浅谈行政处罚与刑罚的衔接范文

一、版权保护中的行刑衔接

首先必须明确的是，并非所有刑罚都有与行政处罚衔接的问题。《刑法》中的罪名很多，但只有那些规定了以违反行政法义务为前提的犯罪构成要件的才会产生行刑衔接问题，最为典型的就是在设定行政处罚的条文中以“构成犯罪依法追究刑事责任”的规定作为结尾。这类规范所规定的行政处罚与刑罚所针对的违法（或犯罪）行为模式具有高度重合性，唯因违法程度不同，分别被划入了违法与犯罪两档，从而承担的法律责任也大异其趣。设置这类规定的主要用意是实现法律上的“过罚相当”，使得在具体的治理领域中一方面从保护公民权利出发，尊重刑法的谦抑性，在行政处罚能达到治理目的的情况下，抑制刑法的适用；另一方面，当违法性增强、社会危害增大时，调用强制性、威慑力更大的手段，使之符合比例。版权保护中设置“双轨制”的主要考虑或许也正如上文所述的那样：在行政处罚足以惩处的情况下克制对刑罚的轻易使用，反之，当违法性增至犯罪时由制裁性更强的手段来代替。带着这样的立法考虑，可以看到我们目前版权相关的罪名基本上都有相应的处罚条款存在，成了非常典型的以违反行政法义务为前提的罪名设置。当然也就不难想象由此而产生的大量行刑衔接问题。我国《刑法》中与版权相关的罪名有“侵犯著作权罪”“销售侵权复制品罪”及“非法经营罪”。以“侵犯著作权罪”为例《，著作权法》第四十八条和《刑法》第二百一十七条分别作出了规定。

两个条款在以下事项上出现重合：①未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；②出版他人享有专有出版权的图书的；③未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的。同样的情形在其他两个罪名中也一样存在。基于我国《行政处罚法》第七条第2款“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”规定，在加入了对“情节”因素的考虑后，具体个案从立案到最后的认定，就有可能发生从行政案件转为刑事案件的情况。由于版权刑法保护规范在设置上倾向于以违反行政法义务为前提，因此，行刑衔接问题在版权保护中就显得尤为突出。针对版权行政执法部门与公安机关案件移送难题，国家版权局、公安部还在2006年制定出台了《关于在打击侵犯著作权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》，确立了双方联席会议制度、明确案件移送时所需的材料等细节。尽管存在着上述法律依据，但从实践来看，移送制度效果一般。据统计，在2009年审结的1009件知识产权刑事案件中著作权刑事案件只有86件，而同期的商标刑事案件达到863件。2010年“双打”专项行动期间，各地立案查处的3381起版权案件中，移送司法机关追究刑事责任的只有179起。另外，2010年至2011年，全国版权执法部门共查处网络侵权盗版案件1148起，已作出行政处罚的有466起，移送司法机关追究刑事责任的有66起，仅占全部案件的极小部分。这其中隐藏了大量应当移送刑事案件而未移送的案件，这显然是著作权保护制度中的一大漏洞，极大地降低了刑罚在版权保护中的威慑作用。

二、衔接不畅的原因分析

不少论者在分析行刑衔接不畅原因时将矛头直指版权管理体制不顺、行政机关执法不严、执法人员素质不佳。笔者部分认同，但认为法律规定本身的不足也需要考虑，因此，主要的原因可能有如下三个。

1.实体标准不清

实体标准不清是阻碍行政处罚与刑罚衔接的首要原因。这涉及行政机关对刑法上相应罪名几个构成要件是否满足的实质性判断。何谓“违法所得数额巨大”“情节严重”？哪些因素可以作为情节严重的事实，如侵权复制品的数量、非法销售的金额具体到什么数字可以认定情节严重？对于这些问题，《行政处罚法》和《刑法》没有回答，而国家版权局、公安部《关于在打击侵犯著作权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》也只是提到“涉嫌犯罪”“应当移送的案件”，参考意义不大。当然，在刑事领域已经有一些定罪量刑的数量标准，但是试图让行政机关的工作人员主动参考这些标准还需一些制度上的安排。实体标准不清导致行政向刑事移送案件的启动要件不明确。

2.程序操作性不强

与此同时，程序性要件的缺失也同样明显。虽然在程序衔接上《行政处罚法》提出了原则性规定，且2001年国务院也出台了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》承担起了两者衔接的程序性规范来源的角色，但从实践效果及2004年、2005年追加出台的《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》来看，该《规定》也未能解决程序问题。目前，版权执法领域行刑衔接的依据除上述规定外，还包括国家版权局、公安部联合制定的《关于在打击侵犯著作权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》以及2011年出台的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》。但这些规定仍未能确定一个非常明确的移送双方对接的机构，也未能全面构建后续移送程序。例如，公安机关如何将不符合立案条件的案件退回行政机关；对于成功移送的案件，是否还有继续做出行政处罚的必要等。概言之，当前的衔接程序规定虽已出台不少，但存在着操作性不强的问题，无法实现由程序推动结果生成的效果。

