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行政法视角审视教材门事件范文

时间:2022-04-28 08:46:32

行政法视角审视教材门事件

强国必强教,强国先强教。十年树木,百年树人。百年大计,教育先行。基础教育是教育之基,基础教育教材是完成基础教育必不可少的工具。长期以来,党和国家高度重视中小学教材出版发行工作,发改委、财政部、教育部、新闻出版总署等各职能主管部门多次单独或联合出台一系列文件,如《国家计委、教育部、新闻出版总署关于印发中小学教材价格管理办法的通知》(计价格〔2001〕945号)、《国家计委、财政部、新闻出版总署关于中小学教材印张中准价等有关事项的通知》(计价格〔2001〕1775号)、《关于加强教材发行管理工作的通知》(新闻出版总署,2010年8月4日)、《关于中小学教材发行费用标准的通知》(新闻出版总署,2001年9月28日)、《新闻出版总署、教育部、国家计委关于印发〈中小学教材出版招标投标试点实施办法〉和〈中小学教材发行招标投标试点实施办法〉的通知》(2001年10月25日新出联〔2001〕22号)、《关于印发〈中小学教材出版招标投标试点实施办法(修订)〉和〈中小学教材发行招标投标试点实施办法(修订)〉的通知》(2005年6月15日),全面规范中小学教材出版发行工作。

“教材门”事件始末

根据新出联〔2001〕22号文件,安徽省率先推进中小学教材发行体制改革。结合新出联〔2001〕22号、2005年的修订文件、教财〔2005〕6号文件规定,安徽省人民政府在安徽省教育厅内设立安徽省免费教科书采购工作小组,全面具体负责全省中小学教材发行招标工作,根据《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》,积极、稳妥、高效推进中小学教材政府采购招标工作。鉴于安徽省图书发行体系现状,安徽省一直采用单一来源采购方式,中标单位为安徽新华传媒股份有限公司(前身为“安徽新华发行集团”,以下简称“皖新传媒”)。

2010年秋季开学,安徽阜阳、宿州、淮南、滁州和蚌埠5市26县根据安徽省教育厅的批复,停止使用仁爱版初中英语教材而选用人教版、译林版教材。对教材更换一事,安徽省教育厅、北京仁爱教育研究所(以下简称“仁爱所”)各执一端。安徽省教育厅认为,是仁爱所拒不配合的行为导致其丧失教材。仁爱所直指安徽省教育厅,认为安徽省负责中小学教材招标的相关部门在教材采购过程中“四宗罪”:存在“潜规则”,中标方予以相关职能部门“返点”[1];该举是“地方保护”,保护上市公司利益[2];强制发行配套教辅,谋取利益[3];高价指定采购,国家财政每年多花3亿[4]。

《人民日报》、《中国青年报》、《第一财经日报》、《京华时报》、《新世纪》、新华网、正义网、中安在线等全国知名媒体、网站纷纷报道此事。媒体、网民纷纷发表评论,批判安徽省教材招标方。在各种力量的综合作用下,“教材门”“教材更换门”最终形成。为说明事实真相,安徽省委宣传部及时召开新闻会,安徽省财政厅、安徽省教育厅、安徽省新闻出版局对外澄清事件始末。“树欲静而风不止”,各种声音仍不时浮现在各大网络媒体。

综观整个事件,存在如下焦点:是谁导致仁爱英语丧失安徽社工市场?安徽省教育厅能否临时决定组织选择教材版本?如何评价各方法律行为?要厘清事件内核,公正合理评价相关方,必须回归本源,认真研究相关政策法规,明确安徽省应当采用何种方式执行中小学教材政府采购工程。

安徽省为何采用“单一来源采购”?

法律专家张雷锋认为,根据政府采购法,“单一来源采购”的前提是“只能从唯一供应商处采购”,而目前全国和新华传媒公司具有相同教材总发行资质的供应商至少有93家以上[5]。在中小学教科书政府采购工程中,安徽省相关部门为何不公开招标而要采用单一来源采购,从而要遭受社会各界的广泛质疑呢?

2.1招标项目:全部中标品种全省总发行权

根据《教育部、财政部关于印发〈免费教科书政府采购工作暂行办法〉的通知》规定,安徽省自2005年开始对中央财政免费提供的教科书实行政府统一采购。《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第二十八条规定:“采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购”,明确要求采购人不得分拆、分包招标项目。否则,即构成违法。根据该法第七十四条规定,采购人将接受相应的处罚。

《中小学教材发行招标投标试点实施办法(修订)》(以下简称《实施办法(修订)》)第四条规定,“中小学教材发行招标投标试点以省、自治区、直辖市为单位,面向全部试点省、自治区、直辖市范围内符合本办法要求的发行单位进行招标。”第七条规定,“招标项目是试点省、自治区、直辖市范围内使用的中小学教材全部品种的总发行权,即承担中小学教材征订、储备、配送、调剂、添货、零售和结算的总责。”以上条款清晰表明,中小学教材政府采购项目是以省为单位,以中小学教材全部品种的总发行权为标的,而不是以市为单位,以单品种总发行权为标的。否则,就构成拆标、拆包,违反政府采购法的相关规定。

