权力清单的行政法论文范文

一、权力清单行政法构造的范畴

任何权力的行使都存在于一定的关系之中:“可以获得他人服从之事实上的可能性，谓之权力。”［3］(P391)因为权力本身就发生在不同主体的关系形式之中，行政权也不例外，也是在与其他主体发生关系的过程中呈现出来的。所以我们用行政法构造权力清单就是要梳理行政系统与其他主体在行政权运作中的相关关系:一则，权力清单要处理行政主体与行政相对人之间的关系。这是权力清单所反映的实质内容，即行政主体对行政相对人能够发生什么样的作用，行政相对人能够对行政主体的权力行使起到什么样的作用等，都是权力清单应当予以体现的。当然，行政主体与行政相对人之间的关系是与行政执法过程和行政行为有机地联系在一起的，如何从技术上用权力清单将这一对范畴的关系清理出来，是一个十分关键的问题，也是一个不能回避的问题。二则，权力清单要处理行政主体与其他国家机关的关系问题。最为主要的是行政主体与国家权力机关间的关系。我们知道，行政主体的有些职权是法定的，有些职权是由国家权力机关授予的，或者国家权力机关通过委托关系而赋予的，这些复杂的行政权取得的形式都与行政法治精神有着密切联系，权力清单必须将行政主体从权力机关取得权力的诸种方式梳理出来。当然，也包括行政主体与审判机关和检察机关的关系形式，这些关系同样是我们在构造权力清单时应当予以谨慎对待的。三则，权力清单要处理行政主体之间的关系问题。行政权存在于行政系统之中，而行政系统既有纵向上的层级划分，也有横向上的职能划分。这种层级划分和职能划分必然涉及行政权的分配方式，必然涉及权力清单如何清理不同形态的行政权内容。我国在2002年就在城市管理领域对相关职能权力进行了整合，把原来由多部门进行管理的城市行政管理职权整合在了一个行政部门之下，像这样的行政管理现象在我国普遍存在，这是在涉及行政权力的过程中必须予以处理的问题。一旦处理不当，便会对行政权力清单起到负面作用。四则，权力清单要处理行政主体与其他社会主体的关系问题。行政主体在行政执法中除了与行政相对人发生直接关系之外，还要与其他社会主体发生间接关系，而且在有些情况下，这样的间接关系并没有发生在行政权的具体处理中，而是已经涉及行政主体与其他社会主体的关系。正因为如此，我国学界近年来将探讨行政权行使过程中涉及的利益作为了一个热点问题，这便导致公共利益、公众利益、国家利益、社会利益，乃至于行政利益等成了行政法研究中的几个热点词汇。这都表明权力清单仅仅涉及行政主体与行政相对人的关系还是远远不够的。如何在权力清单中将行政主体与其他社会主体间的关系理清楚便是不能回避的问题。上列这些都是法哲学范畴的问题，它们作为公法制度的理论基础或者现实基础必然要反映在行政法治中。权力清单的内容构造便不能够与上列问题予以割裂，或者说上列问题从深层次上决定着权力清单的范畴。那么，一旦到了权力清单的形式内容中，我们便可以说权力清单的行政法构造应当包括下列范畴。

第一，厘清行政权的职能权限。行政权有综合权限和职能权限的划分，所谓综合权限就是指一个行政系统所行使的行政职权具有综合性，例如我国各级人民政府所行使的行政职权。就大多数行政权力而论则是由行政系统的职能部门来行使的，这便形成了行政上的职能权限。对于综合权限而论，通常具有综合性，这种综合性行政组织法并不刻意地做出具体规定，而是通过概括规定的方式让管理机关在管理过程中具有灵活性。与之相比，职能权限则是另一种情形，它是在行政系统内部严格分工的情况下所形成的职权。我国有数十个职能部门的划分，每一个职能部门都有自己特有的职能权限，应当指出的是这些职能权限的划分都具有相对性，也就是说在一个行政权的具体行使中，职能权限有时候与其他相邻权限交织在一起，甚至有界限上的模糊性。例如食品管理和药品管理就存在职能上的相对性，又如环境管理中就有诸多职能权限交织的问题。这种职能上的相对性在行政法治实践中很容易导致权力行使中两种不利情况的发生:一是行政越权，就是此一主体超越权限行使彼一主体的权力;二是行政推诿，就是一个权力本该由一个机关行使而发生了两个行政机关推诿的情形。这两种情形对我国行政权的行使所带来的负面效应是非常明显的，因此作为权力清单而论就应当将每一个职能部门的职能权限予以厘清，在一个清单中将一个职能部门的权限予以集中，而且禁止其他部门行使该权力。可以说，职能权限的厘清是权力清单内容构造的核心内容。

