公共行政改革行政法学范式转变范文

行政法是关于公共行政的法，它与公共行政之间应存在良性互动的关系。行政法应该从总体上动态地考察公共行政过程中所出现的所有法现象，找出其中存在的问题，并探究其解决办法。随着公共行政的发展，势必引起行政法学范式的转变，本文就此作些探讨。

一、国家行政与公共行政的界分

（一）公共行政、私行政与行政

公共行政（publicadministration）与私行政（privateadministration）都是属于行政（administration）的范畴。而对于“行政”，人们从不同的角度赋予它不同的含义。有的从“三权分立”的角度来理解行政，认为“行政”是指与立法、司法并立的“三权”之一的部分。有的从政治与行政分离的角度来解释行政，认为政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行。有的从管理功能的角度来解释行政，认为一切管理都是行政。《现代汉语词典》对“行政”的释义是：行使国家权力的（活动）；机关、企业、团体等内部的管理工作。《英汉大辞典》对该词的释义除“行政”外，还有“管理”、“执行”、“实施”等意义。《俄华大辞典》对该词的释义除“行政”外，还有“管理”、“执行”、“处理”等意义。由此可见，行政可以用“执行”、“管理”予以注释。行政是组织的一种职能，任何组织（包括国家）其要生存和发展，都必须有相应的机构和人员行使执行和管理职能（行政职能）。1行政是指社会组织对一定范围内的事务进行组织与管理的活动，它存在于所有的社会组织之中。

行政有公行政（公共行政）和私行政之分。所谓公共行政，是指那些不以营利（不以追求利润最大化）为目的，旨在有效地增进与公平地分配社会公共利益而进行的组织、管理与调控活动。所谓私行政，是指社会组织非基于公共利益对其内部事务进行的组织与管理活动。公共行政与私行政区分的关键在于是否基于“公共利益”和是否具有“营利性”.其中“公共利益”是中外学者争议最大的对象。在一些权威的工具书中，对“公共”一词的解释，有的是“共同”之意；有的是“公有、公用”之意；还有的解释为“公众共同”.这些解释虽有差别，但其基本的词干是“共同”.若把它们与“利益”结合在一起，则形成了“公共利益”与“共同利益”.因此，人们通常把“公共利益”与“共同利益”不加区别地运用，其实，它们之间是存有差别的，公共利益是共同利益，但共同利益并不一定都是公共利益，它们的差别体现在“公”字上，只有那些具有社会共享性的共同利益才是公共利益。是否以营利为目的也是区别公共行政与私行政的标志之一。公共行政不以营利即不以追求利润的最大化为目的。在社会中存在这样一类组织，包括相当多的非正式组织，其存在和发展，目的不像企业那样是为了追求利润的最大化，组织成员的共同利益是维系他们合作的基础。但这样的组织并不都是公共行政所要研究的公共组织。如果说，组织是“利益共同体”，则公共组织是为谋求具有社会共享性利益的共同体。公共组织作为一种组织，它有组织成员的共同利益，这些利益不一定全都是公共利益。但公共组织的基本价值取向是为了社会的公共利益，否则我们所要讨论的行政，就不是公行政而是各种形式的私行政。

在讨论“公共利益”时，还有一个争论激烈的问题就是“利益”，对于什么是利益，人们有不同的解释。笔者持有的观点是，利益是人类为了生存与发展所必须具有的资源与条件。显然，那些为社会成员共享的资源与条件，就是公共利益。这里提及的“社会成员”，既没有数量的限制，也没有地域空间的约束。2在公共行政的定义中，还应重点强调“有效地增进”与“公平地分配”社会公共利益，这是因为通常人们谈及行政问题时，更多注意的是效率。解决资源配置的矛盾，讲究效率固然重要，但对公共行政来说，它经常要解决的是社会问题。它既要讲过程管理，又要讲结果管理，过程管理更多地强调效率，而结果管理更多地突出公平，管理效益最终要从结果上检验。3因此，有效地增进并能公平地分配社会公共利益是公共行政的精髓。

（二）国家行政、社会行政与公共行政

在传统意义上，人们通常将公共行政等同于国家行政，讲行政法是关于行政的法，行政法上的行政是指公行政即国家行政，它是指国家行政机关对国家事务的组织与管理活动。其实，公共行政与国家行政并不是同一个概念。我国已有学者指出，“国家行政属于公行政，但公行政并不等于国家行政。公行政除了国家行政以外，还包括其他非国家的公共组织的行政，如公共社团（律师协会、医生协会等）的行政以及公共企事业单位（国有企业、公立学校、研究院所等）的行政。”4任何一个社会都存在着大量的社会公共事务管理活动，这些活动从宏观到微观，都涉及到社会公众的切身利益。在阶级社会中，政府确实是这些活动的核心主体，但谁都无法否认，除了政府之外，还有许多其他公共组织参与其中。经济增长与社会发展都需要公共行政，但这绝不可能由政府对社会公共事务的管理全盘包办。对政府管理活动的研究并不能代替对整个社会公共事务管理活动的研究。公共行政作为一种普遍存在的社会现象，它一定有共同的规律可循，这些普遍规律会包括国家行政的内容，国家行政所总结出来的规律是它的最重要的部分，但绝不是全部。公共行政与国家行政的关系是一般与特殊的关系。国家行政是公共行政的主角，但社会公共事务的管理，还需要若干配角，主角与配角的关系既不能颠倒，也不能代替。仅研究主角的行为及其规律，不研究配角的行为及其规律，特别是不把它们作为一个整体来研究是不合适的。随着社会的进步，特别是科学技术的迅猛发展，人们越来越深刻地认识到，在处理政府与市场、政府与社会、政府与公众的关系上，传统意义上的政府职能将发生变化，政府会把更多职能交给社会中那些非政府、非营利性组织承担。对这些非政府、非营利性组织对社会公共事务的管理活动，笔者将其称为社会行政。且在社会公共事务管理的发展中，国家行政是历史的产物，随着国家的消亡，国家行政的内容与形式都将发生本质的变化，但社会不可能没有公共管理。尽管我们还无法对国家消亡之后的公共管理活动的细节描述得非常清楚，但人类生存与发展的需要，绝对不可能缺少新社会形态下的公共管理。

