刑事诉讼中的利益平衡：诉讼中的国家与个人范文

诉讼中的国家与个人关系可以说是整个刑事诉讼法律科学中的要点所在，可以毫不夸张地这样说，整个刑事诉讼的架构就是围绕着各种不同的利益主体之间的平衡与协调而展开的。由于诉讼性质的特殊性，刑事诉讼中的各种利益关系甚为复杂，也正是因其关系的复杂性，才会出现各种权利之间以及权力与权利之间的博弈。总体而言，诉讼中国家与个人之间以及个人与个人之间的最主要的、对诉讼状态起决定性作用的关系表现在如下几个方面：被害人与被追诉人的关系、国家与被害人之间的关系、国家与被追诉人之间的关系，以及国家权力本身之间的关系。

一、被害人与被追诉人——两种私权利的平衡

被害人和被追诉人所正当享有的基本权利领域和范围不尽相同，这就涉及到国家公权力应当如何对待这些权利的问题。从一般社会心理和国家的刑事政策而言，似乎应当优先保护被害人的权利；从关照弱势群体的角度，又似乎应当优先保护被追诉人的权利。但因为基本权利是没有高低之分的，所以这一问题势必引发权利的平等性与保护的优先性之间的矛盾与平衡。权利的平等保护是指对社会成员间的所有基本权利平等分配与平等力度保护；而优先保护（也被称为特殊保护）则是指对某些社会成员进行更为特殊的权利保护或者赋予特殊权利。两者之间显然存在着张力。对权利的平等保护和特殊保护的争论贯穿了整个西方思想史。从法权关系的角度论证公民权利平等的首部著作是《罗马法》。梅因认为，“我以为人类根本平等的学理，毫无疑问是来自‘自然法’的一种推定。‘人类一律平等’是当时法律命题之一，它随着时代的进步已成为一个政治上的命题。”[1]然而，在中世纪，公正的标准变成了对特权的推崇和维护。近代的反封建运动重提权利平等，以实现反特权的目的。比如，霍布斯就指出，“对自我保全的手段作出决断的自然权利是自我保全权利本身的一个必然结果，并且这一自然权利作为基本权利平等地属于所有的人，不论聪明还是愚笨。”[2]而洛克也认为在自然法之下，人们的自然权利理所应当是自然平等的；而契约社会的平等则是法律层面的平等（而不是实质意义上的平等），在法律面前，所有人享有同等权利、同等公民自由。特权作为对个人发展的障碍而为所有法律禁止。

每个人都向往被平等对待，因为这同时也是良善生活的价值取向，是人的本性诉求。针对良善生活的界定和达致，德沃金认为，良善生活必然要求公正，而份额平等是唯一公正的分配方式。“美好的生活就是符合公正所要求的环境的生活”，“正确的环境就是公正的环境”，“当环境非常不公正时，过正确的生活是多么不易”。在不公正的境遇下，任何人（无论穷富）都不可能过上良善的生活。人人都期望自身在社会生活中的所得份额尽量大，但如果这种大份额分配不公正，可能对其自身也会遭致灾难，其生活也是不良善的。[4]平等对待不是孤立地被强调的，特殊保护也每每被看作公平的关键点。对此，德沃金认为，被“作为一个平等的人来对待的权利”可能要通过对弱势群体进行特殊保护而实现。个体的状况差异决定了平等保护要考虑到弱势群体的权利获取资源的弱势，因为由于社会歧视等原因，这个群体可能会丧失本应拥有的东西，所以势必要对他们进行特殊保护以弥补其潜在损失，实现其被“作为一个平等的人来对待的权利”，乃至真正的公平。[5]在罗尔斯提出的两个正义原则中，第一个院原则就要求对自由权利予以平等分配：“大致说来，公民的基本自由有政治上的自由(选举和被选举担任公职的权利)及言论和集体自由；良心的自由和思想的自由；个人的自由和保障个人财产的权利；依法不受任意逮捕和剥夺财产的自由。按照第一个原则，这些自由都要求是一律平等的，因为一个正义社会中的公民拥有同样的基本权利。”但其第二个正义原则又论述到“补偿原则认为，为了平等地对待所有人，提供真正的同等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。这个观念就是要按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜。”