第二，厘清行政权的地域权限。从理论上讲，行政权的地域权限应当是非常清楚的，因为我国行政系统在权限的地域划分上还是比较明确的。例如我国有省与省之间、市与市之间、县与县之间、乡与乡之间的地域划分等，这些划分目前仅是一个区域划分问题，似乎还没有一个行政法典对不同地域的权限做出严格规定。但是从我国行政权行使的实践来看，不同行政区域管理本区域范围内的行政事项似乎是明确的。也就是说总体上区域权限的争议不存在太大问题。然而，在行政执法实践中，一个行政行为的做出却往往有着复杂的地域关系要素。正因为如此，我国行政处罚法就对地域管辖作了规定，学界也提出了行政违法发生地、行政违法实施地、行政违法结果地等相关概念，这些概念均表明地域上的权限划分同样非常重要，那么，权力清单便应当对于行政执法中不同的地域管辖、权力行使中的不同地域状况做出严格规定，仅仅通过行政区划的相关内容来区分地域管辖，来区分行政权的地域界限似乎是不够完善和严谨的。当然，行政地域权限的厘清放在行政执法中进行控制是一个较难的问题，通过权力清单如何进行具体规范，还需要我国在行政执法实践中作进一步探索。

第三，厘清行政权的层级权限。我国的行政体制是一个大系统，而且由于我国是实行单一制的国家，因此行政权的层级划分就显得非常重要。我国宪法将行政层级分为中央、省、市、县、乡等若干级别，这样的划分使我国行政机构体系呈现出一个金字塔式的结构。显然，这种结构性不同层级的权力划分是一个难题，例如国务院和省政府究竟怎样区分职权，国务院能不能够直接行使省政府的权力，国务院能不能直接行使县政府的权力等等都是有争议的问题。我国学界就有人提出，国务院与省以下地方行政机关是包容关系，就是说国务院有权行使这些机构的权力。当然也有人认为上下级行政机关之间是一种法律关系，应当通过行政法规范予以连结，它们都具有独立的法律主体资格，作为一种法律主体每一层级的行政机关都有其独立的职能权限，并且该职能权限具有排他性。笔者认为，后一种观点是有道理的，是相对科学的。如果在我国认可这种观点具有科学性以后，那么不同层级行政机关权限的列举规定就成了权力清单的内容之一。我国宪法和政府组织法在不同层级行政权行使的规定中是相对概括的，目前的规定并没有把不同层级行政机关的权限梳理出来，所以通过权力清单厘清层级权限是其另一范畴。

第四，厘清行政权的事态权限。权力清单的本质在于让行政系统或者行政主体所行使的权力能够清清楚楚、明明白白，因此权力清单如果要达到比较高的境界，就必须对行政主体所管理的具体事项做出规定，所面对的具体行政事态做出规定，并能够让任何一次权力行使都能够与具体的行政事态相对应。我们注意到，我国行政权在法律典则中所体现出来的状况与行政事态的对应性是相对较差的，绝大多数行政主体究竟对哪些事态行使行政权力，我们并没有一个清单。当然，有些部门法关于行政权与行政事态的对应关系作了比较好的规定，这主要体现在一些部门行政法中，例如《治安管理处罚法》就对治安违法的行为作了列举规定，尤其在分则部分将治安违法作了类型化的处理，对每一个类型又进行了较为详细的列举。治安管理机关在治安管理中就有了特定的对应事态，只能在该事态发生时进行权力行使。《道路交通安全法》关于交通管理职权的规定，《土地管理法》对土地管理的规定，都反映了这种职权与事态的对应。正如上述，我国目前典则体系中有关这样的对应性实在太少，这应当是权力清单所要解决的一个难题，而且可以说随着社会的发展，行政机关所面临的行政事态也处在不断的发展和变化之中，这进一步为权力清单在此方面的内容构造增加了难度。

