行政规章中部门利益的防范范文

一、行政规章中部门利益的类型

行政规章中的部门利益是行政规章中的一种客观存在，在目前我国已经生效的行政规章中绝大多数都有部门利益的影子。③我们知道，行政规章在行政法体系的排列中其位次是非常低的，它实质上所反映的是政府行政系统行政管理的实施路径和过程，由于在一定层级的行政主体有行政规章的制定权，当他们在制定行政规章时实质上在进行着一定事项的行政决策，在这样的行政决策中应当生动地体现行政系统或者行政规章制定主体的行政执法理念。然而，从目前我国存在的大量行政规章来看，其所体现的理念并不是现代行政服务的理念，而是计划经济年代下的行政管理理念，以2009年国务院政府法制部门公开网站公布的120件行政规章为列，其中102件或以管理的名称命名，或者内容体现了以管理为宗旨，充分体现了行政主体的强制权力和行政相对人的广泛义务，诸多行政规章中的内容设计都以方便行政主体的管理为原则，④由此衍生的部门利益更是形式多样，不一而足。为了对行政规章中部门利益有一个全面了解，笔者认为应当从理论上对其进行合理分类，试以下列标准对行政规章中部门利益的内容作初步划分。

第一，以行政规章中部门利益的利益主体为标准，分为行政主体利益与利益集团利益。任何利益都是具有主体的，进一步讲，一定的利益总归属于一定的主体之中，而在法律过程和社会过程中每一个主体都具有自身的利益。行政规章中部门利益也不能例外，其也有相应的利益主体。毫无疑问，在行政规章的部门利益中，整体上的利益主体是行政系统，确切地讲是制定行政规章或者行政规章涉及具有行政管理权限的政府机关的利益。但是，在行政规章所体现的利益格局的实践中，利益主体却有两种形式:一种形式是这个利益主体就是行政主体，它包括规章制定机关自身和执行规章的行政机关两个具体方面。由于我国行政规章的部门行政管理特性，决定了制定规章的行政主体与执行规章的行政主体有职权上的隶属性，其利益关系常常是高度一致的，基于此，行政规章中行政主体的利益可以作为一个单一的利益来看待，可以作为一个利益整体来看待。此一利益主体也是行政规章中部门利益主体的一种;另一种是利益集团，即一定的利益集团在行政规章中获得属于本利益集团的利益。对于一个利益集团而言，这个利益是归于自身的。然而，这个利益的根源却在行政系统方面，即是说，一些利益是行政系统在部门利益中获得的间接利益，利益集团获取的利益支持了行政主体的利益，或者支持了行政主体实施行政行为的方便程度等。

第二，以行政规章中部门利益的物质内容标准，分为经济利益与政治利益。行政规章中部门利益的物质内容是指在行政规章中部门利益所呈现出来的外在形式。利益是一个经济学、政治学、社会学等相关学科都使用的概念，在不同学科中利益概念会有一些相对微小的区别，但无论如何，利益存在于一定的社会过程之中，只有将利益放置在社会过程中考察才有实际意义，因为任何利益都必然涉及人与人之间的关系。利益的关系形式不同就使其具有了不同的物质内容，行政规章中部门利益的物质内容应当具有两种:一是经济利益，即与物质财富有关的利益客体。如行政主体或相关利益集团从一个行政规章中获取了较多的财富或者取得财富的机会，那么，我们就可以说其从这个规章中获取了部门利益。在行政规章的部门利益中，此类经济利益所占比重最大。例如，某市就制定了一个有关经纪人参与培训的政府规章，工商行政管理机关通过这个规章获取了收取办班费用的机会;二是政治利益。有些利益不具有经济内容，而是一种支配力，我们把这种经济内容之外的有关支配力的利益称之为政治利益。当然，经济利益与政治利益是一个相对的划分标准，依社会学的相关原理，利益的物质内容是多元的而非单元的。①