至此，笔者对国家行政与公共行政的关系作一个时空上的简单总结：从时间范围上看，行政有着与国家，甚至与人类社会同样长的历史。人类一旦形成共同生活的组织，行政就必然伴随而生。国家产生后，部分社会事务的管理脱离社会而形成国家行政，国家行政源于社会但却凌驾于社会之上。但对社会公共事务的管理并不能由国家行政独占，除了国家行政以外，还有社会行政，它们都属于公共行政。且国家行政与社会行政的范围处于不断地变化之中，在行政国家，为了弥补市场功能的缺陷，强调国家干预，国家行政的范围不断扩大并空前膨胀，在社会生活中，国家行政居于绝对主导地位；而社会行政的范围很小，所起的作用也很小。但国家干预并不是十全十美的，与市场机制失灵一样，也存在着国家干预失灵的现象，20世纪70年代末80年代初，世界上许多国家兴起了一场公共行政改革运动，重新思考国家与市场的关系，寻求国家干预与市场调节的有机有效结合，其结果导致国家行政的范围缩小；随着公共管理的社会化，国家逐步还权于社会，社会行政的范围会随之扩大。最后，随着国家的消亡，国家行政随之消失，全部由社会行政所替代，此时，公共行政与社会行政在范围上合一。从空间范围来看，公共行政是与私行政相对应的一个概念，二者均属于行政的范畴。公共行政在范围上宽于国家行政，它不仅包括国家行政，还包括国家行政之外的社会行政。如下图所示：

行政

公共行政私行政

国家行政社会行政

二、行政国家与行政法学的基本范式

（一）行政国家的产生与国家行政观念的形成

西方国家，在自由资本主义时，人们信奉着“最好的政府，管理最少”，认为自由市场是经济生活的万能主宰，政府作为一种“必要的罪恶”（necessaryevil）越小越好，实行一种消极的秩序行政模式。古典经济学家以及后来各个时期的自由主义经济学家，始终崇尚自由市场的调节作用，对国家的作用和政府的动机表示出极大的怀疑。亚当。斯密在其“自私的动机、私有的企业、竞争的市场”这个自由经济制度三大要素基础之上，规定了国家的三大任务：提高分工程度、增加资本数量和改善资本用途。他认为不断增加国民财富的最好办法，就是给经济活动以完全的自由，无须政府进行干预。他还对政府的义务作了三点限制：保护社会，使之不受侵犯；保护社会上的每一个人，使之不受其他人侵犯；建设并维护某些公共事业及设施。5即是说，要靠市场这只“看不见的手”来支配和调节社会经济活动，政府只扮演一个“守夜人”的角色。随着经济与科技的发展，生产的高度社会化，纯粹市场调节的弱点便暴露无遗：过分的个人自由主义，导致财富过分集中，分配悬殊，经济的弱者陷于失业与赤贫；所谓契约自由与意思自由，反而成为强者对弱者的剥削与压迫；再加上市场经济本身所具有的自发性、盲目性、事后性等非有序化的倾向，导致经济危机的暴发，生产倒退，社会停滞。特别20世纪20年代末30年代初（1929—1933年）爆发的一场世界性经济危机，给整个资本主义体系带来了致命的冲击。长期占统治地位的以斯密自由市场经营论为中心的经济自由主义学说让位于凯恩斯的政府干预主义。凯恩斯在1931年出版的《就业、利息和货币通论》一书中，系统地提出了政府干预经济的政策主张。他认为，完全的市场机制是“看不见的手”充分发挥作用的基础。但是，在现实生活中关于完全市场机制的假设并不存在。信息不对称、交易成本、经济行为的外部效应以及交通运输的约束等情况的存在，使得市场失灵（marketfailure）。并指出在自由放任的经济中必然会产生有效需求的不足。既然“看不见的手”不能有效地对市场经济进行调节，

那么就应当让政府担当起调节供求关系的责任。6国家应当积极地干预经济，扩大政府职能，刺激投资和消费。随着国家对经济干预的日益增强，政府职能迅速扩张，政府权力大为膨胀，政府管理模式由“有限控制型”迅速转变为“全面控制型”，行政国家（administrativestate）7随之产生。在中国，因受前苏联的影响，加之国际国内的形势所决定，建国后很长时期，实行的是高度集中的计划体制，政府通过强制性手段对社会经济活动进行强控制，实行的是高度集中全面控制的政府管理模式，也属一种的行政国家。在行政国家，人们形成了一种观念，即国家事务和社会事务都由政府进行直接全权管理，“从摇蓝到坟墓”的所有事情都听命于政府，政府为了实现管理的目标，可以运用各种强制性手段。笔者称这种观念为国家行政的观念。它对行政法学研究有着重要影响。