罗尔斯的公平正义理论对权利平等的启示性极强。根据两个正义原则，权利的绝对平等保护反而会造成实际的不平等，对此，他又提出了边际贡献原则，即“一个社会应当努力避免使那些状况较好者对较差者福利的边际贡献是一负数。它只应当按照贡献曲线的上升部分运行(当然包括最大值)。……只有在曲线的上升段才能使互利的标准总是得到满足。而且，这自然地达到了社会各种利益的和谐，代表人不是在牺牲对方利益的情况下获利，因为只有互惠的利益才被允许。……两个正义原则的一致实现倾向于把这条曲线提高到接近于利益的完善和谐的理想。一旦一个社会越过了最大值，它就沿着曲线的下降部分运行，利益的和谐不复存在，当较有利者有所得时，较不利者则有所失，反之亦然。”[6]99-100由此，就刑事诉讼而言，有必要对诉讼中的弱势群体进行有针对性的特殊保护，但这种保护不能不加区别地进行，必须专门针对弱势群体的特殊弱势，否则就丧失了特殊保护的弥补性意义；同时，特殊保护应适度，只要使弱势群体享有的实际权利与其他群体一致就可以了，过度的特殊保护会创造新的强势群体。那么，哪些群体是刑事诉讼中的弱势群体呢？现代法治国家的两大刑事诉讼模式——当事人主义模式与职权主义模式尽管诉讼结构和理念上均有不同，但一般都将被告人和检察官代表的国家作为两造对抗的主体而分别享有独立的诉讼权利（力），被害人的角色则相当于协助国家的证人，其独立的地位很长时间内没有得到确认。当被告人以弱势群体的面孔呈现在大众面前而获得更多关注的时候，被害人却从人们的视线中消失了，成了另一个弱势群体。

1970年代后期到1990年代初期，是被害人在刑事司法中恢复并重新获得权利的时期，很多国家的对诉讼权利的关注由被追诉人中心主义转为平衡被追诉人与被害人的权利，同时关注被害人利益与国家利益的平衡。被害人权利的回归趋势与启蒙运动以来所倡导重被追诉人权利的传统形成了抵牾，因而遭到了部分质疑。①笔者认为，被害人诉讼权利保护的加强和其当事人地位的确立并不会给传统的诉讼结构造成混乱，更不会导致控辩结构失衡。因为重视被害人的权利并不意味着削弱被告人的权利。漠视被追诉人的权利无疑违背了法治理念，对其权利的强调在被追诉人地位低下的当下中国，尤为重要。但对其权利保障的核心内容应该是提高其诉讼对抗能力，改变其实际操作中的客体地位，而不是通过削弱控诉能力，淡化刑事追诉色彩，牺牲被害人利益而实现。事实上，刑事诉讼中的被害人与被追诉人并非只有对立的一面，被害人权利的加强和诉讼地位的提高也并不意味着对被追诉人追诉力度的加强。被害人当事人身份的确立确实增强了控诉力量，由于其对特定犯罪主体的仇视，甚至有可能作虚假陈述；但其参诉也将使法官对案情的把握更为准确、客观，并同时兼顾各方的利益，而这正是诉讼的目标追求。此外，被害人作为当事人权利的行使客观上也会使被追诉人进一步认识到自身行为的危害后果和程度，有助于增大其通过经济补偿等手段获得被害人谅解的可能。其实，从德沃金乃至罗尔斯的前述论述中，可以明显推导出如下结论：在刑事诉讼中，被害人和被追诉人在不同的视角下各自都有自己的特殊弱势，而诉讼平等原则作为诉讼对抗的基础，意味着诉讼构造的各方（尤其是追诉者和被追诉者）应当在诉讼中享有平等的诉权，被平等地对待，这样才能使参与到诉讼中的人对冲突的解决结果由于公平感的满足而产生信服感，才能使不同的诉讼主张得到充分的表达。对于基本人权的保护，无论是被害人的基本人权，还是被追诉人的基本人权，无所谓在保护的秩序上进行优先性的排序；也不是对于所有权利在所有的保护措施上平均用力；更不是对被害人和被追诉人赋予同样的权利，因为群体的特性差别决定了同样的权利并不能给所有人带来同样的利益或保障。而是要通过对所有诉讼参与人人权的保护，有针对性地对面临特殊状态下的特殊弱势进行权利补救和适度的特别关照，以达到一种真正的诉讼权利保护上的平等。这种平等不存在对谁保护多一些，对谁保护少一些，更不存在保护力度上此消彼长的问题。