第五，厘清行政权的幅度权限。行政权的行使分成羁束的状况与自由裁量的状况两种情形。前者是指行政权在行使中没有上限和下限的选择，只有一个标准答案，行政机关必须严格地按照法律所规定的标准答案去行使职权。这种羁束的权力行使在行政法中究竟占有多少比重，我们不得而知。张家洋先生则将羁束行为与裁量行为的逻辑关系作了这样的阐释:“在法治行政的原则下，行政机关行使职权执行事务，原应以法规为依据，未可擅自决定处理。惟现代国家所讲求的法治行政原则，在观念上已有所转变，即注重权利法治，且就世纪情形而言，行政事务内容广泛复杂，客观情势有变动不居;而行政法规数量究属有限，内容亦未能完备，对各种不同情事，殊难规范无遗。因之，行政机关执行事务，在适用法规之余，仍有藉自身合理判断作成决定的需要。基于此种需要，则国家法令应就各种行政机关职权范围内，赋予适当程度的裁量权，以补充法规内容的不足，增加法规的适应性，使行政机关得以权利执行事务，决定轻重缓急，提高行政效率。”［4］(P585－586)后者则是指法律对行政权的行使规定了上限和下限，在这个上限和下限之中，行政主体有权进行选择，有权根据实际情况进行裁量。但是对于这种裁量的行政执法或者权力行使，行政法典则常常规定了上限和下限，既不存在无穷大的问题，也不存在无穷小的问题。应当说，行政法对上限和下限的规定无论其幅度多大都是符合权力清单之要求的。但应指出，根据行政权相对恒定的定律，如果立法机关在对行政权的幅度进行规定时做得细一些，行政机关行使的权力就要小一些;反之，若立法机关对行政权的规定中表述相对宽泛一些，行政机关所行使的权限则要大一些。

近年来随着我国行政法治的不断推进，人们通过自由裁量基准的制度尽可能压缩行政机关自由裁量的空间和余地，以此减少和降低行政权行使的风险。笔者要强调的是，在我国行政法治实践中相当一部分由行政机关进行裁量的权力，立法机关要么没有规定上限和下限，要么规定了上限而没有规定下限，要么仅仅规定了下限而没有规定上限等。在这三种情况中作为裁量性的权力实质上是没有幅度的，没有幅度的权力是导致行政权滥用的主要原因。因此，在我国行政法治实践中这种情形即便不一定是主流，也应当引起高度重视。我们应当通过列举上限和下限的方式使行政权行使的幅度尽可能压缩，包括时间上的幅度、包括行政机关所选择手段上的幅度、包括行政相对人承受能力的幅度等等，都应当作出严格规定。

二、权力清单行政法构造的方式

目前我国权力清单的行政法构造是由行政系统内部通过行政文件的方式进行的，这种构造方式是有很大缺陷的。因为它将权力清单作为一个事实行为来看待，将权力清单作为一个内部行为来看待，将权力清单作为一个政策导向来看待。事实上，权力清单是具有严格的行政法属性的，而它发生作用也是反映内部和外部关系的，不仅仅反映行政系统内部诸关系。更应当强调的是，权力清单不应当与行政政策相等同，如果仅仅将其处理成一种权宜之计，就会大大降低权力清单在行政法治中的价值。因此，笔者认为，权力清单必须和我国行政法治的完善紧密结合起来，从法律形式上看，权力清单的构造应当有下列路径:一是修改行政组织法。我国的行政组织法主要有《国务院组织法》和《地方各级人民政府组织法》，这两个组织法分别对国务院的权力和地方各级政府的权力作了规定，从行文方式上看，这些规定都是以列举方式进行的，似乎具有权力清单的性质。但这样的列举还不能与权力清单所要求的境界相等同。因此，如果要提高权力清单的地位，就应当修改政府组织法，除了修改《国务院组织法》和《地方各级人民政府组织法》之外，还要对每个职能部门的相关组织规则进行修改。通过这样的修改，将行政系统中的综合权限和职能权限都予以厘清，使其具有权力清单的效果。当然，对于我国行政法治而论，此一途径在较短的时间内还是难以完成的，但从提升行政法治的质量和强调权力清单的重要性的角度来看，修改组织法是构筑权力清单所有方式中最为重要的。二是对相关部门行政管理法进行修正。行政权在行使中都与一定的行政执法联系在一起，而行政执法的具体依据主要是部门行政管理法。事实上，行政机关对许可权、处罚权、强制权等权力的行使都必须依据部门行政管理法的规定，如行政主体要作出食品卫生方面的行政处罚就必须依据有关食品卫生的部门行政法，行政主体要对环境违法行为进行处罚就必须依据环境部门行政管理法。由此可见，部门行政管理法所规定的部门行政权力都是具体的，那么要建立权力清单便可以针对每一个部门管理将该领域的权力以清单的方式列举出来。此一路径对于权力的职能部门来讲是有很大难度的，因为我国部门行政管理法的法典分布的范围和领域的确十分复杂。三是制定专门法典，列举相应的权力清单。这样的专门法典也有多种可以选择的模式，例如一个行政区域可以制定一个专门的权力清单，一个职能部门可以制定一个专门的权力清单，一个层级政府机关可以制定一个专门的权力清单，甚至一个行政机关也可以制定一个专门的权力清单等等，它可以作为一个路径供我们选择。我们注意到，在我国目前的权力清单构造中都以此种方式为主，这是我们从行政法典则的角度对权力清单行政法构造的方式所作的分析。若从深层观察，权力清单的行政法构造是一个具有强烈技术色彩的问题，包含丰富的法律内容，这都使得权力清单行政法构造的方式并不那么简单。笔者试对权力清单行政法构造方式中的深层问题作下列进一步的揭示。