（二）行政法学的基本范式

“研究的方法，有关什么是成问题的想法，何者应该包括在研究领域里，何者应该排除在外的标准”，科学史学者称之为范式的问题。8常规科学的本质特征是原则上认同基本理论范式或者框架，在基本范式方面的“认同”往往不是明示的。每一位学者在组织以及进行其研究时都视之为当然。对一个范式形成普遍的共识时，学者们就在这一框架的限制之内进行研究，探讨这一范式所隐含或者所表示的一揽子问题。9作为一门社会科学，行政法就是解决有关行政问题的法10.行政法学研究的行政只涉及公行政而不涉及私行政，因为行政法调整的只是公行政而不调整私行政。11尽管公行政包括国家行政和社会行政，但人们在国家行政观念的支配下，往往把行政法上所研究的行政仅限于国家行政，这样一来，行政法是关于公行政的法就演化为行政法是关于国家行政的法，并在此范式下来进行理论研究和制度设计。对此，我们可以作如下考察而窥见一斑：

1、行政的国家性。虽然在表述上略有不同，学者们基本上都将行政法调整对象的行政，看成是与国家有必然或特定联系的组织与管理活动，认为公共事务的管理权专属于国家，国家是管理公共事物的唯一主体。在解释行政的含义时，认为，“只有国家才有权进行行政活动”，“行政是国家的，只能由国家的行政机关即政府来依法进行。其他组织和个人只有在授权的情况下，才可能行使某些行政职能。”12“行政乃行政机关，本于行政职权，所为之一切行为”13“行政作为国家行政管理的一种活动，体现国家权力（行政权）的要求，它是权力因素和技术因素有机结合的动态过程”.14更有学者为了强调国家对公共事务管理的独占性，从历史发展的角度解释道：“只有国家出现以后才有行政，将来国家消亡了，行政也将自然消亡”15.既然行政是指国家行政机关对国家事务进行的组织与管理活动，则具有国家意志性和国家强制性的特征。

2、行政法律关系的不平等性。前苏联行政法学者瓦西林科夫认为，“行政法调整方法是以多数人的意志不平等为前提，一方当事人以自己的意志加于另一方当事人，使另一方的意志服从自己的意志。在国家管理机关和管理对象（企业、事业单位和组织）之间，国家管理机关和公民之间、上级管理机关和下级机关之间的相互关系均属这种情况。在行政法律关系中，一方当事人常常被赋予国家政权权限；它可以作出管理决定，可以对另一方当事人的行动实行国家监督，在法律规定的场合，可以对另一方适用强制措施”.16保加利亚行政法学者斯泰诺夫和安格洛夫指出：“在行政法律关系中的‘权力—服从’关系，或者确切地说，命令关系，仅仅表现为国家机关不依赖另外一方（公民或社会）的同意而作出决定，国家机关直接根据法律的规定行为。”17我国在改革开放前，在行政法领域，占主导地位的是管理论的观点，在行政法的指导思想中，在处理行政机关与行政相对人的关系上，强调命令和服从关系，强调二者的不平等地位，强调行政机关对行政相对人的优越的领导、管理和监督权力。这种思维惯性难以在短期内尽除，仍影响着众多行政法学者的思想认识，如认为行政法律关系的不对等性主要表现在两个方面：一是双方当事人所处的地位不平等。行政机关在行政法律关系中处于主导者、管理者和支配者的地位，而行政相对人在行政法律关系中则处于从属者、被管理者和被支配者的地位；二是行政法律关系中意思表示的不对等性。国家行政机关单方面的意思表示即可引起行政法律关系的产生、变更和消灭，无需征得相对一方当事人的同意。

3、行政行为的单方性与强制性。行政行为在行政法学上是对行政活动的理论概括，是行政法学中极其重要的领域。最早给行政行为下定义的是德国行政法学鼻祖奥托。梅叶尔（OttoMeyer），他认为，行政行为是指行政机关运用公权力，对具体行政事务适用法律、作出决定的单方行为。18奥托。梅叶尔的行政行为是以命令性和强制性为基本特征的。虽然其理论是对十九世纪警察国家行政法的总结，当时行政活动完全以命令和强制为本位，不存在以私法上的对等地位进行管理的模式，但对一些国家的行政法理论和实践产生了较深的影响。我国有行政法学者认为，行政行为是行政主体依法代表国家，基于行政职权单方面所作出的，能直接或间接引起法律效果的行为。“从方式上，行政行为是一种单方行为，而不是双方行为。单方行为意味着，行政行为的成立只取决行政主体的单方意志，不以相对人的意志为转移。”19同时行政行为还具有强制性，行政主体有权以强制手段保障行政行为内容的落实。即行政行为具有单方意志性和强制性的基本特征。“行政行为的单方意志性是行政行为强制性的前提，行政行为的强制性是行政行为单方意志性的结果。”20

此外，由于行政的国家性和行政行为的单方性与强制性，导致行政救济的有限性，即主要限于对国家行政机关的部分强制性违法行为的救济。

法是一定时代精神的反映。二十世纪以来，为了解决各种社会问题，弥补市场机制的缺陷，强调国家干预，形成并强化了国家行政的观念；这种强化，符合行政国家时期，社会事务增多对国家职能扩张的需要，因此，以国家行政观念为指导的行政法学范式，具有时代的合理性。但是，我们不应该将一定时期的实然现象，当成所有时期的应然现象，不能够用观念剪裁现实，而应随时展革新我们的观念，以推动理论研究的发展。