3.执法体制及执法人员的限制

我国的版权管理存在着中央强地方弱的特点，尤其是市县级版权管理无论是机构、人员、装备都不能应对版权执法的复杂性。在版权管理职权归属部门不清的情况下，充分完成行政处罚已属不易，匡论很好地完成案件的刑事移交。首先要从体制上明确行刑衔接的双方对接部门，方有后续工作的展开。另外，基层版权行政执法人员在法律素养、技术水平上均存在不足，很难发挥主动性运用法律的思维对诸如数额巨大、情节严重等不确定法律概念进行判断。同时，在面对互联网版权违法案件时，技术手段与技术能力的匮乏也使得部分案件在证据收集、违法数额认定上存在难度，从而导致行政机关即便是作出行政处罚也并非易事。

三、有效衔接制度的构建

为克服以上问题，笔者以为应首先从理论源头上正本清源，厘清行政处罚与刑罚的关系；其次要细化标准、明确程序；再次应实质性推进两个程序间的合作与监督，督促衔接事项的依法进行。

1.厘清理论

当前有关版权行刑衔接的研究中存在着仅关注由行政转向刑事的移送，而忽略了刑事向行政的移送问题。行为人的一个行为既违反了行政法律规范的规定构成行政违法，又违反刑法条文的规定构成犯罪行为是版权管理中常见的，出现了行政处罚与刑罚的竞合，此时应如何处理法律适用问题，从国外立法来看，有的采用竞合主义，有的采用并罚主义。竞合主义的观点中仅适用一种，也即适用刑事处罚即可，而并罚主义者的观点则是要双管齐下。不同理论之下，两种法律程序的衔接大为不同。竞合主义之下显然只有行政向刑事的移送，移送之后便不涉及再与行政处罚；而并罚主义之下，案件的移送呈现双向性，增加一种目前在版权管理中较少关注到的刑事向行政的移送。针对这一问题，笔者较为认同杨解君等教授提出的观点，他们认为在具体适用上可视不同情况采用不同方法：一是只由司法机关予以刑罚处罚。即对于已予刑罚处罚就足以达到惩处和预防行政犯罪目的的，就没有必要再由行政机关予以行政处罚。二是刑罚与行政处罚双重适用。即对行为人除由司法机关予以刑罚处罚外，有关行政机关还应予以行政处罚。三是免刑后适用行政处罚。即便是人民法院免除刑罚的，行政机关仍应依行政法律规范的规定给予违法行为人以相应的行政处罚。据此，应分辨行政处罚与刑罚在版权管理中的不同作用，在功能重叠、功能不同、不予刑罚时分别对应不予处罚、叠加处罚、移送回行政机关进行处罚三种情形。

2.制定基准

所谓基准是指明确到具体移送标准、移送程序的限缩是否移送裁量权的裁量基准。既有的规定往往止步于“应当移送”这一宽泛、抽象的法律不确定概念，因此效果寥寥。参考行政法上行政裁量基准模式，将法律规范留给执法者的裁量余地进行限缩能够使具体经办人员明确方向，大胆适用。具体的基准应包括：是否移送的具体情节基准、何时移送的时间基准、何人负责移送的主体基准以及不予移送的法律后果。

3.强化监督

版权执法中的行刑衔接不畅固然有法律规定本身不完善的原因，但也有执法者未能严格执法的因素。如能促进相互之间的移送合作与监督，法律的实际效用将大大提高。在这方面，安徽与广东两省的做法或许值得参考。安徽省在版权管理诸多行政任务中，就“扫黄打非”期间的行刑衔接做了单独规定，出台了《“扫黄打非”案件行政执法与司法衔接规定（试行）》，广东省则制定了《广东省新闻出版、版权行政执法与刑事司法相衔接联络员工作办法》。它们的共同措施就是加强两个部门在执法中的合作，以联合执法或联席会议制度使执法信息相互知晓，方便双方共同界定案件性质。此外，通过增设联络员制度监督移送工作也切实起到了强化移送的作用。追究行政责任与刑事责任是我国版权保护中的两大主要举措，但用好两者并不容易，版权管理中两者衔接不畅的问题可谓集中呈现。也正因此，从这一典型领域中首先进行反思，完善行政处罚与刑罚的衔接制度意义显著。

作者：夏雨单位：宁波大学法学院