第一，通过实体规则和程序规则的权力构造。行政权力一旦处于运行状态就是实体性和程序性的统一，即是说，我们如果把权力清单当成一个静态的东西来看，权力清单中的权力内容就具有强烈的实体性，因为这些权力都能够为行政相对人设定义务，都能够对行政相对人实体上的物质和精神利益造成影响，所以权力清单中的权力无论如何都具有实体上的属性。然而，任何行政权力无论其怎样发生实体上的作用，都必须有一定的主体、一定的方式、一定的顺序、一定的期限、一定的后果等形式上的要素，这种形式要素实质上是行政权运作的程序内容。当我们从字面上来讨论权力清单时无疑是基于实体而论之的，但当权力清单中的权力付诸实施时，它又是程序性的。这就说明权力清单的行政法构造既不纯粹是实体问题，也不纯粹是程序问题，而是实体和程序的统一。作为权力清单的制定者，必须下意识将实体规则与程序规则予以统一，使权力清单中的内容既具有实体上的权利和义务，又具有权力行使过程中的程序规则，这也是权力清单科学性的必然要求。

第二，通过行政法典则和行政命令的权力构造。权力清单在构造过程中可以有两个路径选择:一个路径选择是目前诸多地方所普遍为之的，就是将其作为行政系统的内部问题;第二个路径选择是将权力清单作为行政系统与社会系统发生交换关系的问题，即是说把权力清单看成行政系统对其他社会主体的一个承诺或者一个有关权力行使的态度。这两个路径都可进行选择，当然在笔者看来，我们应当选择后者而非前者。这两个路径在实施过程中都有着不同的方略乃至于不同的方式和方法，例如如果选择前者，就可以通过内部行政命令的方式对权力清单进行构造，即通过上级行政机关对下级行政机关设定行为准则的方式制定权力清单;如果选择后一种路径，则应当将权力清单与其他行政法典相等同，将权力清单作为行政法的一个基本渊源。从行政法治追求最高境界的角度讲，我们应当通过制定行政法典的方式构造权力清单，但在目前权力清单还在进行探讨和尝试的情况下，可以把用行政命令对权力清单进行构造作为一个必要补充，这样的补充在短期之内更加能够体现它的价值和有效性。

第三，通过常态性与个案性的权力构造。我国行政法治的进程是将纲领性与权宜性作了有效处理的，即是说我们在完善我国行政法治的过程中，一方面强调了行政法治的长远目标和总体构建，我们将行政法治作为一个总的体系进行构建，并使我国行政法体系基本上得以形成;另一方面我们在建设行政法治中，也常常从实际出发，解决那些急需解决的问题，制定那些需要及时制定的法典。我们注意到，我国行政六法的制定并没有完全强调立法过程中的逻辑性，而是哪个急需就先制定哪一个，哪个制定时条件相对成熟就先制定哪一个，哪一个在制定过程中得到了社会的普遍认同就先制定哪一个，所以我国在行政行为法尚未制定的情况下却制定了行政诉讼法。当然，这种权宜性的立法方式是违背立法逻辑的，而且也会对行政法治带来诸多负面效应。但我们可以说，这样的立法路径也是不得已而为之的，而且从另一个角度看并非一定违反科学。这种将纲领性和权宜性相结合的行政法治建设方式对于权力清单的构造也有一定的借鉴意义。即是说，我们应当将权力清单的构造作为行政法治中的一个常态行为，甚至用一个或者一些专门的行政法典来规范权力清单，使权力清单成为行政法治中的一个常态性的行为。同时，由于我国行政权行使的无序性常常集中在一些较为敏感的领域，例如粗暴执法、选择执法、钓鱼执法等非理性行政执法主要集中在两三个行政执法部门，这便提醒我们权力清单的制定是有轻重缓急之分的，有些敏感部门需要尽快出台相应的权力清单，而其他绝大多数行政执法部门则需要将权力清单的制定作为一个长期行为。因此我们在权力清单行政法构造的方式中应当正确处理常态性与个案性的关系，可以先通过个案性的权力清单构造解决公众反应比较大的权力行使问题，然后再形成一种常态性的权力清单制度或者机制。