三、公共行政改革对行政法学范式的挑战

（一）公共行政改革

自20世纪70年代开始，世界各国政府共同面临的大环境是必须处理的公共事务进一步增多，但可用的经济资源却日益紧缩。社会公众期待政府提供更多、更好的服务，但相反地公共管理者却往往因为无法获得充足的资源而疲于应付；此外，公共事务的日趋多样化与复杂化也往往使得传统的政府架构、运作流程以及行政人员显得捉襟见肘，无法招架。“政府失灵”使人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的有效性，“人们开始反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担起指派给它的繁重的工作任务”21.国家行政观念被逐渐突破，一场以部分公共管理社会化和放松管制为主要特征的公共行政改革，正以方兴未艾之势席卷全球。无论是发达国家还是发展中国家，都把提高政府效能，促进政府改革看成是提高本国的国际竞争能力，应对经济全球化挑战，推动本民族文明发展，增进社会公共利益的关键问题。在西方，这场公共行政改革运动被看作是一场“重塑政府”（ReinventingGovernment）、“再造公共部门”（ReengineeringthePublicSector）的“新公共管理”（NewPublicManagement）运动。在中国，20世纪70年代末以来，吸收了世界各国政府改革的经验，结合本国国情，适应经济、政治体制改革的需要进行了政府管理模式的转型，提出了以“党政分开”、“政企分开”、“简政放权”等与建立社会主义市场经济体制相适应的改革目标。在这一前提下，全国人民代表大会先后通过了1982年、1988年、1992年、1998年四次政府机构改革方案。几乎每隔

五、六年就进行一次政府改革，一次比一次更为深刻地触动了传统的政府管理模式，推动着政府职能的转变。

公共管理的社会化，是指政府虽然还是专门的公共管理机构，但却不是唯一的机构，在政府之外，也应当有一些准自治的、半自治的和自治的机构去承担部分公共管理的职能。一旦在政府之外出现了准自治的、半自治的和自治的公共管理机构之后，原先由政府承担的公共管理职能中的很大一部分可以由这些机构来承担。因而，政府可以部分地甚至完全地从日常公共管理中解脱出来，专心致力于公共政策的制定及监督执行。同时，由于公共管理的职能被部分地转移给非政府的社会公共组织，就政府自身而言，自然而然地可以达到消肿减肥的目标。就政府与社会的关系而言，政府由于从公共管理的具体事务中解脱出来，因而具有了以一个旁观者的身份审视公共管理质量及效果的机会，不仅自身可以告别官僚主义，而且可以对政府以外社会公共组织的任何官僚主义倾向进行监督和纠正。同样，由于公共管理的职能被转移给非政府组织，政府对公共权力垄断的局面也就被打破，日常公共管理中的公共权力随着这种管理的社会化也被转移给政府以外的社会公共组织，从而避免了政府产生腐败的问题。一旦政府走出腐败的陷阱，那么任何掌握公共权力的非政府组织对公共权力的滥用都不具有制度化的基础，而且纠正起来也比较容易。公共管理的社会化意味着政府的非管理化。因为，当政府的公共管理职能转让给社会之后，政府的基本职能就在于公共政策的制定和监督执行。尽管这一点还只是新公共管理中所包含的趋势，但它却预示着行政模式的变革，是政府职能定位的根本性转变。22

放松管制（deregulation）代表着现代政府管制的发展趋势，是指政府削弱或取消某些对经济和社会管制的政策或过程。放松管制的意义大致限于：第一，就范围而言，国家和政府缩小其管制界域，尽可能从社会可以自行更为有效管理的地带解脱出来；第二，就性能而言，国家和政府对其管理的对象采取多种不同的方式（如政府指导和契约），并更多地允许被管理的利益相关者参与政府决策（如通过听证程序），从而弱化传统管制的“权力-命令”色彩。23放松管制主要涉及到经济领域，但也正在波及其他社会领域。放松管制意味着政府强制性行政权的“惊人的退却”，旨在弱化强制行政，引入竞争机制，避免管制失灵，增进社会效益。放松管制是与行政权发展演变规律相谋合的，行政权总的演变趋势是弱化强制。行政权的演变是对经济与社会发展的一种回应。由于人们认识与改造世界的能力越来越强，市场经济体制越来越完善，各种市场经济体制出现了部分融合的趋势，尤其是经济全球化和世界经济一体化，使得市场机制配置社会资源的必要性与可行性变得越来越突出，市场机制本身也越来越成熟，市场机制配置社会资源的“市场份额”也就越来越大。与之相对应的是，政府管制的“市场份额”就越来越小，强制性行政权应从不该干预、干预不好的领域渐次退出。24