二、国家与个人——公权力与私权利的平衡

刑事诉讼中的国家权力与被追诉人、被害人的权利常有抵牾，可以说，刑事程序的很大一部分就是国家权力与个人权利的博弈。那么，在遭遇冲突的时候，必然出现的问题就是，个人基本权利服从于国家的需要，还是国家权力对个人权利作出退让？抑或是任由国家权力与个人权利进行对抗？笔者认为，这里不存在谁向谁妥协退让的问题，而是需要找到一个界限，让诉讼中的国家和个人在各自的领域内各行其事；这种界限的形成主要是通过诉讼中权利对权力的制约以及权利对权力的参与而进行的，并且随着时代的变化上下浮动。

（一）对公权力的制约资本主义之前，有关权力的论述汗牛充栋，但对权利的阐释却很少，而且权利的典章很难落到实处。正如有学者指出的，“资本主义法治形成的几千年间，权力概念中包含了充分的利益内容和特权内容，东方也罢，西方也罢，历史上虽然所走的路径不同，但权力对权利的包容性在古代却是共通的。因此，古代社会即权力与权利合一的社会，权力越大，权利相应增多，权力较小，权利亦较少，没有权力，则没有权利可言。”[7]而资本主义时代有关国家权力与权利的学说却大量涌现，意图都是寻求两种力量的平衡。在政治哲学以及法哲学的层面上，权利对应的其实不是人们通常所认为的义务，而应该是权力。权力与权利之间的矛盾是市民社会与政治社会最基本的、最天然的矛盾，它们之间的对抗和博弈会伴随社会的存在而一直存在。权利和人权的概念是不能从人的自然属性和生物性中的欲望推导出来的，因为如果这样推导，就会得出人的欲念即对权利的合法诉求的错误结论，从而造成权利概念的泛化和立法操作的不可能性。由此，权利和人权只能从人的社会性推导而出。法定权利的形成只能通过社会认可的方式实现，而当代对社会进行管理的是拥有强大权力的国家，所以社会认可只能通过权利和权力的博弈进行。在刑事诉讼中，这种博弈的最终目的就是被追诉人只能受到国家的正当追究，诉讼参与人的合法权利不受国家权力以任何借口的干预，国家暴力得到适度限制。捍卫自身权利，保持人格尊严，抵御侵害——无论这种侵害来自个人、团体还是社会、国家，并在此基础上尊重他人，是人的主体性的体现。《世界人权宣言》第一句话就指出：“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。”宣言同时指出“鉴于为使人类不至迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反抗，有必要使人权受法治的保护。”