第三，以行政规章中部门利益的容量为标准，分为以典则形式出现的利益与以条文形式出现的利益。行政规章中部门利益在行政规章中的容量是指在一个行政规章中部门利益体现的量度。我们知道，行政规章中的权力义务关系往往有两造:一造是行政主体的权利义务，另一造是行政相对人的权利与义务。这是因为行政规章是发生在行政管理活动过程中的典则，其必然既与管理者有关又与被管理者有关。行政规章中权利义务的复杂性决定了行政规章中的部门利益的体现方式亦呈多样性。有些行政规章可能仅仅在有关规范行政相对人的权利义务条款中体现部门利益，有些则仅仅在规范行政主体的权利义务条款中体现部门利益，还有一些则可能在上列两个范畴的条款中都体现部门利益。同时，规章虽然是对行政管理关系的具体规定，然而，一部行政规章中条款类型却是全面的、多样的，如既有可能包括假定条款又可能包括制栽条款，既有可能包括赋予权利的条款又有可能包括设定义务的条款。部门利益在行政规章中的体现也因规章容量的状况分为以典则形式出现的部门利益和以条文形式出现的部门利益。以典则形式出现的部门利益是指在一个行政规章中其章节的全部内容都以确认和保护部门利益为特征。该规章的所有内容都充分反映部门利益而没有确认和体现其他主体的利益，这类规章在行政规章中实在并不少见。而以条文形式出现的利益则是指在一个行政规章中有一部分条文确认和保护了部门利益，该规章的条文中还有一部分保护和确认了社会利益或者其他主体的利益。显然，上列两种利益类型中前者对社会的危害程度更大一些，后者则相对较小。①

第四，以行政规章中部门利益获取的难易程度为标准，分为直接利益与间接利益。不同的行政规章在对社会事态进行调整时所表现的方式是有所不同的，在这里规章的具体性特征并不必然使任何一个行政规章在规制社会事态时都是同一的状态，行政规章对社会事态规制的不特定性使其所体现的部门利益(如果有所体现的话)有难易程度上的区分。换言之，行政规章在体现部门利益时可能表现为下列诸种状态:其一为行政规章不折不扣将部门利益规定下来，其中既没有立法技术上的转换，也没有实施过程中行为方式的转换，例如，设定不当行政许可的行政规章都属于此类;其二为行政规章以赋予行政相对人权利为名义，在赋权过程中克减了行政相对人的权利，进而体现了行政主体的利益;其三为行政规章在实体内容上以赋予权利和保护的社会利益为宗旨，但在程序内容上却为行政相对人或者其他社会主体制造了诸多麻烦，使其权益的实现有所障碍，而行政主体在行政相对人权利实现的障碍中获取了利益。上列三种状况如果作一概括的话还是行政规章中的部门利益有直接利益和间接利益的区分，若一个行政规章中所体现的行政主体及其集团的利益没有经过任何的转化，直接是行政主体得益就是直接利益。反之，若一个行政规章所体现的行政主体的利益经过了一定的转换方式，或者通过某一主体进行转换或者通过一定的方式进行转换，或者通过实体上赋权的立法技术进行转换等，依转换方式获取的利益就属于间接利益。在行政规章体现部门利益的法治实践中，应当说间接利益的情形更多一些而直接利益的情形则相对少一些。