随着公共管理的社会化和放松管制等的深入进行，在行政领域出现下列现象：

1、权力中心主义向服务中心主义转变。在行政国家，国家行政是建立在集权的主线上的，强调权力中心主义，尽管行政权在整个政治制度中就其所受的制约而言有着民主和参与的内涵，但就行政权自身而言，一直表现为一种集权，权力在官僚体系的金字塔中被自下而上地集中起来，上层发号施令，下级依令而行，整个管理体系的运行，就是行政权力的运行，权力是中心，行政行为在多大程度上具有有效性，取决于支持这种行为的权力的大小。所以，人们最容易感受到的是，在国家行政中存在着权力拜物教。公共行政改革表现出一种破除权力拜物教的趋势，使人们把视线从关注权力和权力的运行转向关注管理的效果上来，实行服务中心主义，强调顾客导向。20世纪70年代以来，西方行政改革的启示之一就是如何以公众为对象，引入竞争机制，以企业的精神重塑政府，提高政府的能力与效率，使公众获取更多高质量的服务。打破传统管理理论的思维模式，不是从管理主体的角度考虑如何管制被管理者，而是站在社会与民众的立场，要求公共行政的主体，特别是政府如何为公众服务，这是公共行政发展中具有里程碑性的特征。顾客导向已成为公共行政改革最流行的语言。例如，美国副总统高尔在1993年国家绩效评价的报告中宣称：政府要服务的是我们的顾客。加拿大要求所有的政府机构书面报告各机关的目标，这些目标必须是支援咨询式的管理方法，并结合服务导向的组织目标。在英国，撒切尔政府时期曾轮廓性地提出公众是顾客，政府为顾客服务的原则，90年代的梅杰政府则进一步提出“顾客中心论”的观点，要求抛弃墨守成规的观念，不断改进服务方法，提高服务质量和服务质量和服务水平，并号称要与顾客一起来改变官僚系统的文化。在葡萄牙，“公民第一”已经成为促进和指导公共行政改革的口号。

2、非政府的社会公共组织25的出现。所谓非政府的社会公共组织，是指政府组织以外的进行自主管理和服务的非营利性的社会公益组织。它们致力于国家正式机制以外的公共目标。其活动范围，介于以政府为代表的公域和以个人自由为标志的私域之间，被称之为第三域的范围。20世纪70年代以来，在英美国家，非政府的社会公共组织在参与公共事物的治理和公共服务等方面的作用日渐突出，成为实现公共利益不可或缺的力量26.在我国也出现了众多的社会中介组织，它们当中的某些已在行使着对社会公共事务的管理权。非政府的社会公共组织的出现，使原先那种政府与社会的直接联系和两极互动转化为通过政府以外的社会公共组织联系在一起，政府与社会的互动关系在政府以外的公共组织的缓冲作用下运行。非政府的社会公共组织成为协调政府与社会关系的平衡器。

3、非强制性行政方式的广泛使用。因政府放松管制，强制性行政权的“惊人的退却”，一些权力色彩较淡和强制功能较弱为的新的行政方式便应运而生，越来越成为公共事务管理的主流方式而被人们广泛采用。如行政指导这种新的基于行政相对方同意或协作而发生作用的非强制性的行政活动方式，被广泛运用于各个行政领域，成为“现代政府的中心施政手段之一”27.行政指导以其柔和的、富含民主的色彩，既体现了政府行为之目的性，又兼顾市场经济之自由性，是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预失败双重缺陷的一种补救方法。28再如行政合同这种弹性、柔和的契约管理方式也有着广阔的生存空间，它能更好地调动相对人参与行政管理的积极性，较大程度地代表了平等、独立、民主、责任、宽容的人文精神，有助于减少摩擦，降低行政成本，增进社会效益。日本学者盐野宏指出，“实体法上区别公法和私法是没有多大意义的”，行政机关在调整公共事务管理的法律适用和救济方面，不是机械地适用公法的规定，而是根据问题定向，采用“提示问题式的概念”，以平等、比例、公正为原则适用公法或私法实现公共利益。29日本和我国台湾地区的学者形象地将这种现象称之为“公法向私法的逃遁”。

（二）行政法学范式的困境

公共行政领域这场广泛深入的改革运动，不能不影响到行政法制度建设和行政法学研究。但国家行政范式决定的研究视角和分析方法，又显出了现有行政法学研究上的缺陷：

基于国家行政的观念，人们往往把社会公共事务管理权的国家独占性和行政行为的强制性和单方性作为行政法学的基本研究内容。这就对公共行政改革中新出现的问题显得有些束手无策。但新的问题之所以成为“问题”恰恰是因为它们不能从旧的角度在旧的范式中得到合理的解释-正是在这个意义上，这些问题构成旧范式下的“反常问题”。

1、非政府的社会公共组织的出现及其行政法主体地位问题。随着公共管理的社会化，导致非政府的社会公共组织的产生。非政府的社会公共组织的出现，有助于补救市场失灵和政府失败的双重缺陷，有助于提高公共事务的管理效率和公共服务的能力。但是，由于受国家行政范式的决定性影响，在行政法理论研究中，非政府的社会公共组织在行政组织法中却处于十分尴尬的地位，因为它们突破了社会公共事务管理权专属于国家的这一国家行政观念的预设，其存在虽有合理性的一面，但其地位及权力来源的合法性基础仍相当缺乏。在国家行政的观念的支配下，人们认为行政的主体主要是国家行政机关，在极少数情况下为法律、法规授权的组织。非政府的社会公共组织出现后，行政法学者们尽可能将其向法律、法规授权的组织靠拢，看其管理活动有没有法律、法规的授权，看其能不能成为国家行政的主体，从而将其纳入到行政法的研究范围中来。但问题是，有的非政府的社会公共组织并没有得到法律、法规的明确授权，事实上又在从事着社会公共事务的管理活动，且随着公共行政改革的深入进行，这类组织在数量上会越来越多，管理的范围会越来越大，那么在行政法上对其又该如何进行定位呢？

