行政证据在刑事诉讼中的应用范文

证据是执法与司法活动的凭仗与依据，不论是在行政执法还是刑事司法过程，判明是非、分清对错、追究责任，都要依靠证据。在我国，每年都会有很多行政执法机关如工商、税务、质监、环保等部门，将大量的行政执法案件移送司法处理。为使行政执法程序与刑事司法程序顺畅衔接(以下简称“两法衔接”)，我国制定了相应适用的行政法规与规范性文件①，但其内容主要是强调行政机关应及时将涉嫌犯罪的案件向公安机关移送、避免“以罚代刑”，规定了行政机关在执法过程中应妥善收集、固定证据，但未涉及证据如何转化并能适用于刑事诉讼程序。而虽然于法无凭，但实践中，由侦查机关对行政执法机关取得的实物证据与言词证据进行刑事证据转化是通用做法。2013年1月1日实施的新《刑事诉讼法》在第52条第2款规定:行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。最高人民法院在适用刑事诉讼法的司法解释中进一步阐释，此证据若经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。至此，行政证据进入刑事诉讼程序无需再进行转化，解决了身份不明在实际适用中的尴尬。但是现有法律规定仍十分原则，基于刑事诉讼对证据的高要求以及“非法证据排除”这一证据规则的确立，行政证据在刑事诉讼中的应用仍有诸多疑难之处值得研究。

一、行政证据及相关概念辨析

(一)证据与事实证据在学理上并无统一定义，有学者总结了十数种之多，包括“原因说”、“结果说”、“手段说”、“材料说”、“事实说”、“证明说”等等。［1］通常认为，证据就是证明案件事实的一切材料和事实。［2］国外学者不太注重给证据下一个定义，多是根据在不同的诉讼阶段给予一个针对性的界定。也有人将证据概括为一种事实，如英国法学家边沁认为“在最广泛意义上将证据假定为一种真实的事实，把它看作是一种成为相信另一种事实存在或不存在的理由的当然事实”［3］。“以事实为依据，以法律为准绳”既是我国行政机关执法活动的行为准则，又是司法机关审查案件的根本标准。我国三大诉讼法都规定了证据的种类，但只有刑事诉讼法明确了证据的概念，即可以用于证明案件事实的材料，都是证据。事实究竟意指为何，学界有客观真实与法律真实的界分。前者强调必须是完全符合客观事实、能够还原案件过程的才是事实，后者注重符合法律要求、达到法定证明标准就是事实。由于人的认识能力有限，客观真实和法律真实并非总能一致。恩格斯在《反杜林论》中曾深刻剖析了这一点。他指出，人类思维在连续的人类世代系列中是绝对至上的，此时人的认识力可以说是无限的;但另一方面，在对具体的个人而言，人类的认识力又是有限的。“根据其本性、使命、可能、及其历史最终目标，是至上的，无限的，根据其个别的表现及其在各该现实时机的实现，又是非至上的、有限的。”［4］如果要求每一个案件都能够完全被认识、达到客观真实的标准，是不可能也是不必要的。明确事实是指法律真实，这需要用证据来加以证明，以事实为依据也可看做是以证据为依据，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中即采用了法律真实说。①

(二)行政证据与诉讼证据证据应当包括诉讼类证据与非诉讼类证据。长期以来，在谈到行政证据②时，人们往往将其与行政诉讼证据归为一处，甚至只谈诉讼证据或用诉讼证据规则来看待行政证据。但究其本源，二者并非同一概念。行政证据是指“行政机关在行政程序中收集或由当事人向行政机关提供的，行政机关据以作出行政行为的事实和材料”［5］，而行政诉讼证据是指“在行政诉讼过程中，一切用来证明案件事实情况的材料。它既包括当事人向人民法院提交的证据，也包括人民法院在必要情况下依法收集的证据”［6］。由于行政证据与行政诉讼证据适用于不同的程序中，决定了两者在范围上有所差异。行政证据的收集发生在行政执法过程中，只有进入行政诉讼阶段、提交给法院的才能成为行政诉讼证据，若没有提交就仅是行政证据。同时，行政诉讼证据还可由法院自行收集，诉讼过程中可能会出现在行政执法环节没有的新证据。行政证据主要是行政机关证明自身执法行为的正当性，而行政诉讼证据的运用是法院来审查行政机关行政行为是否正当，二者的判断结果并非总是一致。行政证据与刑事诉讼证据相比较，差异更为明显。刑事诉讼程序对证明标准的要求最高，需要达到“排除合理怀疑”(proofbeyondareasonabledoubt)的程度。③可以说，刑事诉讼要求在最后定案时，证据能够无限趋近或还原案件事实。至于什么是“合理怀疑”，英国上议院和上诉法院认定的定义是:“合理怀疑是一种当你在处理有关自身事务的重要问题时，能以各种方式影响你作出决定的那种性质和种类的怀疑。”［7］美国联邦法院在1990年的cage案的判决中指出:“合理怀疑不仅是指可能性很大的怀疑，而且是充分的、现实存在的怀疑。是有正当理性的人类能完全接受的怀疑。”［8］虽然“排除合理怀疑”标准因其含义过于抽象模糊、缺乏可操作性，以及司法实践中对其界定矛盾重重而在西方面临很多挑战［9］，但这一标准也明示了刑事诉讼证明标准的要求远高于其他诉讼及非诉程序。因此，行政证据要在刑事诉讼中使用，必须符合比一般行政执法过程中适用更严苛的条件。当然，行政证据如果进入诉讼领域，因涉及同一案件事实，这决定了其与诉讼证据存在大量交叉。行政诉讼有关的证据种类和收集要求，适用于行政证据。行政证据要进入刑事诉讼领域，也需符合相应法律的规定。