二、行政规章中部门利益的成因分析

亚里士多德在《尼各马可伦理学》中指出:“一个人是从哪里又是怎样得到立法知识的呢?也许如其他行业一样，是从专家那里，在此是从政治家那里得来的。因为，人们认为它是政治学的一个部分。然而，政治学和其他科学及专业并不一样，在别的专业里，这个专业的传授者同时也就是它的现实活动者，例如，医生和画家。但政治学则不同，智者们声称传授政治学，却没有人去实践。政治活动家进行活动，然而他们的实践活动更多地是来自经验，而不是来自理智思考。他们既不写也不讲有关这个专业的事情，同时我们也看不到，他们使自己的儿子和朋友中的任何一个成为政治家。但如若他们能够的话，我们期望他们这样做，因为他们没有比这样做更好的东西留给城邦了，也没有比这种政治才干更好的东西留给自己，传于儿孙了。不过经验的作用在这里似乎也不应忽视，不然经常从事政治活动的人就成不了政治家。所以，那些想知道什么是政治的人还得依靠经验。”②这个论断揭示了立法行为的特殊政治属性，这个政治属性可以简单地概括为经验的或实证的政治属性，即立法行为是政治过程的组成部分，该行为的性质是政治行为的性质。同时立法行为的政治属性还体现在其与政治经验有关，立法者在立法时受制于自身的政治经验，而政治经验实质上与每个政治参与者的政治经历、政治环境、政治利益有关。行政规章的制定是我国《立法法》认可的立法行为，在这个立法行为的制定过程中，参与者尤其是主持者的政治经验起决定性作用，政治经验中必然包含政治利益和其他相关的归属于政治中的利益。依此而论，行政规章中部门利益形成的根本原因就找到了，即规章制定行为的政治性质。但是，问题并不是用这样一个简单的命题能够全面概括的，换句话说，行政规章中部门利益形成的原因还可以作出进一步的分析。笔者认为下列方面是行政规章中部门利益形成的基本原因。①

其一，行政规章规定事项的部门性。行政规章的地位在我国行政法文件中是相对较低的，如果将行政规范性文件视为行政法的渊源之一的话，行政规章的地位仅仅排在行政法的渊源层次的倒数第二位。若依《立法法》的规定，行政规章的地位则更低，其排在行政法文件的倒数第一位，因为《立法法》没有确定行政规范性文件的法律地位。行政规章此种较低层次的法位排列，使其制定主体在我国只有两类，一是国务院的职能部门和直属机构，二是地方副省级以上人民政府。就前者而论，每一个制定主体都是国务院的一个负责某一方面行政事务的机构，每一个行政机构都只管理某一方面的行政管理事务，这便使这些制定机构的活动范围具有明显的部门性，有些部门性非常专。就后者而论，尽管它是一级人民政府制定的，尽管这些人民政府的职能相对于职能部门和直属机构具有综合性，但是，此一类型的规章都是以地方事务为规制对象的，而地方事务从广泛意义上与部门事务是一样的，即都不是具有普遍意义的事务，而且地方政府的规章大多数情况下都以地方职能部门为主要的执法主体。②行政规章规制事项的部门性是导致行政规章中具有部门利益的根本原因。之所以这样说是因为我国行政机构体系整体上的权力格局是代表国家行使公共权力的，即是说行政机构体系作为一个体系应当是公共利益的代表者，然而，行政机构中体系的横向权力分配和纵向的权力分配使每一个参与到行政机构体系中的权力主体都是一个相对较小的权力运行单位，其在行政权力运行中承担了属于自己的法律责任，属于自己的职责范畴，而这个法律责任和职责范畴则决定了其必须维护自己的权力域，因为这个权力域一定程度上决定了它的存在与否，获取利益的大小程度与否。在法治实践中一些行政部门与另一些行政部门争取有利的管理事项，推诿不利的管理事项的事实就证明了这一点。我国《立法法》以法律形式认可了行政规章规定事项的部门性，但是该法亦对这种部门性会导致的部门利益的后果有所考虑，并用“执行上位法”作为限定其对部门事项进行规制的依据。不幸的是，我国包括行政法规和法律在内，上位行政法文件常常留下了巨大的由行政规章对部门行政事务进行规制的空间。