2、行政指导、行政合同等非强制性的行政方式在行政法上的定位问题。行政指导、行政合同等权力色彩较弱的行政活动方式出现以后，在实践中已发挥了一定的作用，但它们却始终在行政法学研究的边缘徘徊，而没有步入行政法学研究的中心地带。因为，按传统的行政法理论结构关于行政法律关系和行政行为性质的界定，对行政指导、行政合同等行为难以解释：行政行为具有强制性和单方性，而行政指导与行政合同与此不符；行政行为的实施必须有明确的法律依据，法无明文规定不得为之，并有相应的救济机制，而行政指导与行政合同在这方面似乎显得先天不足；等等。行政法学界对行政指导与行政合同存有不同认识：有的教科书中采取回避态度，干脆不研究行政指导与行政合同问题，有的是把它们作为行政相关行为来研究，有的是把行政指导作为准行政行为或事实行为来看待。总之，行政指导与行政合同在行政法学中还没有找到一个合适的位置。正如有的学者所指出的，即使勉强拉入现在的理论框架之中，也既“不全面又不顺畅”30.

此外，由于非政府的社会公共组织的出现，以及行政方式上的变化，势必导致行政法法律关系的复杂化和多样化，行政救济途径广泛性和救济范围的扩大化，这些都会对传统的较为单一的行政法律关系和有限的救济范围提出挑战。

四、行政法学范式的转变

科学本质上是解决问题的活动和根据问题定向的活动。科学进步的标志之一是把反常问题和未解决问题转变为已解决的问题。31由于存在上述“反常问题”，意味着理论范式本身产生了危机，考虑新的范式的设计就有必要了。我们在思考行政法对新的行政现象如何规范时，必须突破传统的框架，进行范式的转变。

（一）观念上的更新-从国家行政的观念转变为公共行政的观念

世界著名管理大师杜拉克提出：“当前社会不是一场技术，也不是软件、速度的革命，而是一场观念上的革命”.32因此，回应发展变化的现实，推动行政法学研究的发展，首先面临的便是观念上的革新。以国家行政观念为基础的主流行政法学范式的困境，源于全能政府的理念，主张管理社会公共事务的最优选择，是由政府直接运用行政权进行全权管理，政府可以采用各种强制手段实现管理目标，其结果造成政府规模大，事务杂，成本高，效能低；公共行政理念则转变为：管理社会公共事务的最优选择，是多主体参与，合理的配置国家与社会之间公共事务管理范围，并尽可能采用权力色彩较弱的行政方式，以实现公共利益最大化。因社会公共事务的管理权在国家与社会之间进行新的分配，促使政府职能优化，并达到消肿减肥的目的，最后促成一个有限且有效的政府的形成。国家行政观念向公共行政观念的转变，对于行政法学研究而言，最重要的不是获得若干现成的教条或答案，而是以实现公共利益为目的、以问题定向的态度。因为，直到目前为止，公共行政仍被学者们称之为“学科探索过程中的一个主题”，在此领域内没有居支配地位的单一分析模式。它更多地呈现为，以改进国家行政观念而进行的，对公共事务管理主体和管理方式变革而展开的具体制度探索。它比较明朗的一面是其批判性的一面，即变革国家行政观念。它比较不明朗的一面，则是其建设性的一面。总之，虽然公共行政改革尝试对公共事务的管理主体和管理方式予以改革创新，但它并不是一套已经定型了的完整制度设计。近年来世界各国出现的一些突破原有国家行政观念的现象，如行政组织私法化、行政行为之非制式化、行政任务民营化、行政法关系的多面化等等33.研究这些问题时，应基于范式转型的角度，以解决问题为导向，以增进公共利益，提高人民福祉为目的。这种研究方法，能够使我们摆脱理论范式带给我们的局限，避免围绕一些假问题而展开的无意义的争论。

（二）行政主体与相对人中心地位的置换-由以行政主体为中心变为以相对人为中心

在国家行政观念的支配下，强调的是秩序，实行的是以行政主体为中心的权力体制和运行机制。在行政法律关系中，行政主体处于主导者和支配者的地位，管理者往往以自我为中心，认为相对人作为被管理者是从属于管理者的，管理者可以强制被管理者服从其管理意志，既使在最理想的管理状态下，也是被管理者对管理者意志的迎合。一般情况下，双方互不信任，在行为关系上的理念是强制与对抗，这势必导致行政的低效率和维持秩序的高成本。在公共行政观念支配下，强调服务本位，实行顾客导向，在行政法律关系中，行政主体与行政相对人的地位真正趋于平等，在行为关系上的理念是服务与合作，即行政主体与行政相对人的关系是一种服务与合作的关系，行政主体的行政活动是其在相对人的参与下所为的一种服务行为，把需要服务的相对人视为行政主体的顾客，通过调查，倾听顾客的意见，建立明确的服务标准，向顾客作出承诺以及赋予顾客选择“卖主”的权利，把改进服务质量作为不懈的追求，使相对人能最便捷最容易地得到行政主体提供的服务，而相对人对服务的满意度又是评价服务质量的基本标准。这样一来，就必然会把相对人放在公共行政的中心，行政行为就必须反过来迎合相对人的要求和意志，以相对人的需求为中心，以公共利益为中心，相对人的需求的满足和公共利益的实现是政府最高的价值选择，是政府行为的核心规范标杆。34通过行政主体与行政相对方之间的相互信任，真诚合作，充分调动双方的积极性和创造性，以实现公益与私益的最大化。

