出庭作证的刑事诉讼论文2篇范文

第一篇

一、立法层面上的原因

（一）证人拒不出庭作证的法律责任不够完善新《刑事诉讼法》第一百八十八条第二款规定证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。可见对于证人不履行这项义务拒绝作证应承担何种法律责任，新刑诉法做出了一些相关规定。但是，这种法律责任的规定不够完善，如责任的形式过少、责任相对过轻等。“从法理学上讲，义务与制裁是任何一部完整法律规范的必备要素，因为“如果没有规定制裁的命令，那就没有任何法律义务”。［1］同理，制裁命令的不充分，也会导致法律义务形同虚设的局面。在市场经济的环境下，证人出庭作证对证人自身而言是没有任何益处的，相反有时会给自己带来一些不利。虽然不出庭作证时会承担一定的法律责任，但是当这些法律责任比其出庭所要承担的不利后果还要轻时，证人自然而然不愿出庭作证，证人出庭作证率低的现象自然不足为奇。

（二）证人出庭作证例外规则过于笼统，不够明确具体任何法律规则都存在一定的例外，证人出庭作证规则也不例外。最高人民法院的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中在第二百零六条第一款对证人出庭作证作了原则性的规定，同时第二款作了例外性的规定：“证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（一）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（二）居所远离开庭地点且交通极为不便的；（三）身处国外短期无法回国的；（四）有其他客观原因，确实无法出庭的。具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。”该例外规定过于笼统，并没有对证人在什么情况下可以不出庭作证做出明确细致的规定，尤其是其中的最后一项，第（四）项“有其他客观原因”的兜底性条款，没有任何实质法律意义，其给法官留下了极大的自由裁量权，这又为证人不出庭作证提供了一个合理的借口，只要证人不愿出庭作证，证人就可以有其他原因作为借口同司法机关进行对抗。

（三）证据规则的缺失一项制度要想发挥其应有的作用，需要有完善的理论基础和健全的配套规则作为支撑。我国的证人出庭制度除了制度本身有很多缺陷，同时更加缺乏与制度相配套的证据规则［2］。我国现行法律中既没有像大陆法系国家那样明文规定直接言词原则，也没有像英美法系国家那样明文规定传闻证据排除规则，这样，自然导致庭审中大量采用书面证言，而证人却无需出庭作证。由此不难看出，证据规则的缺失是证人出庭作证率低的又一重大原因。

（四）法律对保证证人出庭作证的责任分配不明虽然新《刑事诉讼法》第一百八十二条第三款已经做出规定，法院在开庭审判前应通知证人出庭作证，但我国《刑事诉讼法》对于控辩审三方具体由哪一方承担保证证人出庭作证的责任未做出明确规定。司法实践中，控辩审三方对此相互推诿，法院认为保证证人出庭作证的责任应当由控辩双方承担，而检察院认为保证人出庭作的责任应当由法院来承担。由此可见，我国证人出庭作证率低与此也不是没有关系的。

（五）证人相关权利义务的规定失衡世界上没有绝对的权利也没有绝对的义务，根据法学的一般理论，权利与义务具有对等性，承担多大的义务就应当享有多大的权利。我国刑事诉讼法，规定证人有作证的义务，根据权利与义务相对等的原则，刑事诉讼法也应当相应地将证人作证享有什么样的权利给予明确的规定［3］。而我国刑事诉讼法却只强调证人作证的义务，对于证人享有的权利并没有做出相关规定。这样，由于缺乏对证人权利的相关规定，证人往往在思考是否出庭作证的时候存在着许许多多的顾虑，其不愿出庭作证自然也在情理之中。只有证人的权利得到了保障，证人履行义务才可能成为一种可期待的行为模式。

（六）证人经济补偿制度的不足证人出庭作证必然会花费一定的时间和精力，遭受一定的损失，如交通费、住宿费、误工费等。证人出庭作证是履行法定义务的一种行为，其遭受的损失理应得到国家的补偿，而不应由自己承担。新《刑事诉讼法》第六十三条第一款规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。”；第二款规定：“有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”同时，最高人民法院的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百零七条规定：证人出庭作证所支出的交通、住宿、就餐等费用，人民法院应当给予补助。虽然这些条文在一定程度上对证人作证的补偿作出了些许规定，但是细细研究，我们也不难看出，我国并未对作证补偿费用的支付方式以及在实践中如何具体实施对证人作证的补偿作出具体明确的规定。实践中，当证人提出经济补偿的要求时，一些司法人员以出庭作证是证人的应尽义务进行搪塞，或者以法律上没有规定为由拒绝给付；有些地方的司法机关虽然同意给予证人一定的经济补偿，但是由于法律并没有规定经济补偿的承受机关，检察院和法院之间常常相互推诿，认为应由对方承担这笔支出［4］。这无疑是制约证人出庭作证的又一原因。