二、行政证据在刑事诉讼中适用溯源

(一)行政执法与刑事司法证据转化立法肇始我国各部门法律中有一个共同的习惯用语“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但仅存在这一原则性规定，对如何移交、证据转换没有细则性规定。在行政执法过程中，行政机关对涉嫌犯罪的案件应当及时移送至公安司法机关，禁止以罚代刑。此规定在行政法领域最早出现在1996年制定的《行政处罚法》第61条，国务院2001年制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》首次就涉嫌犯罪案件的移送作出了具体规定，此后，公安部、最高人民检察院以及国务院多个部委分别就本领域内的行政执法与刑事司法工作衔接问题作出了多项规定。各种规范性法律文件涉及证据的内容主要体现为应当收集证据、怎样收集证据以及移送何种证据资料。①由于行政证据与刑事证据存在的诸多差异使其不能直接适用于刑事诉讼程序，但很多行刑交叉的案件中，行政证据又关系到刑事案件能否最终定罪量刑。因此，虽然没有明确的法律规定，但实践中还是出现了若干行政证据转化的途径与规则。

(二)证据转化规则简析证据转化，顾名思义，就是将证据通过变化进行转移，使其符合不同诉讼程序的要求。我国2012年《刑事诉讼法》修订之前，法律上并没有明示行政证据可以适用于刑事诉讼②，但司法实践中存在有大量移送刑事司法的行政执法案件，如果行政证据一概不准采用，需公安机关重新侦查、收集证据，不论办案效率还是效果显然无法令人满意。特别是一些专业性强的行政执法案件，如环境、税务、质量监督等，公安机关的资源配备无法满足这些领域的特殊要求。因此，将行政证据加以转化进而在刑事诉讼中使用，是实践中的惯常做法。证据要具备“客观性、关联性、合法性”才能跨入诉讼的门槛，合法性要求收集证据的主体合法、收集的证据形式合法以及收集证据的程序合法。行政证据的收集主体是行政执法机关，不符合刑事诉讼的要求，因此需要根据收集的证据种类进行相应的转化。我国没有统一的证据法典，三大诉讼法根据自身的特点和需要制定了证据制度，行政证据的规定散见于行政法律法规之中，种类与行政诉讼法中的证据种类相同，主要有书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录。这些证据可分为实物证据与言词证据两大类。在进行证据转化之时，根据不同分类也有不同的对应转化形式。第一，实物证据的转化。实物证据最大的特点就是客观性强，较少受到人的主观意志影响，需及时收集防止灭失。实物证据已经被行政执法机关收集保管，刑事诉讼中没有必要再次进行收集，只要确定其证据来源、收集程序、保全方式符合法律规定，公安司法机关在补办相应手续后可将其直接适用于刑事诉讼过程。第二，言词证据的转化。相较于实物证据，言词证据是对人主观认识的重新还原，主要以陈述与笔录的方式表现。其最大的特点是证据源不易灭失，但因较易参杂主观因素而出现虚假失真。因此，公安司法机关为明确其内容的真实可靠性，需要重新对相关主题进行询问、讯问。