这确认了人们有反抗暴政的习惯权利(customaryright)，确认了主体保障自我权利的基础，而在刑事诉讼进程中，国家和个人的对抗达到了白热化的程度，个人感受到的国家压力是无以复加的，因此宣言的论述同时也成为了建立诉讼中个人基本权利的有力依据。在权力高度垄断集中的社会形态中，权利无从谈起，甚至权力形态也不稳定。洛克认为，国家的出现是人类自身难以实现权利的合理分配和自我捍卫，于是通过契约的方式让渡出部分权力，由这些让渡的权力组成的实体及其执行者就是国家。尽管洛克、卢梭等人的国家观都是建立在观念而非历史考察之上的，但却深刻影响了现代权利——权力观的形成。从国家的形成可以看出，权力是来源于权利并为权利的最佳实现而服务的。因此，如果权力的运行不能大致保障权利的目的，就丧失了存在的正当性。也处于同样的原因，权力对权利的侵犯必须是反复权衡得失的结果，而不能是恣意的，否则公民就有了反抗国家权力行使的权利。但现实中的权力很难自我约束，膨胀和不断超越现有的权力边界是权力的本质欲望，因此权利常常遭到国家权力的侵害。而与私权利之间平衡不同的是，国家权力与个人权力的平衡过程不存在优先保护和补偿性特殊保护的问题，被权力分割的权利总量是由权力的总量多少决定的，它们之间是此消彼长的关系，相互牵制，也可以相互转化。

权力与权利之间的这种此消彼长、相依共生的关系也造成了它们之间冲突的频发，当然，由于权力形成之后的强势，这种冲突一般表现为权力对权利的侵犯，极端情况下也会导致权利个体的奋起反抗。权力与权利的冲突在处于转型时期的我国较为常见，在直接涉及个人生命、财产与自由的刑事诉讼领域更是表现到了极致。笔者认为，要平衡权力与权利、防止两者冲突，让两者尽力服从对方是无济于事的，必须确定权力与权利之间的界限，让它们在各自的领域内进行合法对抗。“对权利与权力的界分是一个人类从古代文明向近现代文明进化过程中打破权力对权利的垄断状态并确立权利与权力并存，以权利约控权力的社会结构的过程。它既是法制现代化的奠基石，又贯穿于制度(法制)现代化的全过程，同时还是制度现代化的目标追求之一。”其实，从“身份到契约”的过程本身就是一个由权力本位的社会过渡到权利与权力相互妥协、相互制约的社会的过程，在这一过程中，权力的绝对强势被迫向权利让步，非自愿性地日益受到权利的约束。在刑事诉讼中，这一态势也越来越明显，公民权利意识的觉醒使得诉讼参与个体不断要求国家作出妥协，增强自身在诉讼中与国家对抗或者分享国家权力行使成果的能力，就被追诉人而言，这表现在立法对其诉讼权利的不断肯定与加强，以逐渐形成与国家之间的“平等武装”（equallyarmed）；而就被害人而言，则表现在其日益不满足于国家对自身追诉利益的全面取代，形成被害人独立诉讼权利及主张的呼声越来越高。这些都对国家权力的运行造成了有益的压力。

（二）权力的参与现代社会的利益越来越多元化，公共利益、代表政治社会的国家和多元特殊利益的市民构成了不同的利益体。对此，古典国家学和现代民主理论均无异议，只是两种理论下，主权者对不同利益诉求的回应不同，而这种差异性是由不同的权力理论决定的。马克思的早期理论将权力区分为形式权力和实质权力。他认为国家只是形式上的、制度化了的权力行使的合法主体，真正的权力所有人存在于社会阶层（其社会阶层的概念与黑格尔的市民社会概念本质类似）中。不过，无论是哪种权力理论都会使我们确认，以政治权力面目出现的国家是现代社会公权力当然的合法行使者，但其在政治社会与市民社会对抗的张力中，已经失去了权力唯一享有者的地位。市民意识的觉醒使得社会本身逐渐被赋予了权力行使主体的使命与角色。社会公众对立法和行政乃至司法权行使的参与理念尽管发源于西方，但也为东方所接受，并且已经形成了宪政理念下权力构成和行使的基本局面。社会权力理论已经完成了其从乌托邦梦想到新型权力的切实形成的跨越。

