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工商行政管理的研究

2014/04/18 阅读:

一、市场监管风险的概念及其特征

1.从产生的现实环境来看,市场监管风险具有时代性目前,我国进入了发展的重要战略机遇期和矛盾凸显期。社会转型的价值真空,规则滞后的无序竞争,使市场经济中的很多深层次矛盾和问题逐渐反映出来,每一个政府部门都面临着风险,如环保部门、国土资源部门等等。国家工商总局原局长周伯华在2009年12月指出,在复杂的国际国内经济形势下,中央的各项政策措施,很多都要通过市场来实现,都要通过加强市场监管去保障落实,这对工商行政管理部门赋予了更重的任务和挑战。在国家的行政法律体系中,工商行政管理机关是适用法律法规最多的部门之一(仅次于公安机关)。职能交叉、多头管理引发的职责不清、权限不明、监管盲区等问题也不同程度地存在。同时,工商行政管理监管领域由实体领域不断向网络、电子商务等虚拟领域扩展,在食品安全监管、知识产权保护、不正当竞争、反垄断等领域的行政权力明显增大,这无疑加重了行政的责任。权多则责大,责大则风险高。在近两年的基层调研中笔者发现,很多基层执法人员深深地感受到责任的沉重和风险的增大,危机感明显增强。

2.从形成的原因来看,市场监管风险具有复杂性工商行政管理自身和监管对象的特点,决定了市场监管风险的复杂多变性。一方面,工商行政管理部门是一个大一统的综合行政执法部门,几乎涉及市场经济的所有法律、法规都赋予工商行政管理机关一定的管理权限。职能单一的执法部门有专门的法律界定职能和权限,给执法工作带来了很大便利,执法人员易于掌握操作和明确责任。例如,海关有《海关法》,烟草专卖部门有《烟草专卖法》,物价管理部门有《价格法》等。而工商行政管理部门是没有事实上也不可能有一部专门法律来界定工商管理的职能和权限的,这就要求工商管理部门的执法人员必须具备很高的法律素养和统筹协调水平。此外,由于法律法规本身的滞后性和不健全性,一些监管领域出现了无法可依或有法难依的情况。这些不可控因素,不仅考验着工商管理部门的监管能力和水平,也考验着他们的监管智慧。另一方面,从监管对象看,市场的特点千变万化,既有市场主体的变化,也有市场行为的变化。一是监管领域跨度大。工商机关监管的范围涉及生产、流通、分配、消费多个环节、多个领域。二是监管对象复杂化。工商管理机关在履行职能中既有对交易过程的监管,也有对行为的规范,既涉及到商品,也涉及到每一个人。三是监管范围广。工商管理部门监管的范围有流通领域所有商品和食品安全、商标、广告、合同、网吧、传销以及不正当竞争、反垄断执法等多个方面,造成监管风险点增多。随着市场监管领域的不断延伸,一些高端领域、新的经营业态和交易方式违法行为的隐蔽性更强,监管难度增大。随着信息技术的发展,网络商品交易、大宗商品中远期交易等虚拟市场的监管,蕴藏的风险很多。一些原来局限于某一地域的风险,会在现代物流、电子商务等新兴的经营业态的推动下,迅速向全国乃至国外市场扩散,风险度随之加大,一些区域性风险往往可能转化成系统性风险。

3.从防控的流程来看,市场监管风险具有关联性由于工商行政管理的复杂性和社会生活的多样化,市场监管风险的关联性很强,许多看似离工商部门很远的行为,也可能给工商部门带来监管风险。一是与市场主体关联性强。像2011年发生的双汇“瘦肉精”事件,虽然主要发生在畜牧生产领域,目前也只有畜牧部门被问责,但是这样的问题产品一旦进入流通领域,如果工商部门监管不到位,就会给工商部门带来失职的风险。这种在原材料及生产源头传来的风险使工商部门防不胜防。二是与其他部门关联性强。工商机关和质监、卫生、食药监、农业等部门监管的对象有重叠之处,因此,防控市场监管风险,工商部门还必须和其他相关部门密切协作,加强配合。三是和其他风险的关联性强。工商部门人员的职业风险主要包括监管风险和廉政风险。监管风险与廉政风险是相生相随、紧密相连的。2009年8月,工商总局在《工商行政管理机关开展廉政风险点防范管理工作的意见》中指出,“廉政风险和监管风险既有区别,又有密切联系,相互交织”。在这个意见中,不仅明确了风险点防控工作的指导原则,也深刻点出了“两个风险”之间的相互影响。因此,开展“两个风险”防控工作,必须牢牢把握“三权”(行政审批权、行政执法权、队伍管理权)涉及的各个部门、各个岗位、各条业务流程开展防控工作。坚持“两个风险”一起抓、一起查、一起防,避免出现“两张皮”现象,才能更好地减少“两个风险”发生的机率。