(三)证据转化未得到法律认可行政证据通过转化适用于刑事诉讼，直观的好处就是节约大量司法资源、提高诉讼效率。但其毕竟没有法律依托、不够名正言顺。从法律规定来看，2012年之前的《刑事诉讼法》及司法解释，除前述《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》之外，并未出现允许行政证据使用于刑事诉讼的法律规定。而允许证据转化的规则散见于一些行政规章或司法意见中，且并不统一也没有细则规定，更多的是强调行政执法机关在查办案件过程中，应当妥善保存案件的相关证据。实践中对收集的证据如何使用，也存在直接适用、分类选择适用、以其为线索重新侦查等不同做法。从新《刑事诉讼法》第52条第2款的规定来看，也并没有明确行政证据可否转化为刑事证据，以及应当如何转化的问题。行政证据因收集主体“不合法”无法直接适用于刑事诉讼，实践中还有一种通过刑事侦查机关提前介入而进行证据转化的做法，也有规范性法律文件的支持。①这实际上就是一种刑事初查行为，发生在刑事立案之前，严格意义而言初查并非我国刑事诉讼的开始。从法律规定的角度来看，“刑事初查”字眼见于《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》，《公安部办理刑事案件程序规定》中并未涉及，但实践中公安机关亦大量使用初查行为。对于刑事初查所获证据能否在刑事诉讼中使用，理论上有不同的认定，包括“肯定说”、“否定说”与“转化说”，实践中不同法院也有全盘接受与限制使用的不同做法。［10］相应地，公安机关提前介入行政执法过程获取的证据，也要通过转化才能适用于刑事诉讼。从新《刑事诉讼法》第52条第2款的规定来看，行政证据如何转化为刑事证据的问题仍旧没有解决。总之，证据的使用是“两法衔接”工作的一个亟需关注的问题。