其二，行政规章制定过程的半封闭性。行政规章作为一种行政立法行为自1982年宪法制定以后就一直运行着，至少在2000年《立法法》出台之前，行政规章的制定基本上没有严格的程序规则作出规定，致使行政规章的制定似乎只是职能部门和地方政府的一个行政决策，一个内部行政行为。显然，在行政规章作为一种行政决策和一种内部行政行为的情形下其运行过程必然是全封闭的。《立法法》在制定时，人们注意到了政府行政系统立法的这种状况，因此，在该法中确定了包括行政规章制定在内的所有立法行为的相对公开化的问题，使行政规章制定行为改变了全封闭状态的格局。但是，就目前行政规章的制定过程来看，完全的行政公开还没有达到，还处于一种在笔者看来是半封闭的状况。以《规章制定程序条列》的规定为例，该《条例》确定了规章制定过程中的一系列原则，如符合上位法规定的原则，权利与责任统一原则，精简、统一与效能原则等等，③而非常重要的公开化原则并没有体现在其中。另外，行政听证是行政规章制定实现全方位公开化的重要手段，而《规章制定程序条例》对于规章制定中的听证程序，第15条是这样规定的:“起草的规章直接涉及公民、法人和其他组织切身利益的，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分岐的，应当向社会公布，征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。听证会依照下列程序组织:(一)听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容;(二)参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见;(三)听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由;(四)起草单位应当认真研究听证会的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。”该条规定表明我们在设定听政程序时附加了一系列条件，一则，不是所有规章的制定都要经过听证程序，这便使听证程序并不是行政规章制定的必经程序。二则，听证程序的适用仅仅限于牵涉公民、法人和其他组织利益的行政规章。事实上，行政规章中体现部门利益的状况并不一定发生在与相对人有利害关系的规章中，有些规章直接确认了部门利益，而当他确认部门利益时便回避了社会利益，而其从实质上讲仍然是对行政相对人利益的侵害。遗憾的是，通过限定，此类规章很可能进入不了听政程序。三则，这里设置的听证程序是没有最后法律效力的程序。即是说，某一规章的制定有可能进入了听证程序，但是，有关的社会公众和利害关系人在听证中的意见并不必然影响该规章的实质内容。因为没有一种保护机制使社会公众的意见必须得到采纳。总之，目前行政规章的制定过程处于半封闭的状态中，而这种半封闭的状态使部门利益在规章中得到体现成为必然。

其三，行政规章调控手段的单线路性。行政规章是政府行政系统中相关权力主体职权的延伸，即是说，行政规章制定行为从行政法理论上讲，是行政系统中的一种单方面行为。而行政规章的调控方式也以这种单方性为根本，体现了非常明显的行政权威。我们知道，在行政行为理论中，有单方行政行为与双方行政行为之分。所谓双方行政行为就是指某一行政行为的成立是行政主体意志和行政相对人意志的合致。在双方意志达到高度一致的情况下这个行为才能够付诸实施。行政法中的行政合同就是比较典型的双方行政行为。在双方行政行为中，行政相对人能够以权利主体的身份制约行政主体。作为规章制定行为的行政规章本应是一个双方行政行为，作为规章内容实现的规章执行行为亦具有一定程度的双方属性，但目前我国行政规章的调控方式都基本上不具有这样的属性。所谓单方行政行为是指行政主体在不征得行政相对人同意的情况下单方面采取的并能够发生法律效力的行为。该行为的最大特点是行政主体具有单方意志性，行政规章的调控方式应当说既包含有单方行政行为的行为类型，又包含有双方行政行为的行为类型。然而，目前我国行政规章的调控方式基本上都是单方行政行为的行为类型，一方面，行政规章的执行是行政主体的单方行为，该行为并不是在其他主体的参与下复合进行的;另一方面，行政规章的制定主体与执行主体是一个相对单一的主体，即是说一个行政规章的制定机关和执行机关是归于一个系统的，此点是毋须论证的。例如海关行政管理机关制定的行政规章就不是土地行政管理机关的执法依据。制定主体与执行主体的高度同一使其单路线性非常明显;另外，行政规章的解释权也不是其他主体，《规章制定程序条列》第33条第1款规定“规章解释权属于规章制定机关”，将行政规章的解释权设置在规章制定机关之手在立法行为中是存在非常严重缺陷的。上列三个方面都使行政规章的调控方式体现出了单线路性。而此种单线路性是保证行政规章中部门利益所必需的。换言之，行政规章从制定到执行都处于一个同一的机制之中，这样的同一机制为行政规章中的部门利益提供了温床。对此我们可以这样分析，即如果一个行政规章的制定主体是一个行政系统，而执行主体是另一个行政系统，双方之间原本上没有高度同一的利益。那么，行政规章就没有必要体现部门利益，因为这样的部门利益即便有所规定也难以通过执行变为事实。从这个意义上讲，目前行政规章调试方式的单线路性是导致部门利益的又一原因。