2.2单一来源采购方式:合法性、合理性透析

《政府采购法》第二十六条第一款明确规定:“政府采购采用以下方式:(一)公开招标;(二)邀请招标;(三)竞争性谈判;(四)单一来源采购;(五)询价;(六)国务院政府采购监督管理部门认可的其他采购方式”。第二款规定“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”该法第四条规定,“政府采购工程采用招标投标的,适用招标投标法”。第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条分别规定了采用邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价等方式的相应条件。同时,该法第二十二条第二款规定,“采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”

《中华人民共和国招标投标法》明确规定公开招标、邀请招标方式本身应具备的条件。该法第十七条明确规定,“招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”。该法第二十八条明确规定,“投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标”。显然,公开招标的潜在投标者要多于3个。

《实施办法(修订)》第五条确定中小学教材发行招标原则——公开、公平、公正、诚实信用,并明确要求“任何单位或个人不得以任何形式非法干涉中小学教材发行招标投标活动”,以确保招标人独立性、中立性和公正性。同时,第十七条、十八条确定的投标人应当具备的条件,反映了中小学教材政府采购工程的特殊要求,符合政府采购法第二十二条第二款规定。第十七条要求投标人应当是以图书、报纸或期刊发行为主营业务,具有总发行资格的独立企业法人。第十八条要求投标人须在招标省域单位注册,具有中小学教材征订、储备、配送、调剂、添货、零售及结算能力,在招标地区具备有效的配套发行网络。

安徽省中小学教材政府采购实行单一来源方式有法可依。在《教育部、财政部关于印发〈免费教科书政府采购工作暂行办法〉的通知》(教财〔2005〕6号)中,第五条明确规定,“对暂不具备公开招标条件的省份,可采用邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价的方式”。

目前,在安徽省域范围内,只有安徽新华传媒股份有限公司以图书发行为主营业务,拥有覆盖全省各地(市)、县(市)、乡(镇)完整的发行网络。中国邮政安徽分公司,虽然其发行网络覆盖全省,并且经营图书、报刊发行业务,但并不以图书、报刊发行业务为主营业务。其他所有单位,包括仁爱所,即使是独立企业法人,具有总发行权,且以图书、报纸、期刊发行为主营业务,也因其配套发行网络未能够覆盖安徽全省而自动丧失投标资格。

由此,尽管实际拥有教材总发行资质的供应商超过93家,但依据《中小学教材发行招标投标试点实施办法(修订)》能够参与投标的潜在供应商,只有皖新传媒一家。

根据以上法律、规章要求,安徽省中小学教材招标人在中小学教材政府采购过程中只能采用“单一来源采购”方式。其他各种政府采购方式,因客观条件不具备而不能采用。

谁应负责?

对仁爱版英语教材退出阜阳等5市,谁应该负责?是仁爱所的自主放弃,还是安徽省教育厅的作为导致其丢失?安徽省教育厅认为“此次更换教材实属无奈”“不得已而为之”,仁爱所应该对此负完全责任;仁爱所不具备在安徽省的投标资格,其要求参加安徽省投标无据[6]。证据1:2010年8月12日,安徽省教育厅、安徽省新闻出版局联合发函,要求向安徽省提供教材的各出版单位及时供货,并明确表示,如在8月18日前不能提供,将不再使用相关教材[7]。证据2:2009年仁爱所因不具备法定条件而自办发行,被处以行政罚款5万元[8]。

仁爱所认为是安徽省中小学教材招标机构的行为导致其失去安徽市场。证据1:其负责人赵勇接受《新闻晚报》等多家媒体记者采访,表示其收到安徽省教育厅8月12日的文件,但认为该文件存在故意刁难行为,难以如期完成[9];证据2:赵勇向《新闻晚报》提供的提印单(该单显示“提印日期为8月6日”)[10];证据3:赵勇在接受媒体采访时表明,仁爱版英语教材27日进入安徽省5市仓库[11]。对此,究竟是谁违约在先呢?对仁爱版英语教材阜阳等5市市场,谁应承担最终负责?或者说,是仁爱所的自主放弃还是安徽省招标人的作为导致其被迫放弃?

首先,须认定安徽省教育厅、安徽省新闻出版局联合发函的性质。根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条规定,该函具有明显的要约性质,而非要约邀请。根据合同法一般原理,要约方在承诺期限内受要约拘束。仁爱所所有权选择:(一)接受并按照要约的条件履行合同,(二)拒绝要约而不作出任何表示。如接受要约,必须在要约规定的承诺期限内以明示方式作出。根据该法第二十三条之(三)“承诺期限届满,受要约人未作出承诺”规定,该要约对要约方失去法律效力。

在要约确定的期限内,其他中标教材出版单位均明确回复,并选择履行合同。唯仁爱所没有回复。其后,要约人努力与受要约人联系,“但对方均未给出积极回应”。根据合同法原理,仁爱所不回复、不配合的行为,已经向要约方清晰表明放弃对已中标教材的安徽省相关市场。

其次,仁爱所究竟能否实际履行合同?