三、行政证据在刑事诉讼中的适用分解

(一)解读《刑事诉讼法》第52条第2款新《刑事诉讼法》第52条第2款首次在法律上明确了行政证据可以适用于刑事诉讼程序，但法条本身还有一些相关概念需要界定明晰。1．对行政证据收集主体“行政机关”的认识行政机关是经常出现在法律条文中的一个法律术语，但并没有一个明确的法律定义。学界从不同角度有多种界定，其概念可表述为:行政机关是指依照宪法和组织法设立，行使国家行政权力、管理国家行政事务的国家机关，是国家权力机关的执行机关。［11］行政机关范围很大，享有或不享有行政执法权的机关都囊括在内。根据新《刑事诉讼法》及其《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称高法解释)，允许刑事诉讼中使用的行政证据收集主体应当是履行行政执法和查办案件职责的行政机关，还包括根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织。第一，行政执法机关。国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第2条将行政执法机关限于享有行政处罚权的行政机关，国务院办公厅2002年10月11日转发中央编办的《关于清理整顿行政执法队伍，实行综合行政执法试点工作的意见》中使用的“行政执法”仅指政府部门监督检查、实施行政处罚等职能。行政执法范畴的认定，学界和实务界观点不一。本文从行政执法机关收集的行政证据适用于刑事诉讼的角度出发考量，认为此处的行政执法应当是实施具体行政行为，行政执法机关包括有权行使行政监察、行政处罚与行政强制措施的机关。第二，查办案件的行政机关。监察机关与党的纪律检查机关是“两块牌子、一套班子”，但二者却非一个机关。监察机关毋庸置疑属于查办案件的行政机关，存疑之处是如何判定党的纪律检查机关的地位。纪检机关设立在中国共产党党内，并非行政机关。虽然《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条规定“根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织属于本条规定的行政机关”，但纪检机关是依据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》查办案件，而该条例的性质却不是法律法规，那么纪检机关也不应属于司法解释中的“行政机关”。新《刑事诉讼法》既然已经明确了行政证据的收集主体应当是行政机关，那么从法律的严肃性考虑，纪检机关并非是适合主体，其收集的证据不应在“两法衔接”案件中作为刑事证据使用。第三，行政机关委托的组织。根据高法解释第65条可知，法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织亦是适格的行政证据收集主体。《行政处罚法》第18条规定了符合条件的组织可以因行政机关的委托而行使行政处罚权。实践中，非属行政机关而根据授权进行行政执法、查办案件的组织活跃在税收、治安、交通管理、检疫检验、审计等诸多领域。此类组织接受行政机关的委托、代表行政机关的一定行为，行为的后果由行政机关承担，其获取的证据也可视为行政机关收集的证据。当然，如果该组织超出委托权限的行为不被行政机关认可，相应的证据也非合法的行政证据。2．对“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”的认识“等”作为助词，包括有列举未尽的涵义，新《刑事诉讼法》第52条明确了四类行政证据可以适用于刑事诉讼，那么哪些尚未列举的证据是“等”所能囊括的呢?本条“证据种类+等+证据材料”的规定，从逻辑上是一个种属关系，“等”前概念的种即为“物证、书证、视听资料、电子数据”这四类实物证据，“等”后概念的属指“证据材料”。对这一结构进行解释时，“等”所指的其他证据材料，应当与前列证据材料为同“属”，二者具有同质性，都是实物证据。行政诉讼证据有《行政诉讼法》的明确规定①，行政证据究竟应当包括哪些种类，已有的行政法律虽未涉及但在一些部门规章的内容中有所体现，与行政诉讼证据的种类一致。②行政证据中有一个较为特殊、刑事诉讼里没有的证据种类———现场笔录，这一证据属性如何?该归属于实物证据还是言词证据?现场笔录是指行政机关工作人员在执行职务过程中对有关管理活动的现场情况所作的书面记录。《行政诉讼法》将现场笔录与勘验笔录并列在一起规定，很多学者认为现场笔录属于实物证据，但亦有学者指出其文字部分虽有文书的实物形式，但从内容上看仍属言词证据，认为应按照笔录内容进行判断，其中以照相、录像等方式制作的有关物品或痕迹的记录，才属于实物证据范畴。［13］本文认为，因为现场笔录必须在案发现场记录、不可事后补做，这一特殊性使其区别于一般的证人证言、当事人陈述等言词证据。若将现场笔录排除出实物证据进而不允许在刑事诉讼中采用，一则不利于行政证据与刑事证据衔接，二则因其无法重复取证，要求公安机关在刑事诉讼阶段再行补充证据未免强人所难。因此，现场笔录应属于“等证据材料”，只要制作程序符合法律要求，可以直接适用于刑事诉讼程序。3．言词证据如何适用的思考行政证据与刑事证据一样，言词证据均包括证人证言、当事人陈述以及鉴定意见。新《刑事诉讼法》第52条未将言词证据纳入适用范畴，是否意味着行政执法过程中所获的言词证据一概不能在刑事诉讼中使用?本文认为，并不能这样武断地一概排除。首先，鉴定意见应当可以适用。鉴定意见虽然是鉴定人发表的口头或书面陈述，但与其他言词证据不同，鉴定意见是针对案件专门性问题的科学解答，鉴定人是相关领域的专业人才，在诉讼中辅助法官、补充法官认识能力。行政证据中的鉴定意见与刑事证据中的并无二致，区别仅在于送检主体不同。如果仅因其为言词证据就硬性排除，转而在刑事诉讼过程中另行制作鉴定意见，则过于追求形式主义，浪费司法资源、降低诉讼效率。因此，鉴定意见只要是具有法定资格、按照法定程序作出的，应当可以在刑事诉讼中适用，无需再行鉴定。其次，证人证言、当事人陈述需要区分情况适用。一般而言，此类证据虽清楚直接，但往往又有主观易变的特点，因而在刑事诉讼过程中可由公安人员重新采集。但是，也需结合实际区别对待。对于因特殊原因无法再行收集的言词证据，本文认为可借鉴《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条的规定，“确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”