（三）行政主体的多元化-国家行政主体与社会行政主体并存

公共行政的主体，不仅包括国家行政机关，还包括非政府的社会公共组织。公共管理和公共服务，不再简单地由政府全部包揽，应以能够最优地实现公共目标为标准，确定公共管理和公共服务的主体，非营利组织、社会团体等非政府组织，只要有利于公共目标的实现，都可以通过法定渠道进入公共事务管理领域。公共权力随着公共管理的社会化而社会化，众多的非政府组织都将成为公共权力的执掌者。因为，在现代社会，政府并不是唯一的“公共体”，“公共产品”除了可由政府提供外，还可以由其他公共体-非政府组织提供。由非政府组织行使公共权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、低效率、滥用权力等。因为非政府的社会公共组织更贴近公众，公众可以更直接地参与其运作和更直接对之进行监督。3520世纪70年代以来，西方国家纷纷对行政权重新估价，放松政府管制而加大市场调节的力度。政府也将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，或者引入市场机制到公共领域适用。于是，国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用便构成了维护、分配和发展公共利益的多元力量结构。36正如美国学者奥斯特罗姆所言：“公共行政的中心问题被看作是提供公共利益和服务时，除了扩充和完善官僚机构外，其他的组织形式也许可以提供所有这些功能”37.这种思路有助于其他的组织形式介入行政，可以使我们对于公共事务的解决有了更多的选择，可以较好地实现公共利益。

既然非政府的社会公共组织在逐渐承担着大量的社会公共事务的管理职能，行政法上有下列问题需要解决：一是行政法研究非政府的社会公共组织的理论根据。既然行政法是关于公共行政的法，而不仅仅是关于国家行政的法，非政府的社会公共组织虽然不属于国家行政的主体，但属于社会公共行政的主体；其进行的社会公共事务的管理活动，虽然不属于国家行政的范畴，但属于公共行政的范畴。因此，非政府的社会公共组织自然应该成为行政法研究的正常课题，而不应是行政法的反常问题。我们不应还戴上国家行政这副眼镜来看非政府的公共组织是不是国家行政的主体，其管理活动有没有法律、法规的授权，并就其是否是行政法的调整对象，行政法学该不该对其进行研究而作不休的争论。二是政府与非政府的公共组织在管理社会公共事务职能上的分工。实践已经证明，政府承担的不少公共管理职能，由非政府的公共组织来承担，这不仅是可能而且是可行的，后者不一定比前者差，从某种意义上讲社会效果会更好。但非政府的公共组织的出现，并不意味着政府不再重要，政府还权于社会有一个渐进的过程，目前来讲，政府虽已不是公共行政的唯一主体，但它仍是公共行政的核心主体。在管理公共事务的职能分工上，一般地说，宏观方面的管理职能或全局性的关键事务的管理，更多地应由政府来承担，特别是国防、外交、法律、重大法规、规章与政策的制定，只能由政府完成。微观方面的管理事务，政府可以承担一部分，但更多地应该交给社会上的公共事务管理组织来做。愈是接近基层方面的公共事务，愈有可能让相关的非政府的社会公共组织来完成。也就是说，大量具体事务的管理应交给非政府的社会公共组织去做，政府应逐渐从日常的繁杂事务的管理中解脱出来，政府是“掌舵者”，而不是“划浆者”38，其职能应真正转移到制定政策、宏观调控、信息引导、组织协调、提供服务和监督检查上来。三是非政府的社会公共组织与其管理、服务对象之间形成的法律关系及对其行为的规范与救济问题。非政府的社会公共组织的产生与存在，导致行政法律关系的多样化，即既有政府与非政府的社会公共组织之间形成的法律关系，还有非政府的社会公共组织与一定范围内的管理、服务对象之间形成的法律关系，在这些法律关系中，各主体的权利、义务问题，非政府的社会公共组织行为的规范化问题，非政府的社会公共组织与政府及其与管理、服务对象之间纠纷的救济机制问题，都将是行政法学应关注并深入研究的问题。