二、市场监管风险的危害和诱因

由于市场监管风险关联度高,影响面大,连带性强,其潜藏着巨大的并发危险性、冲击的连续性和强烈的破坏力,如若处理不当,极易引发“多米诺骨牌效应”,轻则影响工商执法权威和部门形象、地方社会稳定、支柱性企业和产业健康发展,重则会使地方经济出现方向性转变,引发其他社会风险的爆发,形成冲击波,从而对工商监管执法地位、国家经济安全和国际形象声誉产生重大影响。特别是要高度重视网络舆情带来的风险。网络是把双刃剑,当前信息化网络发展迅速,新型传播形式在引导社会舆论方面产生巨大冲击。行政执法机关又是社会各界和公众关注的焦点,许多在传统社会中看似不起眼的小问题,经过网络的传播和对网民的不恰当引导,事情的真相就会被歪曲,风险就会被不断放大,这一点应该引起工商行政管理机关的高度关注。从当前工商行政管理市场监管执法的实践来看,容易诱发市场监管风险的主要因素有:

1.国际国内经济形势变化世界经济危机、国际重大经济社会事件等国际经济形势负面变化会对我国市场秩序造成破坏、冲击和影响,从而可能产生各种风险。同时,国家根据国际、国内经济形势的不断发展,遵循科学发展观的要求,会经常性地对宏观产业政策进行这样或那样的调整,而每一次调整都会对工商行政管理部门的市场监管工作产生连锁性影响,如市场准入宽严尺度的变化,监管巡查力度强弱的变化。很关键的一点是,工商行政管理部门实施市场监管的主要依据是法律法规,而国家产业政策调整后,相应的法律法规很难及时进行相应的调整,再加上国家产业政策调整信息在工商行政管理系统内传递、理解方面可能出现的问题,这样工商行政管理部门在执行国家产业政策方面就有可能出现偏差,存在“两个风险”的可能。

2.法律法规的滞后和相互矛盾现行的法律法规都是针对过去的情况和问题制定的(当然其中也会体现一定的前瞻性),从其颁布实施起,就难免存在一定的滞后性,特别是随着市场监管执法中新情况、新问题的不断呈现,这种滞后性就会愈加凸显[2](P4)。因此,在执法实践中就会遇到依法行政与实事求是之间的矛盾,加之工商行政执法具有一定的自由裁量权,这种尺度一旦把握不好就会产生风险。同时,工商行政管理法律法规之间、工商行政管理法律法规和其他行业管理法律法规之间,在内容方面也存在着矛盾和冲突,这也就蕴含了市场监管风险,而理解方面的争议更是加剧了风险。这种争议既有工商行政管理部门内部产生的争议,也有工商行政管理部门与行业管理部门之间产生的争议,还有工商行政管理部门或者行业管理部门与司法部门之间产生的争议。如工商行政管理部门认为属于法律、行政法规明确规定的企业登记前置许可项目,行业主管部门不认同;而工商行政管理部门认定不属于或者不再属于企业登记前置的许可项目,行业主管部门仍持须为登记前置的意见。如此,工商行政管理在某些行业的行政许可方面就存在很大程度的风险。

3.发生突发公共性事件这主要表现在两个方面,一是由于工商行政管理及其他行政机关平时监管不到位而导致突发性事件发生。比如某区域范围内食品生产经营秩序长期处于不规范状态,最终出现大面积食物中毒这一突发事件,工商行政管理部门的监管风险变成了现实。二是突发性事件的发生本身与工商行政管理部门无关,但事后因工商行政管理在职责范围内应对不当而产生了风险。比如某区域范围内突然爆发了大面积的自然灾害,此时在保障市场供应、维护市场交易秩序、打击囤积居奇等违法经营行为,保护消费者权益和减轻受害市场主体负担等方面对工商行政管理部门提出了更为严格的要求,如果工商行政管理部门行动不力,导致灾区市场秩序混乱,影响灾区稳定,区域风险便会悄然产生。

4.“诸侯经济”的存在这是诱发市场监管区域性风险的主要因素之一。从法理上讲,各级工商行政管理部门理应严格执行国家统一的政策和法律。从属地管辖的实际看,工商行政管理又需要认真执行地方党委、政府的意志。而实践中,由于我国地方政府之间存在竞争,呈现出“诸侯经济”现象,不少地方的党委、政府从本区域利益出发,制定出台的地方性政策常常又与国家统一的政策和法律发生冲突。在这种情况下,该区域内的工商行政管理部门面临着两难选择。而大多数情形下,工商行政管理部门只能是放弃原则,迁就于不太合法的地方性政策,据此作出的抽象行政行为和具体行政行为就面临一定的合法性风险。