(二)行政证据适用要遵循“非法证据排除”规则1．非法证据排除规则的核心新《刑事诉讼法》及司法解释对“非法证据排除”进行了较为全面的规定，其核心是规范取证手段、程序，否定非法取得证据的证据能力，在刑事诉讼中将其排除出去。有学者认为，“两法衔接”证据转化可能会规避非法证据排除规则，将行政证据特别是行政执法人员非法取得的证据通过转化过程加以“漂白”，使其堂而皇之地适用于刑事诉讼。［14］本文认为，在新法修订之前，此疑虑不无道理。新法实施之后，行政证据在刑事诉讼中的“准入”已明确，对部分行政证据无需再进行转化，但在具体适用中还需注意以下几个问题:第一，行政证据在刑事诉讼中“可以”作为证据使用，并不意味着“必须”适用。证据的“采纳”和“采信”不能等同，证据与定案根据也非同一概念。新法第52条解决了行政证据进入刑事诉讼门槛的问题，这只是诉讼流程的第一步，经过侦查、检察人员的审查判断，认为可以在庭审中适用，也即行政证据被“采纳”则完成了诉讼流程的第二步，在庭审中经过控辩双方的举证、质证以及法官的认证，行政证据最终被“采信”才可以作为定案的根据。总之，行政证据并非都能被容许在刑事诉讼中使用，从“入门”到“定案”是一个不断选择和淘汰的过程。第二，行政证据的使用需与刑事诉讼程序及要求相适应。行政证据与刑事证据涉及法益不同、证明标准相异，取证程序的严格性更是相去甚远。根据高法解释第65条的规定，行政机关取证的合法性以是否符合“有关法律、行政法规的规定”为判断标准，那么行政执法取证时是否要落实刑事诉讼的要求?对此，学者们有截然不同的观点。本文认为，应以刑事诉讼程序规范来要求行政证据的收集。首先，刑事取证程序的要求更加明确、严格。例如，高法解释第69条第(一)项明确规定了物证、书证的复制品、复制件必须由两人以上制作，制作人需对制作过程及原物、原件存放于何处进行文字说明以及签名。而行政执法取证或行政诉讼对提供证据的要求明显较低，如国家质量监督检验检疫总局制定的《质量技术监督行政处罚程序规定》第17条、《行政诉讼证据若干问题的规定》第10条都仅规定提供原件确有困难的，提供的复制件、影印件、照片、节录本由提供者标明“与原件核对无误”即可。行政证据要在刑事诉讼中使用，应当遵循有着更严谨要求的程序规范，与其他刑事证据的取证相一致。其次，行政证据是刑事诉讼法中的证据来源之一，只有不违反刑事诉讼的非法证据排除规则才可适用。行政执法行为发生在社会生活的诸多领域，执法主体繁多、内容庞杂，不同法规对非法证据排除的规定不尽相同。有的规定与刑事诉讼一致，如《公安机关办理行政案件程序规定》第24条第2款，确定了非法言词证据的绝对排除与非法实物证据的选择性排除①;有的规定高于刑事诉讼要求，如《行政处罚法》第79条“以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据”并未区分言词证据与实物证据;还有大量的行政法规的取证要求低于刑事诉讼或没有对证据合法性、非法取证问题作出规定。若按不同标准各行其是，势必造成适用中的混乱。因此，有必要统一以刑事诉讼的要求来判断行政证据合法性问题，2．对瑕疵证据补正和合理解释的理解新《刑事诉讼法》第54条规定的非法证据排除规则对言词证据与实物证据区别对待。行政证据可用于刑事诉讼的是物证、书证、视听资料和电子数据这些实物证据，当其收集存在瑕疵时，应当也适用刑事诉讼的证据补正和合理解释的规定。此处的瑕疵应当是轻微瑕疵而非重大瑕疵，以《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定为例。本文认为有以下情形的证据应当被认为是具有重大瑕疵而应被排除:原始凭证无法调取，又不能提供复制件、影印本、抄录件的证据来源，无法证明与原件一致;视听资料、计算机数据无法提供原件，复制件没有标明制作方法、制作时间、制作人情况无法证明来源的;现场笔录等记录无当事人、第三人在场，或记载事项不明确，场所情况、现场物品及事件的全面情况没有得到完整反映的;鉴定意见由非具有鉴定资格的机构或鉴定人作出，或鉴定所用相关材料不全的。而对于轻微瑕疵，如复制件没有证据提供人签名或盖章，没有注明出证日期、物品清单数量、特征记载不明，办案人员或当事人没有在相关记录上签名或盖章的，这些行政证据违法情节轻微，具有法政策上的可容忍性，能够通过“修补”(补正)或“稀释”(合理解释)消弭其违法性瑕疵。

如果不能补正或作出合理解释的，对该证据予以排除。此类证据是行政执法人员在执法或查办案件过程中存在的，其瑕疵非在刑事诉讼中产生，因此应当由作出原执法行为的行政机关予以补正。同时，如果补正后的行政证据在刑事庭审过程中被质疑，且其对案件定罪量刑有重大影响的，经人民法院同意，行政执法或办案人员应当出庭接受质证。本文认为，我国法律虽然没有对此作出明确规定，行政执法或办案人员的出庭是为了说明其履行职务行为的合法性，与侦查人员出庭说明情况的性质相似，可以适用新《刑事诉讼法》第57条第2款的规定，行政执法人员或办案人员的出庭，可纳入该款规定的“其他人员”的解释之中。总之，行政证据在刑事诉讼中严格适用非法证据排除规则，一方面有利于依法行政、维护程序正义，另一方面也是行政执法与刑事司法顺畅衔接，避免行政证据在刑事诉讼过程中滥用的必然选择。

作者：李清宇 单位：苏州大学王健法学院博士研究生