各项证据表明,仁爱所如愿意接受要约,实际能够履行合同。首先,根据惯例,教材提印单多由中标人为同一时间发出,并不构成对其“歧视”。然后,八年级、九年级教材使用量根据上一年度发行数据可以测出,出版商能够而且应该提前准备;只有七年级教材使用数量需要确定。

再次,仁爱所证据3已经表明教材已经到达安徽,以实际行动表明其所持理由(证据1)之荒谬。最后,仁爱所认为招标人与中标人存在“串标”行为,应该无效。因招标人未采用公开招标、邀请招标或竞争性谈判,“串标”行为的前提不存在。对此,仁爱所认为招标人的行为侵犯其合法权益,可以依法向有关机关提起行政复议或向司法机关起诉,确认招标人行为合法与否。在未得到有权机关对招标人行政行为的法律效力确认之前,相对人只能尊重并执行招标人的决定,积极配合中标人,做好中标教材供货工作。

各方法律行为评价

仁爱所认为,招标人决定重新招标教材,行为违法。其法律依据是据《中小学教材出版招标投标试点实施办法(修订)》第七条第三款规定“中标人取得中标教材印制和供货权,有效期原则上为两年”。然而,该条款的法律效力是以中标人愿意履行合同为前提的。在中标人实际违约(不能履行、不愿履行合同)的前提下,招标人有权依据相关法律法规、合同约定解除合同,并可对违约人实施其他制裁。在本案中,仁爱所以其对仁爱版教材著作权私有且中标、国家相关规定明文规定中标教材有效期以对抗招标人的决定,以谋取其教材在中标地区的发行权,是典型的要挟行为,违反了合同法的“诚实守信”原则,是公然的“私权对抗公权”行为,将“陷人于不义”。

同时,鉴于该合同的发出主体为政府机构,合同内容——中标教材采购及供货(送达指定地点)、目的——执行公务、保障教学秩序正常进行,该合同已不再是单纯的民事合同,而是具有行政性质的行政合同。与其民事合同相比,政府采购合同具有合同主体特定性、财政资金的使用、行政目的性和公共性以及程序限定性等特点,而使行政主体具有合同相对方选择权、对合同履行的监督指挥权、单方面变更或解除合同权、对不履行或不适当履行合同义务的相对人有制裁权。相对人只能按照合同规定的条件和期限认真履行合同;接受行政主体的监督、指挥以及依法实施的制裁[12]。

招标人如在相关地区继续使用该仁爱版教材,在对方不愿履行的前提下,可能的选择:(一)通过行政强制,迫使其供货;(二)自己组织盗版该教材。招标人无论何种方式,均构成“公权侵犯私权”的不法行为。如采用(一),不存在行政强制的法律基础,公然违反依法行政的法制要求;采用(二),直接违反我国著作权法规定,将侵犯仁爱版教材著作权人利益,必将遭受相应的处罚。招标人如果满足其在中标地区自办发行要求,将构成对中标方的违约,造成中标人失去市场。同时,将导致一系列难以控制的后果——其他中标教材出版方纷纷仿效,在中标地区自办发行其中标教材;安徽省教材供应市场将会陷入混乱;“课前到校、人手一册”的教材供应目标难以实现,教学秩序必然受到影响;“回扣”、贿赂、暗中交易等不法商业行为必然滋生,干部、教师队伍受侵蚀。仁爱所如参加安徽省教材发行,可以同中标人协商解决,并由中标人报采购人同意。

安徽省财政厅、安徽省教育厅、安徽省新闻出版局等政府行政管理部门,只能依据法律、法规、规章的授权,执行法律、法规、规章和规范性文件,合法规范行使行政管理职能。在安徽省中小学教材政府采购工程中,安徽省相关职能部门面对对方拒绝提供教材而不得已临时启动教材选用程序遴选替代版本、组织相关方提供合格教材以稳定教学秩序,正是其依法行使法定职权、依法行政的具体体现,应该受到表彰。

法律建议

教材政府采购因其规模大、范围广、周期短、回款有保障等诸多优点,而备受广大发行商关注。同时,提高教材发行服务政府采购质量、改善财政资金使用效益、改善图书发行市场环境,无不需要深入推进教材发行市场改革,推进教材发行市场有序竞争[13]。对此,首先重新修订教材政府采购规则,放宽准入口径,扩大参与面,创造公开招标、邀请招标、公平竞争的法律环境基础;第二,鼓励省级政府职能部门下放事权,强化行政指导功能;第三,鼓励设区的市、自治州政府相关职能部门依法行政,做好政府采购工作;第四,鼓励发行商合作,通过平等协商,共同做好教材发行工作。

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