5.高危企业过度集中为了发展所谓的“块状经济”,发挥“聚集效应”,不少区域根据本区域的自然、人文、经济或社会特色,大力推行“一村一品”、“一乡(镇)一品”、“一县(市)一品”模式。这其中绝大多数是成功的,但也出现了诸如小煤矿、小炼油、地条钢、小造纸等高能耗、高污染、高安全事故等高危企业集中区域,或假冒伪劣商品、侵犯知识产权商品的集散地的现象。这些区域特色行业在一定时期可能还是这一区域的重要经济支柱,工商行政管理部门及其他部门对其实施监督管理存在很大的矛盾和难度,稍有不慎,就可能出现安全事故、环境污染事故等。

6.市场监管执法不当一是工作不细致、不严谨、不认真可能引发的风险,如登记注册前置审批事项审查、各类现场监督检查、广告监测、流通领域商品质量监测等环节出现的失误等。二是不具备监督管理特定行业、特定商品的专业知识以及设备可能引发的风险,如食品安全快速检测、集贸市场农产品检测、网络商品交易监督管理以及其他特殊商品监督管理等环节的欠缺。三是监管任务繁重、监管区域范围过大、监管力量薄弱、不能积极地履行监督职责可能引发的风险,如涉嫌犯罪案件移送、行政处罚自由裁量权使用、罚没物资收缴和处置等环节的不当行为。四是内设机构之间不协同、机关与基层之间不联动、部门与部门之间不配合可能引发的风险,如区域性联合执法、区域性消费纠纷处理、涉及多业务条线专项检查等环节出现混乱无序现象。五是决策不当、失误可能引发的风险,如扩大对国家政策和法律法规的解释、出台与国家产业政策和现行法律法规要求相违背的服务措施、制定不符合法律规范要求的内部管理规定、考核指标体系等。

三、市场监管风险的防控

风险是现代社会发展进程中的正常现象,出现风险已成为现代社会的常态。要完全消除风险是不可能的,因为社会进步所进行的创新也包含着风险。市场监管风险的出现也是这样,它是我国经济社会发展到一定时期和市场经济发展到一定阶段的必然结果,是一种客观存在。我们不能悲观失望,无所作为,被动应付,而要积极作为,相信风险可防可控,可以化解。通过提高防控风险的前瞻性、预见性、针对性,不断提升防控能力。

1.建立防范市场监管风险的预警机制建立完善风险的排查机制,根据市场监管形势变化和发展的动态特征,开展阶段性的风险集中排查,更新已知市场风险的变化发展情况,归纳新发市场风险、剔除已在根源上得到排除的市场风险,确保风险能够找得出、查得准。要建立风险预警机制,提前介入、动态监控、跟踪处理,从风险形成的上游路径增点设卡,始终将风险抑制在萌芽状态。要注重对工商执法人员防范风险的专题教育,尤其要针对承担流通领域商品质量监管等职能和停征“两费”(个体工商户管理费和市场管理费)以后,部分基层工商人员素质能力不适应的普遍表现,强化知识更新培训,提高个体对风险的敏锐性和鉴别能力,使监管执法人员在面对风险时都能做到见微知著。

2.建立防范市场监管风险的研判机制在增强对信息把握的敏锐性的基础之上,加强对风险的研究和分析,辨清风险隐患的本来面目,对风险产生的内外因素进行分析判断,从防控的角度,依据风险依存的条件、触发的诱因、造成的危害,防控的难易等因素,对排查出的市场风险进行科学的评估界定。借鉴企业信用分类监管的做法,按照轻、重、缓、急实施分类防控,抓住问题的关键,有针对性地采取措施加以解决,提高防控效能。加快建立完善对新情况、新问题的快速研究、解决机制,尤其对基层上报上来迫切需要解决的实际问题,要及时研究、及时答复、对症施治,给基层指出解决问题的方向和法律依据,防止问题久拖不决而导致风险扩大化,增强工商系统内在的抗风险能力。

3.建立防范市场监管风险的处置机制面对很多隐患边界不清、部门职权交叉、管辖责任未明的事项和领域依然存在的现实状况,要积极争取政府的领导和支持,通过向政府汇报工作、反应情况、服务决策,使各级政府对工商工作有更深入的了解,从而在决策的层面上为工商机关创造良好的环境。要克服争议风险面前“部门避险”的本能反应,不推责、不后退,立足社会发展稳定大局,尽早一步介入,对属于工商职能范围的要认真进行处理,对不属于职能范围的,要在政府的统一领导下强化部门之间的协调与沟通,通过召开联席会议、组织联合执法、协助案件移送、实现信息共享等形式,对争议管辖事项该移交的移交,该共同治理的共同治理,使各个部门之间实现无缝连接,对风险实施“鲸鱼围猎”,消除因职能交叉和监管执法盲区所带来的本部门职能错位、越位、失位的风险。正确应对好新型违法行为的不可预见性和不确定性与法律法规滞后性这一矛盾所造成的市场风险易发、多变、高危的严峻考验,大力倡导积极行政,充分发挥主观能动性,深入探索、研究先进的监管方式方法,将工商部门的每一个单位、每一名人员都引领到一种积极履职的状态中,把“千条线”拧成“一股绳”,激发主动防控、排除风险的合力。要防止泛责任追究,发生问题不能乱追究责任,要正确地引导和保护监管执法人员积极行政的工作热情,避免执法人员因惧怕责任追究而不敢履职或消极履职。

