律解决的，事后监督能解决的不需设立许可。从第13条的表述可以反推出行政许可就是国家调控市场机制、行业协会等管不了以及事后监督也不能很好解决的特定事项。第三，应对突发事件的“临时性行政许可”以及“有数量限制的许可”则从另一个角度表明行政许可的调控性质。

四、“调控说”之优越性

现代行政法突破了权力与权利绝对对立的模式，寻求的是行政权与公民权的互动与平衡。将行政许可定位于“调控说”能很好地调控国家管理与个人自由的关系，具有合理性、科学性、应然性。它的优越性主要体现在以下几个方面：

1“.调控说”突出了行政许可与市场经济的内在关系。行政许可脱胎于行政审批制度，是理论化、规范化的行政审批。行政审批是国家计划经济向市场经济过度的产物，而行政许可则是为使中国特色社会主义市场经济与国际市场接轨而建立的行政管理体制。行政许可大体分为两个方面内容，即社会管理与市场监管，其主要目的是为市场经济服务，行政许可项目的增减及改变管理方式等都要以市场需要为导向。行政许可调整和控制特定领域、特定事项的性质是维护市场经济秩序与安全的内在需要。

2“.调控说”挣脱了“权利为中心论”的束缚。现有关于行政许可性质的观点大都以权利为中心进行探讨，有学者将其大体分为两类：“一类将行政许可理解为权利本身，这包括赋权说、解禁说、复权说和折中说等；另一种认为行政许可本身并不是权利，而是行使权利的条件或权利形成的过程，包括验证说、核准说、形成说等”。事实上行政许可并不只是表面上的权利的赋予、解禁抑或验证、形成，其本质在于国家通过许可来调整和控制特定领域、特定事项，是对公共利益、秩序、安全与个人自由、私益之间矛盾的调和。

3“.调控说”突破了仅以相对人为视角之局限。现有观点没有从整个社会动态的管理来考量，行政许可对一些人许可的同时也意味着对没有获得许可人的管控，同时，行政许可是通过对具体的行政机关及行政相对人的调整、控制以达到调整和控制整个社会的目的。“调控说”体现了行政机关与行政相对人之间的管理、调控关系，是从两者之间的动态的管理关系来界定行政许可的性质，不是单一地从某一方面界定为赋权、解禁抑或是验证。

4“.调控说”注重行政许可的监督检查。行政机关实施行政许可过程中以及相对人取得行政许可后都得进行监督检查。许可机关的上级机关可以对行政许可实施监督、检查，行政相对人也可以对行政许可进行监督，这是控制行政权扩张的表现；而行政许可机关对取得许可的相对人的监督检查则是行政机关管理特定事项的一种表现，行政机关通过事前的许可与事后的监督检查来管理相关事项以到达预期的调控目的。

5“.调控说”符合政府职能转变与健全宏观调控体系之需要。科学的宏观调控，有效的政府治理，是发挥社会主义市场经济体制优势的内在要求。“调控说”顺应进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少政府对微观事务的管理，对市场机制能有效调节的经济活动一律取消许可，对保留的行政许可事项要规范管理、提高效率。行政许可的调控性质体现了由管理型政府向法治政府和服务政府的转变。当前，国务院多次发文提出要逐步取消、调整、下放行政许可项目，其目的就是让政府集中精力加强对社会经济生活的宏观管理，以健全宏观调控体系，同时也充分发挥市场主体的积极性和创造性。

作者：邓建华 李炫铁 单位：湖南师范大学 法学院