（七）证人保护制度的规定不够完善我国新《刑事诉讼法》第六十一条第一款规定了人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全；第二款规定了对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。新《刑事诉讼法》第六十二条规定了对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。本条虽然在一定程度上明确规定了对证人及其近亲属的保护，但是细细研究不难发现此规定过于笼统和原则，可操作性不强，并未规定出切实可行的保护程序，例如证人在何种情形下可以申请保护，在不同阶段由哪个机关负责证人的保护等等。同时，此规定仅仅规定了四种重罪中对证人的保护，并且这样的规定仅仅侧重于事后保护缺乏事前和事中保护。同时这样的规定仅涉及保护证人及其近亲属的人身安全，对于保护证人及其近亲属的财产安全并未涉及。趋利避害是人的天性，对证人的保护不力会增加证人对于出庭作证的恐惧和排斥心理，从而大大影响了证人出庭作证的积极性。

（八）法律对于证人在特定情形下的拒证特权没有做出规定为了保护某些比证人出庭作证提供证言打击犯罪更重要的社会利益和公共利益，世界各国都在一定程度上赋予了证人拒证的特权。只顾打击犯罪，而不顾其他重大社会或公共利益，则不符合现代诉讼制度的价值要求。证人在诉讼中的权利还应当包括拒绝作证的特权作为证人作证原则的例外，例如配偶、近亲属特权，反对强迫自我归罪特权，职业特权和公务特权等。这显然都是为了保护证人以及相关领域人们之间的信任关系和正常秩序。虽然新《刑事诉讼法》第一百八十八条规定了在经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭的情况下，被告人的配偶、父母、子女具有例外特权，但是，由于我国并没有正式建立这项制度，这对于证人出庭作证率的高低也具有很大的影响。

二、司法层面上的原因

（一）审判机关方面的原因就审判机关而言，一方面，因为我国审判机关与检察机关的关系长期以来都非常密切，审判机关一般对于检察机关提供的书面证言都比较信任，所以在司法实践中审判机关通常会认为证人出庭作证是没有必要的。同时，在以往实践中鉴于大量案件事实基本清楚、证据基本充分或者被告人认罪，法官形成了一种证人出不出庭作证无所谓的观念，甚至即使存在事实不清、证据不充分的情形，法官也往往认为证人出庭作证是无用的，他们会倾向于直接通过自由心证予以定案。另一方面，庭审是一个充满对抗与争论的过程，尤其是庭审中的质证是一项十分复杂的工作，对法官的组织能力和审查判断能力都有较高的要求。此外，现在法院工作量大，需要审理的案件数量众多，如果每个案件都要求证人出庭作证必然会提升诉讼成本和降低诉讼效率。这样，法官更愿意选择简便的书面证言，而不愿选择证人出庭作证的复杂过程。正是这些原因导致了法官督促证人出庭作证的积极性不高。（二）检察机关方面的原因就检察机关而言，在刑事诉讼中，检察机关进行公诉是为了打击罪犯，保护被害人一方的利益，因此控方所需要的证据是有利于其有罪判决成立的证据。但是证人提供的证人证言既可能对被害人一方有利，也可能对被告人一方有利。有些公诉人员担心出庭作证的证人改变以前的证言，打乱控方的公诉计划，甚至做出有利于被告人而不利于控方的证言，使得检察机关的有罪判决不一定能够得以实现。相反，书面证言较证人出庭作证提供的证言更易被检察机关掌控，并可以有选择地向法院提交对己方有利的内容。此外，有些检查人员在庭前取证的过程中，存在一些不合理甚至违法现象，如刑讯逼供等，证人出庭作证很可能会使他们的违法行为曝光，从而使他们承担一定的法律责任。因而检察机关对证人出庭作证的态度是消极的，他们更倾向于让证人提供书面证言而不是当庭提供证言。（三）个别司法工作人员职业素养过低在我国目前的司法队伍中，有些司法工作人员“官本位”思想严重，个人素养不高，缺乏职业道德，向证人取证时简单粗暴，动辄对证人予以责骂训斥等等，严重地侵害了证人的合法权益。这些都在很大程度上抑制了证人出庭作证的积极性。

三、社会环境及证人自身层面上的原因

（一）传统思想的束缚众所周知，中国的传统文化是儒家文化，几乎在整个法律社会中儒家思想始终处于正统地位。儒家文化倡导的“和为贵”、“无讼”、“厌讼”的理念深深地扎根于我国普通民众的内心深处。出庭作证，参与庭审，无疑就与这样的理念冲突。至今仍有许多老百姓都觉得“多一事不如少一事”，对于参与庭审从心理上排斥和抵触。甚至有很多人认为与法庭打交道是件不光彩的事情。这些都对现代诉讼理念的重塑造成了阻碍。