4.建立防范市场监管风险的评估机制风险量化评估是防范市场监管区域性风险的重要环节。构建市场监管风险评估体系,要做好四个方面的工作:一是制定风险评估管理制度。制定市场监管风险评估管理制度,明确评估的目的、组织、原则、范围、程序和结果处理等相关事项,以推动该项工作制度化、规范化和程序化。二是建立风险评估指标系统。以现代统计理论为基础,建立多层次、多视角、多方位的以工商履职潜在问题指标和反应市场秩序、经济发展潜在隐患指标为主体的风险评估指标系统。设定的指标包括定性与定量指标、宏观与微观指标、数量与质量指标、绝对数与相对数指标,涵盖工商履职的各类动态、静态信息、市场秩序和经济发展潜在风险信息,以及中介组织、行业协会和社会舆论等信息,具有有效性、灵敏性、准确性特点和便于收集、操作性强、关联度高等属性,从而使评价结论契合实际。三是科学设定风险等级。积极开发定量风险评价软件,借鉴企业安全生产作业场所危险性评价公式,即D(风险等级)=L(发生概率)×E(发生频率)×C(后果严重度),通过为每个变量规定情形和赋值,运用数据分析法、图标曲线法、专家会诊法、经验剖析法、内部交流法等方法,统筹评估,将区域性风险划分为重大、严重、一般和轻度四个等级,并确定相应的监管防控措施和执法力量配备。四是明确风险对抗方法。针对风险等级,确立转移风险、规避风险、减少风险等对抗的方式方法,对于有的尚未转移或放大的风险,也可通过一定措施将风险转化为展示工商执法权威和部门形象的机会。

5.建立防范市场监管风险的沟通机制市场监管风险发生后经常会成为社会各界尤其是新闻媒体关注的焦点,如处理不当,其负面影响可能会被误传扩大。因此,各级工商行政管理部门要充分满足社会公众和新闻媒体的知情需要,争取和赢得公众舆论方面的主动。对于一些负面报道,要有大局意识,客观分析,正确看待,尽量及时提供权威、真实、全面的数据或者信息,让社会公众了解实情,了解工商行政管理部门在市场监管方面所作出的积极努力和取得的实际效果,从而在舆论导向上掌握主动。切忌反应迟缓,回避问题,避免出现社会公众急需要了解而职能部门又保持沉默的现象。作为市场监管执法人员尤其是各级工商行政管理部门的领导干部,要对有关市场监管的基本数据、基本法律条款掌握得非常清楚,要对辖区经济、人文、自然及地方政策熟知,对相关的突发性事件要清楚其中的来龙去脉。这样,在介绍情况、回答问题时,就能够抓住要点,沉着自如,得心应手,信息真实,口径一致。要明白新闻媒体进行采访是现代社会保护公众知情权的重要表现形式,不侮辱、指责、蔑视记者,不使接受采访过程出现意外而成为新的公众话题,加重“两个风险”造成的负面影响。

6.建立防范市场监管风险的善后机制“一手防范风险、一手应对风险”,两手抓,两手都要硬,形成从紧急介入、全面掌控、逐级上报到围堵危害、引导舆论、消除影响,直至最后总结归纳、吸取教训的完整处置流程,做到风险处理有条不紊、忙而不乱。既要制定好风险应急预案,又要经常开展应急演练,确保风险发生以后,冲得上、打得赢,有计划、有步骤,积极稳妥,有序应对,把风险所带来的危害控制在“最小化”。特别是要建立风险防控的长效机制,着眼治本,从消费者和经营者的方面入手,不断挤压风险产生的“土壤”和“空间”,实现风险危机爆发时的应急处理和“后危机”条件下的举一反三和查缺补漏的统筹兼顾。要通过消费维权、法律宣传进社区、创建食品安全放心社区、创建元传销社区、拒绝传销建设平安校园主题活动等,提高消费者的自我保护意识和能力。要引导企业增强社会责任意识,通过组织开展“重合同守信用单位”、“消费者满意单位”、“文明诚信私营企业”等创建活动,大力表彰遵纪守法的先进典型,以此来引导企业积极地承担社会责任。

作者:王绪正单位:南京大学政府管理学院博士研究生

工商行政管理的研究

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