其四，行政规章侵权救济的有限性。在我国行政立法制度中，行政规章中有无部门利益在法律责任上并没有质的区分，即是说，一个行政规章中没有体现部门利益，是一个正当的行政规章其会发生法律效力，而一个体现了部门利益的行政规章是一个从实体讲不当的行政规章，亦同时能够发生法律效力，尤其包含部门利益的行政规章并不承担任何形式的法律责任。《立法法》关于行政规章等的制定都规定了相应的程序规则，在这样一个基本法中并没有规定相关的法律责任，尤其没有规定制栽和救济条款。①在其后国务院制定的《行政法规制定程序条列》和《规章制定程序条列》中同样没有规定违法行政法规和违法行政规章的责任条款。进一步讲，我国目前的立法制度对于违法行政规章的救济是非常不得力的。应当说明的是，2005年颁布实行的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》确立了对违法立法的监督，这是制约违法和不当行政规章的最好立法文件。但是，对于行政规章的司法救济在我国一直没有建立起来，1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》排除了对行政规章的司法审查，而在近一两年有关行政诉讼法的修改意见中，至少来自于官方的意见是行政规章仍然难以成为司法审查的对象。行政规章不能够纳入司法审查之中，就失去了正规的救济途径，而这种正规的救济途径缺失为规章内容的随意性留下了真空地带。即是说，行政规章中体现部门利益的状况不可能得到别一种国家权力的监控，更不能够通过司法权使其承担正式的法律责任。进而我们可以说，一部行政规章将部门利益体现于行政规章中是不承担任何风险的，是不投入任何成本的。不言而喻，在不担风险和不投入成本的情况下，谁不愿意在一个自己履行的行为中获取更大利益呢?

三、行政规章中部门利益的防范对策

我们必须探讨一些能够系统防范行政规章中部门利益的对策，笔者认为下列方面是十分关键的。

1．调整规章制定主体的格局1982年宪法在行政规章制定的赋权中，将行政规章的制定主体确定为国务院部委，地方省级人民政府，地方较大的市的人民政府。1998年全国人民代表大会又将这个权力范围扩大到国务院的直属机构。后来的《立法法》延续了规章制定主体的格局，各个职能部门、直属机构，地方到副省级以上人民政府便依据上列法律规定在行使部门行政管理权时，根据行政管理的需要制定行政规章。各制定机构对上述法律的解读是有一定误区的，即一般都认为其是独立的立法主体，能够单独制定行政规章，并因此在本部门行政管理的规章制定中各自为政，即便某一规章中的事项涉及其他管理机构的职权，亦常常不与相关机关商议，单独颁行一个规章。这样便使我国行政规章的制定主体一直是单一身份，很少有联合和制定行政规章的情形。在笔者看来，虽然每一个职能机构、直属机构，地方省级人民政府都是规章的制定主体，但是，这并不能得出规章制定必须由单重主体制定的结论，其实绝大多数行政规章所涉及的权利义务、所调整的行政事项都具有一定的综合性。如果一个行政规章由两个以上的行政规章制定主体联合制定，那么，行政规章中包含部门利益的情形就会少很多。《行政规章制定程序条例》尽管提到了两个以上机关联合制定规章的问题，但并没有将行政规章的联合制定作为一个法律制度。基于此，笔者建议，应当通过立法或者其他手段，调整行政规章制定主体的格局。通常情况下，一个行政规章应当由两个以上的职能部门、直属机构、地方政府联合制定，可以让不涉及自身管理权限的部门参与进来成为某一制定主体的辅助制定机关，这样的主体联合必然会减少规章制定中的部门利益。正如上述，绝大多数规章规制的事项不单单涉及一个领域，此时便可以由所有与该规章有管理关系的机关参与进来。例如，有关中外合作办学的规章涉及到教育部门、人事部门、劳动部门、物价部门等的管理职能，此类规章便可以由上列部门联合组成制定机关。应当说明的是，目前行政规章制定中不同主体的联合是自发的，应该通过立法制度将这种自发性变为强制性。