（二）社会环境的制约费孝通先生曾指出：中国正处在乡土社会蜕变的过程中，原有的诉讼观念还是坚固地存留在广大的民间，也因之使现代的司法不能彻底推行。费孝通先生所说的“乡土社会”就是指一种高度人情化的社会，在这样的社会环境中，人情在社会交往中所占分量较高。由于血缘、地缘等关系，证人很可能与当事人处在同一张人情网中，在这种情况下要求证人出庭作证会出现两种后果：一则证人害怕遭受威胁或打击报复，为安全考虑而不敢作证；一则证人担心因出庭作证影响人际关系而不愿作证［5］。

（三）法律意识淡薄虽然我国进行了多年的社会主义法治建设，民主和法治有了很大程度的提升，但是广大民众法律意识仍比较薄弱，法律至上的思想没有普遍形成，法治观念普遍不强。正是由于法律意识的淡薄，很多人没有意识到出庭作证是一项法定义务。这就造成了司法实践中很多证人不愿出庭作证的局面，直接导致了证人出庭作证率低的不良后果。

作者：郭锴单位：中国政法大学刑事司法学院

第二篇

一、刑事诉讼鉴定人出庭作证现状及困境分析

（一）当前司法领域鉴定人出庭现状我国鉴定人出庭制度立法与司法实践脱节现象还是比较严重，两者不能紧密有效衔接，这导致当前刑事诉讼鉴定人出庭作证问题比较突出，主要存在以下几个问题：1．鉴定人出庭作证率维持在极低水准。目前，鉴定人不出庭作证已经成为当前司法领域的普遍现象，反而出庭作证则是特殊现象。通常情况下，只有在鉴定意见出现相互冲突时，法庭才要求鉴定人出庭接受质证。结合平阳法院具体情况，2014年我院共审结刑事案件近1511件，其中涉及鉴定的主要有酒驾、涉毒、人身伤害等案件共21件，需要通知鉴定人出庭的案件很少，鉴定人实际出庭只有1例，鉴定人出庭作证现状不乐观，为“以庭审为中心”蒙上一层阴影。2．鉴定人出庭程序启动困难。2013年实施的新《刑事诉讼法》第192条规定：公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。但最高院关于1997年刑诉法所作解释第138条规定“:公诉人可以提请审判长传唤鉴定人出庭等”，第144条规定：“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。”由此看出，法庭对鉴定人是否需要出庭具有决定权。换言之，只有法庭才有权启动鉴定人出庭作证程序。司法实践中，鉴定人出庭作证程序启动困难，关键证据未得到有效质证，有损司法公信力。3．鉴定意见质证权被弱化。《刑事诉讼法》以及相关司法解释规定，刑事公诉案件的鉴定在侦查阶段由公安、检察机关决定；在起诉阶段由检察机关决定；在审判阶段由人民法院决定。而被告人以及辩护人对刑事诉讼鉴定意见审查质证空间狭窄，辩方无法有力抗衡公诉方，被告人的鉴定意见质证权被弱化乃至无法真正实现质证权，其合法权利得到有效保障。4．鉴定人出庭质证粗疏。即便鉴定人出庭作证，法庭、公诉人对鉴定意见的举证质证环节重点在于意见本身是否存在一定冲突或矛盾。但该意见与其他关联证据有否明显矛盾并不关注，另外对鉴定意见的来源、鉴定程序及依据审查比较粗疏，鉴定意见无法得到充分有效审查。鉴定人出庭质证似乎流于形式，被告人或辩护人无法就鉴定意见无法提出有利辩护意见。

