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平衡理论的行政法论文范文

时间:2022-12-23 11:48:05

平衡理论的行政法论文

一、行政争议解决的现实与制度困境

从法律路径着眼行政争议解决制度,我们首先需要明确行政法律制度这个大前提,按照罗豪才及沈岿教授的观点“行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后,涵盖行政机关、立法机关、法院、行政相对一方的各个关系主体,就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中,该有机体即行政法律制度”[2]。行政争议解决制度就是次层级的亚行政法律制度,在现在的社会环境和法治运行背景下我们面临的现状却是“大信访、中诉讼、小复议”,具有协调性与兜底性特征的信访依赖传统治理文化和体制而一跃成为争议解决的主渠道,行政诉讼由于技术上的操作难度进一步向需要权利救济的相对人关上了大门,行政复议更因为行政权上下级的自我监管模式加上制度设计的缺陷进而透支制度生命力。行政争议法治化进程并不顺利,制度设计的严重滞后及缺失主客观一致的将大量行政争议堆堵在信访这条狭窄的便道上,因而由信访大拥堵引发的一系列社会危机如大截访、警察维稳、机构腐败等严重问题就不难理解了。当下最吊诡的困境在于学界对于问题的认识皆清醒透彻,对关键要害也能达成一致认识:(1)比如都明白信访不能作为解决纠纷的长效措施,从历史从法系来看其作为制度不具有可持续性,其人治色彩过于浓厚,应当将其作为一种民情的反馈渠道作为法律框架的补充;(2)比如都明白行政诉讼占比小的客观原因包括现行行政诉讼法没有明确立法目的、受案范围过窄、行政诉讼类型单一、诉讼当事人资格标准狭窄以及涉案管辖、起诉期限等一系列问题[3];(3)比如都明白行政诉讼面临立案难、判决难、执行难的三难境地;(4)学界实务界同样深谙司法独立乃解决问题的重中之重。但是明晰症结所在的同时却不能对症下药,或者说是不能开出立竿见影的良方,这是因为首先从宏观上讲法治建设既同政治经济制度相密切联系,牵一发而动全身,法治进程不是一朝一夕推动的,需要同社会发展相适应同时针对制度做出长期稳健的立法规划。其次立法规划的制定、法律的出台及颁行是技术性强、程序复杂的系统工程,从宪法和立法法的角度司法制度的改革不能脱离法律稳定性前提。然而最关键的问题在于我们处于社会制度的矛盾中:“法治—稳定”悖论(Law-stabilityParadox)[4]。同市场经济改革带动经济蓬勃发展相比,不同社会群体间利益分化及法治改革同样是发轫于这场旷日持久经济改革的衍生品。社群间的利益分化必然导致社会公共资源分布及利用不均衡和私人利益的分配不平衡,纠纷增加势必不可避免,相对应地徐图法律程序的有效解决。从这点来看,伴随社会发展而生的社会矛盾在合理的社会承载容量内是有益于推动法治改革的,但是为什么我们国家却面临停滞不前的状况呢?哥伦比亚大学Liebman认为从主观上讲政府作为法治改革的推动者在意识形态上视法律为管治的工具,而不是约束其自身的规则。(1)首先权力的享有者害怕法治会限制或威胁自身权力的高效及少阻碍的运用,因而将司法置于自己的监督之下,这也是司法始终难以独立的一个关键因素。法律工具思维的根深蒂固究其原因在于执政思维的短视,行政机关法治观念较淡薄,没有在社会管理及经济发展的过程中认识到制定好、运用好、维护好法律才是稳定发展的治本之策和长效机制。