就刑事诉讼领域而言，公民的参与突出体现在陪审制度或者参审制度的普遍运用之中。社会权力部分交由市民社会行使的目的和正当性就在于对抗国家权力的集中和垄断而带来的暴政可能，它是西方民主国家在法治进程中为防范国家权力滥用，维护市民社会的安全和个人主体性而提出的，其经典性已经在所有公共领域中得到了证明。自1980年代以来，这一理论在各国权力模式改革和转型过程中起到了关键作用。政治国家与市民社会之间关系的理论重构也是现代国家权力与权利重新分配的基础，是彰显个体权利，抑制国家权力的有力解释。黑格尔认为，国家存在的首要目的就是满足和保障市民社会的需求，国家的存在是市民社会存在的边界。这在司法权运行方面表现得尤为明显，黑格尔认为，市民社会的成员参与审判是当然的，同时也负有出庭作证的义务，并且，其对权力行使的承认的明确表达可以而且只能在法庭上作出。同时，为了保护参与到诉讼中的市民社会成员的权利，保证法自身的正当性，诉讼中的个体面对国家司法程序的滥用，有权奋起对抗，而法庭则有义务帮助诉讼中的个体（主要为当事人）达成合意，帮助他们选择更为简单的程序，比如调解和仲裁。

正如有学者引用哈耶克的“依据规则管理国家的政府，其主要目标是告诉人们什么是他们的责任范围，他们必须把他们的生活约束在这一范围内；依据行政命令管理国家的政府，它的目标是摊派具体的义务”得出的如下结论那样：“在这里，我们找到了社会与国家、权利与权力契约化关系的基本形成机制，这一机制象征着一个伟大时代的到来，权力(国家)支配社会的单一格局解体了，权利与权力、社会与国家相互制约的时代到来了。”[7]但在我国，权利与权力界限划定和互相制约都没有得到充分实现。权力还处于大量垄断的局面，政治国家对市民社会的过度是权利状态极不稳定，朝不保夕。具体到刑事程序的运行而言，尽管1996年和2012年我国分别两次对刑事诉讼法进行了大幅度修改，目的是提高诉讼中个体的地位，彰显人权和诉讼主体的具体权利，甚至把人权保障写入了法典，但就法典整体规定而言，国家与个体博弈的结果还是国家占有绝对优势，被追诉人和被害人在寻求程序救济、程序参与、有效辩护等方面，情况的改善仍然是不充分的。

三、公权力之间——权力与权力的平衡

国家权力的自我调整也是权力内部本身的诉求，因为权力的内部失衡也会将权力引向滥用或者自我毁灭。在否定判例具有一般规章权的国家的刑事诉讼中，主要涉及到的权力是司法权以及审前程序中的行政权。当然，在判例法国家，由于对法官造法功能的肯定，还涉及到法律适用以及司法权与立法权之间的张力问题。诉讼中国家权力自身的博弈过程对诉讼中的个人利益的实现影响是巨大的。在现代社会，国家作为政治实体行使公共权力已经具有了历史的正当性，并在宪政和法治的框架下获取了合法性的自我授权。国家权力来源于社会，又服务于社会，国家行使公权力的目的是在政治社会中得到社会对其存在合法性的广泛认可。只有在这个目的下，国家存在的正当性和合法性才能得到市民社会的广泛认同。司法权本来是作为一项市民社会的裁判权而游离在政治化的行政权以及由行政权衍生出来的立法权之外的。但在权力的演进过程中，它逐步获得了国家权力的特征。①而且，这项本来最弱势的、被传统政治权力边缘化的权力却在现代诸如司法能动主义的理论推动下呈现出逐步扩张和膨胀的趋势。当然，由于政治社会与市民社会的分立，所有的国家权力都将受到制约。不仅如此，政治社会的国家以权力为存在态势，但现代国家本身实际上可以被视为一种被分化了的权力。政治社会的国家和市民社会在社会意义上的分立意义重大：社会团体本身的自由以及社会团体中每一个成员的自由都时刻面临着来自政治权力的威胁，所以有必要在它们中间建立起能够有效对抗政治社会（国家）暴政、权力滥用的体制。所以，在导入了公法人概念的国家法的理论中，确定公法人地位的宪法总是旨在将作为政治权力的国家权力分设于不同的制度之中。这就是经典意义上的国家政治权力的分化，即立法权、行政权和法院司法权。在这个过程中，在被分散的三种权力中，司法权已经呈现出部分控制另外两种权力，并且自身再次被分化的态势。相较于行政权与立法权而言，起源于市民社会裁判权的司法权的政治意愿最小、权力技术最为单一，因此将其作为控制其他两项扩张性很强的权力（尤其是行政权）的一种重要力量，无疑对于诉讼中的个人而言是有益的。