第四，通过羁束性与裁量性的权力构造。上面我们已经分析了权力行使中的两种行为方式，即羁束的权力行使方式和自由裁量的权力行使方式。行政法究竟要将侧重点放在羁束的权力行使中还是放在自由裁量的权力行使中向来就是有争议的问题，美国学者施瓦茨就曾经指出:“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?”［5］(P566)表明行政法的核心功能在于控制行政自由裁量权。我国学者并不完全赞同施瓦茨的这个理论，而且事实上行政自由裁量权只是行政权的一种形态，是行政权行使中的一种状态。与之相比，行政权在行使中还有大量行为是处于羁束状态的，例如《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》第3条规定:“流浪乞讨人员向救助站求助时，应当如实提供本人的下列情况:(一)姓名、年龄、性别、居民身份证或者能证明身份的其他证件、本人户口所在地、住所地;(二)是否享受城市最低生活保障或者农村五保供养;(三)流浪乞讨的原因、时间、经过;(四)近亲属和其他关系密切亲戚的姓名、住址、联系方式;(五)随身物品的情况。”此条就是一个羁束条款，当民政部门在进行行政救助时就必须按照此条的规定行使相关权力而没有自由裁量的余地。我国行政法体系中这种羁束性的条款以及用这种羁束性的条款所规定的行政权力是普遍存在的。这就表明在我国行政法治中，除了裁量性的权力行使之外，还有大量的羁束权力行使状况。基于此，权力清单的构造应当将羁束性与裁量性予以有机结合，我们可以通过相应的裁量规则来构造权力清单，通过这样的清单使行政主体有关裁量权的行使受严格的上限和下限的制约，并有相应的参考系数。同时，也要对那些羁束性的权力行使构造清单。上列两个方面对于一个完整意义上的行政法治来讲是不可以偏废的，这是权力清单行政法构造的又一个方式。

第五，通过立法机关与行政机关的权力构造。行政法的制定主体包括立法机关和行政机关两个方面，依宪法和《立法法》的规定，立法权是由立法机关行使的，而且当立法机关行使立法权时具有专属性和排他性，法律保留原则实质上认可了这样的属性，“所谓被授予之权力不得再委任之原则”。［6］(P34)同时，在现代法治国家为了强化行政权行使的积极性和主动性，为了解决行政权行使中的技术问题，行政机关也行使着一部分行政立法权。我们还要指出，在法治发达国家行政系统承担着非常广泛的行政法制定权，而且这几乎成了现代行政法的一个特色或者发展趋势。我国作为行政法治不断进步的国家，行政系统所享有的立法权也在不断扩展，行政法规和政府规章在我国行政法体系中已经占有了非常大的比重，这种行政法现实为我们提出了一个不能回避的问题，那就是权力清单的制定究竟主要由立法机关来行使，还是主要由行政机关来行使，这是必须予以解决的问题。笔者注意到，近年来我国行政系统制定约束行政权行使的行政法典则的情形越来越普遍。例如，2008年湖南省人民政府制定了《湖南省行政程序规定》，2009年广州市政府制定了《广州市规范行政执法自由裁量权规定》，2013年苏州市政府制定了《苏州市重大行政决策程序规定》，如此等等，都表明我国行政系统已经重视了对行政权行使的自律性，如果以这样的逻辑来推论，权力清单由行政系统制定似乎是合理的。然而，在笔者看来，牵涉到行政权行使的机制、方式和程序的立法准则似乎由立法机关制定更加合乎逻辑，所以我们认为权力清单应当通过法律和地方性法规的形式出现，即由全国人民代表大会或者地方人民代表大会来制定似乎更为合理。但同时我们也没有必要完全否定行政系统自身制定权力清单的行为，如果我们能够将两种立法路径予以结合便真正能够体现行政权的他律性和自律性。

作者：关保英单位：上海政法学院