仅仅看到在“官民”冲突中,司法权威的正确行使可能会影响自身行政权威,因而后果之一就是在大行政体制下司法机构的权威受到直接削弱(往往是遇到可能影响社会稳定的敏感案件诸如土地纠纷、劳资纠纷,法院从立案、判决、执行三个方面受到自主权的干扰),这三方面基本涵盖了司法的主要过程,而且这种司法权的限制通常是自发的,自发的内因则是体制框架下司法体系在人财物上的话语权缺失以及党管干部原则。后果之二即法律程序因为可能出现的法律民粹化倾向而遭到破坏,更遑论司法的权威性和公信力(出于维护社会稳定的需要,地方政府在不考虑是否有法律依据的基础下,向司法机构施压使判决结果倾向可能的上访者)。(2)形成于革命时期的纠纷解决习惯有民粹化传统,政府部门在应对社会矛盾激增是偏向于采取非法律手段。这与我们喜欢搞运动模式、宣传领域的思想政治教育、社会管理的政法传统密不可分[5]。(3)从执政党的历史来看,其兴于群众运动善于发动群众运动,更深知蕴藏于群众之间的汹涌力量,因此行政机关的代表———各级政府及职能部门对基层的纠纷和怨气的产生尤其敏感。只要能平息或者仅仅是稀释这些不满,任何手段都是理性的。再加上我国自古有实用主义的行政传统,在基层尤其显著,所以使用超越法律的手段维护稳定变得习以为常。(4)从客观现实角度,处于中国社会急剧变化和发展的过程,行政机关不希望自己过多受制于法律的约束,以便在应对改革过程中必然出现的各种突发情况时,我们的政体和国家机器时刻能够保持一定程度的“弹性”。笔者受启发于Liebman有关“弹性”这一提法,不妨将其称作“制度弹簧”。这一制度弹簧基于社会政治经济的动态发展过程,依据政权发展的需要、执政功能的有效发挥,在创设制度时预留下较大的灵活运用空间,在结构上注重原则性宏观性的设计,在内容上立意较模糊,在技术操作上设置较大的自由裁量空间。福柯指出:权力首先是策略;正是因为权力使用了各种不同的策略,权力在实践中才会具有多种形态。制度是权力实现的规范化方式,制度同样也是一种策略,在中国经济体制改革不断深化和政治体制改革不断深入的情形下,推行具有弹性和张力的制度弹簧是面对改革挑战的理性选择。我们在经济领域经常提到摸着石头过河,因为我们处于两难困境的夹缝中,经济的发展既要适应商品和市场的基本规律,同样要始终考虑我们前所未有的中国特色,所以制度的实施需要广泛的争论并达成共识。法治所依赖的法律制度所表现的制度矛盾、路径纠结则更为明显,要保证改革的顺利进行,必须在一方面要避免立基于原有结构的政治权威在变革中过度流失,从而保证一定的社会秩序和政治动员能力,而在另一方面为了保证这种权威真正具有现代化导向,就必须防止转型中的权威因其不具外部制约或社会失序而发生某种回归[6],这也正是维护社会稳定、政权稳定的根本底线与深化改革的力度与程度之间的平衡困境。基于历史经验中政治变革导致传统权威的合法性危机,进而引发社会结构的解体和普遍失范,作为这种失序状态的回应,政治结构往往向传统回归,而这又使政治结构的转型胎死腹中[6]。出于对这种“一放就乱,一乱就统,一统就死”的恶性循环的忧虑,政府力求保持各种制度的弹性以应对未知情况,回归到行政立法上则表现在行政诉讼法、行政复议法、信访条例的多个方面。诚然,“法制弹簧”(法律制度弹簧)拥有灵活性和弥补立法滞后和空白的作用,但是法律的特殊性在于其权威性和羁束力更加依赖公民的可预见程度,尤其是在当今司法公信力缺失的今天。《周易》中《家人》《大有》《革》三卦中体现了诚信作为权威之本的社会意义,在社会演变的过程中,孚信和权威是一对相辅相成的力量。圣贤经典早已阐述了权威不仅凭借地位的威势,其根本因素仍来自于诚信[7],那么政府对待法治的观念也应该及时转变,以顺应改革大潮裹挟之下上层建筑解构带来的种种新情况。