（二）刑事诉讼鉴定人出庭作证困境分析1．立法规定过于原则化。2013年新《刑事诉讼法》虽然明确了鉴定人应当出庭作证的条件和情形作出规定，但就鉴定人出庭作证程序启动、程序设置以及通知方式规定过于原则化，实践当中可操作性不强，给司法部门办案带来一定困难。另外对于鉴定人的人身保护方面，关于如何保护、如何救济方面都没有具体的相关规定，只是笼统的一概而过。实践当中，鉴定人的各方面权益无法得到充分保障，这直接导致鉴定人出庭积极性受挫。2．法院过于信赖鉴定意见。鉴定意见是具有专业知识和技能的专门人才运用专业技术对案件审理中的事实或问题做出判断而得出的意见。但是需要鉴定的都是案件中的专业问题，一般人无法直接鉴别，有时连法官也不能理解，因为法官也并不是全知全能的，所以长期以来法院和当事人普遍认为鉴定意见就是正确的。因此，法庭很少主动通知鉴定人出庭作证。这导致而来的不良后果就是当事人形成了“打官司就是打鉴定”的不良习惯。这点在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》出台后得到了改善，用“鉴定意见”替换了之前的“鉴定结论”，这是一个明显的提示，鉴定人的判断在法院审理案件过程中只能作为一种参考。由此，法院对鉴定意见的高度信赖态度会有所转变。3．鉴定人出庭作证担责主体不明晰。由于我国鉴定机构设置较为复杂，公安、检察及军队内部都设有隶属于本系统的鉴定部门，另外各大知名政法高校及政府部门也设有相应鉴定中心，法院通知鉴定人出庭有困难，并且鉴定人往往具有一定的官方职务而不愿出庭作证。此外，我国法律只承认单位有鉴定权，所以鉴定意见的主体是机构而不是自然人，即便鉴定人必须在鉴定意见上签名，其代表的也是鉴定机构或部门，而非本人。由此看出，鉴定人出庭作证的责任主体和承担义务不明晰，导致司法实践中鉴定人出庭并没有发挥自身作用，出庭只是应付法院。同时，没有相应的追责机制就无法真正对鉴定人形成一定的威慑力。4．鉴定人自身排斥出庭。鉴定人排斥出庭有诸多原因，归结为内外两方面因素。从内部因素看，鉴定人对出庭作证本身及作用没有清晰的认识，担心出庭作证后影响以后的鉴定工作，还有部分鉴定人担心出庭接受质证对相关技术进行解释会导致相关技术秘密的泄漏。另外，少部分鉴定人自身在国家机关或事业单位具有相应职务，出庭接受质证会影响自己的社会地位。当然还有担心出庭作证会引致当事人打击报复等。从外部因素看，鉴定人认为出庭作证会加大其工作强度，增加工作及经济负担。还有部分则认为鉴定意见是按照相应程序通过专业技术和仪器检验得出，是专家的科学分析、合理判断，再次出庭作证则是无用功。

二、完善刑事诉讼鉴定人出庭作证制度

（一）明确鉴定人出庭作证启动程序目前，鉴定人出庭作证已经被我国多项司法解释或试行办法规定为法定义务，但具体在何种情况下出庭或何种情况不出庭并没有具体规定。因此，司法实践中强制鉴定人出庭作证显得格外紧迫。另外在鉴定人出庭启动程序、通知方式及出庭质证规则、环节的设置还需推敲，以便提高其在司法实践中的可操作性，真正提高鉴定人出庭率，发挥鉴定人的作用。

（二）明确鉴定人出庭作证内容鉴定人出庭作证，面对庭审询问和控辩质证的实际情况，鉴定人必须如实回答，且主要说明鉴定的来源、程序、依据及方法，阐述专业术语及原理，分析鉴定意见或检验报告以及鉴定意见中的疑点和矛盾。关于涉及本案无关问题，鉴定人有权拒绝回答。如此以来，鉴定人在庭审中的发言权得到充分保障。

（三）明确鉴定人不出庭的法律后果对鉴定人无正当理由拒不出庭的情况，法院综合全案证据认定意见的证据效力或重新鉴定，甚至直接排除其鉴定意见。同时，向鉴定人所在行政机关或单位发送司法建议书，通报鉴定人拒不出庭的情况并提出处理建议或追责结果，要求该机关十五日内复函。如此规定，鉴定人普遍不出庭作证的行为会得到有效约束，充分实现被告人及辩护人的质证权，同时彰显我国程序法的法律权威。

（四）加强对鉴定人出庭的保护刑事诉讼中鉴定人出庭作证是为了法院查明案件事实，以便法官作出公正判决。因此，根据我国各地具体情况，建立鉴定人出庭作证经济补偿制度，关于鉴定人出庭费用如误工费、差旅费、交通生活费等列入本级财政预算，解决鉴定人出庭的经济问题。另外鉴定人人身保护也非常重要，第一，鉴定人的个人信息予以保密必要时用化名代替其真实信息。第二，严惩对鉴定人及其近亲属打击报复的行为。第三，鉴定人及其近亲属受到人身财产损害的由政府予以补偿。如此以来，鉴定人减少受到打击报复的顾虑，其出庭作证积极性也会得到有效提高。

三、结语

鉴定人出庭作证是刑事诉讼程序的一个重要环节，对于实现被告人及其辩护人的质证权十分重要，只有程序正义与公正才能更好地实现实体公正。但我国目前鉴定人拒绝出庭现象仍然比较严重，当然完善鉴定人出庭作证制度还需要各方面配套制度的建立，需要司法部门各方面努力。刑事诉讼鉴定人出庭作证制度应借当今司法体制不断健全完善的契机得到更好的优化，为司法公正提高保障，推动我国特色司法鉴定制度的形成。

作者：郑永建单位：浙江省平阳县人民法院