由此，国家公权力之间的划分与制衡对于诉讼当事人的权利保护并不是无足轻重的。司法权对行政权的控制可以体现在通过对行政行为后果的否定性评价（比如在行政诉讼中否定某个具体行政行为的合法性，在通常情况下是对行政越权行为的否定）、修正行政行为，进而达到对行政权具体运行后果的救济。在严格意义上，这不是一种权力对另一种权力的控制，而仅仅是司法权对行政权运行后果的一般审查。正是因为不满足于在个案中纠正行政行为，即我们通常所说的具体行政行为审查，司法权对行政权的控制逐渐转向了对抽象行政行为行使否定权。司法权正通过对大量的抽象行政行为的否定性审查将那些与宪法和基本法律相违背的行政规章和行政命令宣布为无效，进而阻止了行政权的违宪行使和违法行使。司法权对立法权的控制只是伴随着宪政主义思潮下的司法审查的产生而产生的。②严格地说，法院行使司法审查权主要是对国家权力，尤其是立法权力进行限制，这种限制的方式一般体现在通过否决立法活动的产物，即法律规范本身，宣布法律规范与更高级的法（通常是宪法和宪法性文件）相抵触，进而使得其失效。由于这种宣布法律的失效是在司法过程中体现出来的，因此人们将这种司法权对立法权的审查称为司法审查。在司法权、立法权、行政权这经典的三权不断重新配置和调整的过程中，在司法权本身与权利博弈的过程中，其自身也自动开始了进一步分化和社会化的进程。在西方，即使是本来来源于市民社会（并最初就是由市民社会自行行使）的、民众性基础最好的司法权并不总是让人们获得安全感，“法官国”和“司法国”的阴影仍然挥之不去①；甚至在政治领域，通过政治制度设计而形成的对其的防范措施也是显而易见的。

当然，在任何社会中，纠纷产生后诉求中立第三者裁断的基本模式都是一样的。正如日本学者棚濑孝雄所描述的那样，“纠纷当事者之间存在对立，具有中立性的第三者应一方当事者的要求针对这一对立作出某种权威的判断，这就是审判。在这里，可以期待纠纷根据权威的判断得到解决。”然而解决纠纷的具体模式在司法实践中却根据纠纷情况以及裁决模式的不同呈现出差异式样。现实中没有通过诉讼就得到解决的纠纷不计其数。这些诉讼外的方式包括：当事人之间合意的自我达成、第三者斡旋、以及调解、仲裁等准司法机关的介入。与通过诉讼解决的纠纷相比，通过这些方式解决的纠纷数量呈明显多数。而这一趋势正在从民事领域（比如可替代性纠纷解决机制ADR）向刑事司法渗透，比如近年来日益蓬勃的刑事和解制度，该制度的发展在最新的刑事诉讼法修改中也得到了肯定。这种趋势的出现和发展与其说是一种对国家司法权的挑战，不如说是以一种社会化解决纠纷的方式来补充和辅助国家司法权行使中的不足。国家权力的分化、强化、系统化、自我制约，以及诉讼中司法权对其他权力控制力的加强、自身的分散与社会化的倾向是国家与个人在对抗与合作中的关系，以及自我完善过程中日趋成熟的一种表征。在这一趋势下，我国必定不能长久地置身事外。

作者：韩阳 单位：北京第二外国语学院 法政学院