2．确立行政规章中利益要素的上位法依据行政规章与上位法的关系《立法法》有明文规定，根据该法的规定行政规章是为了执行上位法而制定的，这是一方面。另一方面，行政规章可以根据制定主体行政管理的需要对相对具体的事务作出规定。《立法法》对行政规章与上位法关系的这两项规定实质上都为行政规章制定过程中行政主体行使行政自由裁量权留下了空间。具体地讲，执行上位法究竟如何理解并没有一个具体的含义，在行政规章的制定实践中，诸多包含部门利益的行政规章都在总则部分提到了对某某上位法的执行问题。我们知道，行政系统对法律的执行可以作出各种各样的理解，如将上位法规定的事项予以实施属于执行的范畴，依上位法的指导原则实施行政管理亦属执行的范畴，将上位法空缺下来的内容予以补充亦是执行的范畴。显然，规章制定机关对执行的理解不同规章的内容就有所不同。反过来说，《立法法》对行政规章执行上位法的限定并不能阻滞行政规章对部门利益的体现。行政规章对本部门、本地区具体行政事项的规定更是一种具有巨大裁量意义的法律措词，因为究竟什么是具体行政事项一般都由行政规章制定机关自己进行判断和决定，例如，某市对机动车牌照的发放采用招标竟拍的方式进行的规章就是其认为的一个上位法留给地方的具体事项，在这个具体事项中行政系统的部门利益得到了充分体现。基于此，笔者认为，要控制行政规章中的部门利益，必须将涉及有关利益问题的行政规章定性为羁束的行政行为，即是说当一个行政规章包含经济利益或者其他利益而且这些利益的分配较为敏感时，制定主体必须有具体的上位法上的依据，而且这种依据的寻找必须是严格的羁束的行政行为，制定主体只能根据上位法确定利益的性质和归属，确定利益的量等等。还以某市制定的机动车牌照拍卖的行政规章为列，如果上位法关于机动车牌照的发放没有任何的赋予下级行政机关自行决定的权力，它就是一个羁束的行为，下级行政机关只能依法合理发放机动车牌照，而不能在上位法之外加上拍卖这种新的发放方式。应当指出，我国上位法在制定时，常常要求有行政规章制定权的机关制定具体办法或实施细则，相关机关根据上位法的赋权制定下位规则是无可厚非的。但是如果在一个这样的政府规章中牵涉到了部门利益，这个利益本身必须有具体的上位法依据。进一步讲，行政规章有权促使上位法规定的利益予以实现，但无权创设新的利益，设定新的利益关系。