二、现行行政争议解决格局形成的原因及弊端

“大信访,中诉讼,小复议”格局的形成是多种因素综合作用下的,其反映的实质即三种法律制度各自的制度生命力强弱。

(一)大信访成为负累1.受案范围大。中国的信访体制创建于20世纪50年代。根据国务院条例,各级政府部门均须设置对公众开放的信访办公室,以接受来信或接待来访。依据《国务院信访条例(1996)》第八条规定的四种:“对行政机关及其工作人员的批评、建议和要求”,“检举、揭发行政机关工作人员的违法失职行为”,“控告侵害自己合法权益的行为”,或“其他信访事项”,信访案件的受理范围在理论上具有无限的广度,几乎涵盖了公民社会生活中权益的各个方面。而在实践中,访民上访由于非理性因素使得涉及面进一步扩大。近年来,民间信访集中在涉诉信访(对法院决定做出申诉的信访)和行政纠纷信访(直接针对下级政府部门的信访)两类上,只有很少的人选择行政诉讼路径解决官民争议。2.访民人数多。目前从北京到各级地方大概存在的访民总数有数十万。对于信访现象背后原因的探究,近十年来始终是学界探讨的热门话题。目前基本由以下几种观点:第一种是主张制度有效性比较分析(诉讼低效),因为行政诉讼存在(1)司法权威的缺乏突出表现在行政审判中;(2)行政审判的独立性不强严重阻碍了司法公正的实现;(3)行政诉讼中被告败诉案件执行难已成一大顽症[8]等诸多问题,使行政相对人解决争议的愿景难以实现,效果难以企及信访,因而出于理性的考虑选择信访(如:谷桂林,2002;应星,2004等)。同样有学者通过比较古代直诉制度来说明民众是在其他救济制度失灵的情况下才选择信访。第二种是从历史文化传统的角度加以解释,无外乎“厌讼论”和“关系社会的人治依赖”。第三种是张泰苏提出的“对抗性高低论”,民众热衷于信访而冷落行政诉讼的主要原因在于,前者提供了一种对抗性较低的行政纠纷解决方式,而后者不允许调解[9]。笔者认为这几种观点互相并不矛盾,可能综合作用导致大信访现象的形成。因为信访问题作为一个社会学问题我们却鲜见第一手的访民调研统计资料,很多结论的得出源于官方统计的书面数据和制度学者的理论推测,这不能不说是法学及社会学研究的一个遗憾。张泰苏指出中国民众不选择行政诉讼是因为对这种诉讼的程序感到陌生和排斥,现代的行政诉讼制度由于生硬和冲突性强原因,较之信访,虽然效率低下但程序模糊反而让人易于接受。这就从逆向的角度证明了前文笔者提到的“制度弹簧”传统,而这一传统既根植于民众的心理,又强化了这一心理,最终反向为行政诉讼的选用设置了障碍。

(二)中诉讼面临尴尬境地信访不信法的局面正是行政诉讼制度面临的窘境,这种尴尬的成因前文已大量赘述。

(三)小复议形同制度软肋行政复议本该是法治框架内解决行政争议的最主要受力点,因为首先司法具有终局性的特点,绝大部分纠纷应当优先在行政权范围内解决,复议前置也体现了司法对行政干预的克制原则。行政权范围内由上级或其他行政主体对下级行政主体做出的或具体或抽象行政行为依据行政相对方的利益诉求行使裁量权,使行政权行使的错误及瑕疵及时自我纠正,同时兼顾程序简便、高效快捷的制度优势,这本是行政复议制度存在的价值,是具有旺盛的制度生命力的。但是我国现行的行政复议法有关复议机关作为被诉主体的规定则将复议制度直接扼死,对复议前置案件,行政复议机关做出维持原行政机关具体行政行为的裁决,行政相对人提出行政诉讼应当以原行政机关为被告,只有复议机关改变原具体行政行为才能以复议机关作为被告。这一鸡肋的立法规定,囿于趋利避害的天性,必然使得复议机关将大量的提起复议案件维持以规避作为行政诉讼潜在被告的风险。因而行政相对人选择提起复议则面临救济失灵的局面,相对应的不如直接选择诉讼或者信访。此外同行政诉讼比较,复议制度对抗性较小,完全符合民众的心理习惯与争议解决的内心期待,但是路径阻塞如此,不得不引人深思。鉴于此我们可以引出司法制度生命力这一命题,笔者认为司法制度的生命力有以下几个层面,第一,制度的创设要符合宪法法律的宗旨和价值追求,遵照既定的设立程序,把握制度弹性的限度(制度稳定性与制度能动性间的平衡),以期达到良法善法之治(注:制定良善之法需要在把握社会环境、历史文化、主体心理等因素的综合作用,制度是客观要素、主体心理是主观要素)。第二,制度不仅要良善,更要有效,要达到立法目的与现实作用的统一。制度的目的在于以公正、可预期、长效的模式规范社群主体的行为,良善的制度必然要满足受众的心理期待,遵守制度必然能够在一定时期内满足自身的需求或者符合自身的长期权益,这样才能使制度在行为惯性的垂范中形成普遍的内心确信。第三,司法制度的改革与创新要紧密围绕制度生命力这一关键点,制度生命力同样需要典型示范,要通过案例宣告它的有效(注:张泰苏曾指出中国民众不选择行政诉讼是因为对这种诉讼的程序感到陌生和排斥,这里存在一个逻辑关系,正因为行政诉讼缺乏有效的宣传,也没有典型的案例在民众心中形成制度认同,因而导致了这一本来制度生命力大于信访的制度在外观上表现得羸弱,进而在诉讼无用论的误导和厌讼论的文化背景下行政诉讼的制度生命力再受打击并最终造成了当下大信访、中诉讼、小复议的局面)。第四,此外在方法论上,构建制度生命力的路径,要注重运用逆向思维,在顶层设计时不能仅仅为了设定制度而设定制度,制度的关键在于被运用,受施主体是广大行政相对人。我国的立法由于信息的不对称以及话语权的不平衡,往往由立法机关闭门立法,以本次行政诉讼法修改的征求意见稿来看。笔者了解到的信息是行政机关始终拥有较大的立法建议话语权,国务院法制办以及与国务院关系较近的学者提出几份具体的草案,很多学界显而易见的共识却没有被采纳。我们的立法往往是根据中央的规划,加上行政部门间进行利益妥协最终达成折中的法律草案向全社会征求意见,这样导致立法博弈的主体过于狭窄,思维过于保守且不可能脱离行政主导的藩篱。