（四）行政方式的多样化-强制性行政与非强制性行政并举

“行政并不仅是行政行为和行政强制执行，而是使用各种各样的手段来实现其目的。行政，除从前范围内的公法上的方法以外，也使用所谓私法上的手段进行活动。在现实行政中，除此之外，还存在裁量基准、行政指导、行政计划、行政调查等各种行为和制度。”39.既然现代行政的目是为了提供优质的服务和便捷地实现公共利益，那么，基于民主、公开、平等、自愿原则基础上的非强制性行为方式，应得到倡导和推广。我们不应固守行政行为强制性和单方性的特点，否认非强制性行政行为存在的合理性，并将其拒之门外。强制性与单方性并非是行政行为不变的属性，公益性和服务性才是行政行为固有的本质。为了增进公共利益，提高服务质量，强制性行故行为与非强制性行政行为均有其生存的空间，并应得到合适的利用。且随着经济和社会的发展，强制性行政权从经济和社会生活各个领域的渐次退却，强制性行政行为的适用空间会逐步缩小，而非强制性行政行为的广泛运用将成为社会发展的主流，传统的“命令与服从”的行政模式已不能适应社会发展的客观实际需要。因为强制行政并不是万能的，常常会因相对人的有形或无形的抵制而大大降低其功效。错综复杂的社会关系并不都需要运用强制性的行政手段来实现行政目标，还需要大量运用一些权力色彩较弱的行政手段，促使相对人积极参与，主动服从与协助，以降低行政成本，顺利实现行政管理的目标。非强制性行政行为等不应再是行政法学研究的“附属品”，而应成为行政法学研究的“盘中餐”，即行政法学不仅应该研究强制性行政行为，而且应该广泛深入地研究非强制性行政行为。因行政法学界对非强制性行政行为的认识存有先天不足，理论研究匮乏，制度建设滞后，导致在实践中对行政指导、行政合同等非强制性手段的运用经常变型走样，不良症状频频出现，有些管理者用非强制性手段之名行命令与强制之实，恣意侵害相对人的合法权益，又因对非强制性行政行为的监督救济机制不健全，相对人受损害的合法权益不能得到有效补救，导致相对人对非强制性行政行为既充满希望又饱含恐惧。笔者认为，就非强制性行政行为而言，重点应解决三个问题：一是非强制性行政行为的合法性问题。按照传统的范式，行政行为具有强制性和单方性的特征，其实施必须有明确的法律依据，法无明文规定不得为之，即坚持“无法律即无行政”的原则。而非强制性行政行为的实施在众多情况下是没有明确的法律依据的，这就与传统的范式存在冲突，导致有人对非强制性行政行为的合法性提出了质疑，甚至认为其大量实施会危及到行政法治。对此，我国已有学者提出了解决这一问题的思路，认为“现代行政可以分为两类，一类对相对方的权利义务产生直接影响，如行政命令、行政处罚、行政强制措施等；另一类对相对方的权利义务不产生直接影响，如行政规划、行政指导、行政咨询、行政建议、行政政策等.前一类行政称之为‘消极行政’，后一类行政称之为‘积极行政’.依法行政对消极行政的要求是‘没有法律规范就没有行政’，即受法律严格制约；依法行政对积极行政的要求是‘法无明文禁止，即可作为’，当然，积极行政也应符合法定的权限和程序要求，不得同宪法、法律相抵触。”40在此思路的启发下，我们可以认为，要求所有的非强性行政行为都必须有明确的法律依据是不现实的，这样只会大大缩小这类新型管理手段的适用空间，难于充分发挥其在促进社会发展中的作用。因为“法律永远落后于行政”，41“生活永远走在制度的前面”，立法投入再多仍难免存在疏漏和滞后现象，现实生活中总会存在缺少具体法律规范予以调整的“法律空域”.并且“如果一切行政活动都需要有法律的依据，则法律将泛滥成灾，以致国会的机能麻痹瘫痪。”42即使在没有明确的法律依据的情况下，行政机关也要积极为社会公众服务，多为相对人提供指导和帮助，这是由现代政府的服务职责所决定的。但我们也不能因此就认为非强制性行政行为的实施可以不需要任何法律依据，政府也不能凭自己的感情冲动而随意为之，以至出现好心办坏事的结果。可行的方案是，凡强制性行政行为的实施都应有行为法上的依据，没有行为法上的依据，不得使相对人承担义务，不得限制与剥夺相对人的权利；而非强制性行政行为多数情况下是没有行为法上的依据的，但必须有组织法上的依据，要符合宪法、组

织法所规定的权限范围，要遵循法的原则和精神，并不得与宪法、法律相抵触。43二是非强制性行政行为实施时的公开与参与问题。非强制性行政行为的实施也要增强其透明度，将有关的信息与资料公之于众，以便公众充分了解情况并对自己行为进行理性选择，在公开基础上，实施非强制性行政行为的主体还应通过审议会、听证会等方式吸纳公众参与到行为的实施中来，以最大限度地取得公众的支持与认同。因此，实行公开与参与制度，有助于保证非强制性行政行为实施的科学性与公正性，并能保障其实施收到良好的社会效果。三是对非强制性行政行为的救济问题。非强制性行政行为的正常有效实施，是建立在公众对政府的信赖和政府对公众承诺的基础上的，政府要严守信赖保护、平等对待、诚实守信、禁止反言、权力不得滥用等原则，如果违背这些原则，侵犯相对人的合法权益，政府应该承担法律责任，相对人应该获得相应的救济，这是法治行政的基本要求。因此，尽快建立和逐步完善对非强制性行政行为的救济制度，包括行政复议、行政诉讼与行政赔偿制度等，这对于切实发挥非强制性行政行为的良性作用，减少其负面影响，促使相对人对非强制性行政行为的主动参与和积极配合，促进非强制性行政行为在更广阔的空间内运用将会取到有力的保障作用。

结束语

总之，自20世纪70年代末以来，世界各国的政府陆续开始了治道变革的进程。从大的方面来说，这一变革包括政府职能的市场化、政府行为的法治化、政府决策的民主化、政府权力的多中心化。世界各国的变革进程在时间日程上有先有后，但其大致趋势基本相同，相互影响的力度也在日益加大。对于中国来说，自1978年末以来，政府治道变革的进程也是惊人的，在国有企业改革、政府机构改革、公共事务市场化管理、依法治国的举措、政府决策听证会制度等方取得了一定的进展，中国政府的权力已经开始从单中心的政府走向多中心的自主治理。44随着我国经济体制改革的深入进行与市场机制的不断完善，以及经济的全球化，这双重动力将推动着我国行政改革步步深入，公共行政主体的多元化、行政方式的多样化、政府服务本位观念的确立、公民参与意识的增强，将会使国家与社会、政府与公民在一个更广阔的图景中实现互动与平衡。公共行政的变革将会为行政法的发展提供契机，本文只是从较肤浅层面探讨了公共行政改革与行政法学范式转变的几个基本问题。但回应发展变化的社会现实，对行政法的调整范围、行政主体理论、行政法律关系理论、行政行为理论、行政救济理论等进行新的反思和深入研究，将是行政法学界面临的任务。