3．设立行政规章制定中的直接立法程序法国政治思想家克拉勃认为从事立法的人必须具备两个条件:“第一，必须具有两种关于利益的知识:为了有利于前一种利益，必须决定一种法律价值;并且为了决定这种价值，必须牺牲后一种利益。一种利益的法律价值特别在同它冲突的其他利益的社会力量的限制内表现出来。在能够决定这种限制以前，必须研究两种利益的内容，并考虑每种的需要。第二，评估利益的正义意识应当安置在公平的地位，这在立法上认为是必要的。凡参与立法的人，都不应该因制定一种法规所生的自由的限制而发生个人利益或损失，解决利益冲突的正义意识，必须力求保持纯洁，并且必须避免能够限制它的全部效力的任何事物。”①并认为“这两个条件中，后者最为人所顾虑;因此我们在政治学说内看到无数偿试，希望实现我们可以称为没有利害关系的立法者。至于另外一个条件，就是立法者应该晓得适当的社会利益，多少为人所忽视了”②。由此可见，立法从最广泛的意义上讲都涉及利益分配的问题，而利益只有放置于处于公心的人之中才不会有障碍，要保证这一点立法的社会化就是一个很好选择。行政规章的制定作为立法行为之一种，要防范利益的不当分配非常好的手段就是吸纳直接立法的程序。直接立法的概念是19世纪中期在美国产生的，当时美国自由市场经济达到了前所未有的高水平，与自由市场经济相适应的是政治上的民主化和行政过程中普遍的公众参与。美国公众在日益复杂的政治生活中发现自身权益的维护和体现仅仅依赖代议机构是不够的，仅仅依赖政府行政部门制定规章的行为是不够的，由政府行政系统制定特殊规章保护自己的权益是不现实的，人们便提出了在有关法律和政府规章的制定中实行直接立法的模式和制度。所谓直接立法是指某一领域的法律的制定，应当由社会公众成为直接的起草者，成为通过与否的直接决定者。正如同选举是由社会公众通过选票决定公职人员一样，一些法律和规章的制定亦应由公众直接进行票决，以票数的多少决定这一法律或规章是否予以通过。尽管这个概念起初是一个学理概念，但后来在诸多涉及公众利益的规章制定中它还是被派上了用场。显然，直接立法与我们现在所讨论的参与立法是有本质区别的，在参与立法的情况下公众有知情权和提出建议权，但没有决定权，而在直接立法的情况下公众有最后的决定。我们认为在我国立法体系中，包括行政法规、法律在内的重要法律实行直接立法并不可取，但是，在规章制定层面上的尝试直接立法是完全可行的，即便不是每一个行政规章都采用直接立法的模式，至少牵涉敏感利益的规章应当通过直接立法的形式予以决定。事实上，在行政规章制定中采用直接立法的方式从目前我国行政规章的制定制度来看仅一步之遥，因为我们在《立法法》和《行政规章制定程序条例》中已经设立了征求意见制度、听证制度、一定范围的讨论制度、专家论证制度等，这些制度向前略推一步就是直接立法。这个制度若能够在行政规章制定程序中确立，部门利益的防范就会事半功倍。

4．完善行政规章争议排解制度行政规章争议是行政争议的一种特殊形式，指一个行政规章制定以后行政相对人和其他利害关系人不认同并提出异议从而引起纠纷的状态。在行政法实践中，行政规章的争议有下列情形:一是某一行政规章制定以后相关当事人不予认同并提出异议。例如，社会公众对一些政府机关乱收费乱摊派的规章提出异议，异议的提起便意味着规章制定机关与当事人产生了争议或纠纷。二是某行政规章制定以后，在实施过程中规章设定的权利义务和行为方式对相关当事人的权益中产生了影响，相关当事人在不认同行政机关实施的具体行政行为的同时，对所依据的规章不予认同从而引起的纠纷。这两类纠纷都是非常多见的。目前我国法律制度对上列两种行政规章引起的纠纷采取了不同的处理方式。在前一种情形中，行政相对人可以向规章制定相关提出异议，可以向监督机关的人民代表机关提出导议。从我国行政法制实践看很少有监督机关或行政机关的上级机关纠正规章内容的情形，这其中的原因是多方面的，既可能是相关当事人的诉权本身不合理，又有可能是我国法治实践中对行政机关行政权威的认同等。对于后一种情形，我国建立了比较正式的解决机制，1999年制定的《行政复议法》规定当行政相对人对某一具体行政行为不服提出行政复议时，可以同时提起对所依据的规章进行复议审查，这个制度设立以后在行政法治实践中已经被行政相对人采用过。然而，从总体上讲，我国目前行政法制度中关于行政规章争议的排解制度还不够完善，最主要的是行政规章没有像具体行政行为引起的纠纷解决那样，通过司法审查而实现。行政规章不能进入司法审查既缺乏理论上的依据又缺乏实践上的依据。目前，《中华人民共和国行政诉论法》正在加紧修正，这对行政规章排解纠纷的完善是一个很好的机遇。在笔者看来，应当在该法的修正中重点解决行政规章的司法审查问题，2001年我国加入世贸组织以后，意味着在行政规章司法审查这一问题上我们已经不能够退缩了，已经绕不过去了，因为我国在入世议定书中有这样的承诺:“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》(‘GATT1994’)第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”①行政规章纳入司法审查以后，相关的部门利益就会得到法律制度上的有效控制。

作者：关保英单位：上海政法学院