三、行政争议解决体制(体系+制度)完善的几点思考

笔者提出的行政争议解决体制,是体系和制度的合成,社会发展要形成体系,就像生态系统一样,好的体系具有自我调节机制,能够培育好的制度发展,遏制畸形的制度。比如美国的立宪先贤在新中国成立之初设立的宪政制度仅仅是遵照了诸如三权分立、人民主权等基本原则,起初并不完美,存在很大的制度漏洞,否则也不会在美国二百多年的历史中不断出现诸如奴隶制、种族隔离等等问题。但是美国的宪政体制被全世界学习的根本在于其社会发展体系像一个完整的生态系统,具有高于其他国家体系的自我修复、自我纠正能力,美国的生命力是一种体系生命力,是制度生命力的进阶,因而才会出现大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中[10]利用高超的法律技巧和政治智慧为美国最高法院争取了实质的违宪审查权力。我国行政争议解决体系的构建,(1)制度上逐渐构建以法律框架为权利救济核心(以行政复议和行政诉讼为主),辅之以作为信息渠道本源的可行性信访规则;在注重发挥司法权对行政权的分立与监督的同时,拓宽各级人民代表大会、常委会尤其是人大代表的履职空间,发挥其法治功效。(2)体系上要实现生态系统任重而道远,笔者只是粗浅地提出这样一个想法,但是具体措施由于志大才疏难成圭臬。笔者提几点思考,中国特色法治体系要处理好两个关键点。一是党的定位,二是人大的作用。

四、结语

第一,观念转变是核心:执政党要转变治理观念,在宪法框架下促进司法权的逐步独立,形成司法权与行政权的分工配合或分权制衡。我党要逐步脱离微观的行政治理,将党的角色集中在宏观政策和立法控制上,这样有助于释放甚至是转嫁很大一部分社会矛盾;行政机关要转变对制度弹簧的依赖,对大行政体制的依赖,明白接受有效的制衡和监督有助于其社会管理职能的更好发挥。第二,明确法治建设的紧迫性,把握改革重点,找准突破口,并长期坚持形成体系。以行政诉讼法为例,如前文所述我们已经找到问题的症结所在,却始终无法有所突破,根本在于法治决策层的重视程度不够,没有找准改革重点,所以司法独立这个突破口始终无法洞开。第三,注意的问题:现代行政法的平衡理论认为需要平衡行政权和公民权,也就是既预防公权力的肆意又预防公民权的行使会损害公共利益和其他公民的合法权利和自由的风险。笔者对于行政法的平衡理论提出一点自己的看法就是平衡第一层次是行政权与公民权的平衡[2],第二层次就是这两者之间在立法保护和制度设计时要根据具体的社会实际情况加以动态平衡,但是这个动态平衡的能动范围要有长期规划,不能重新陷于制度弹簧的短视错误中。此外还要把握治标与治本的平衡(法治进程推进当前要以治标为任务,为治本争取时间)。

作者:倪佳袆单位:河南大学法学院

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