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浅析宪法实施制度的构建

2013/07/30 阅读:

一、两种路径的考察

(一)对国内现象的有意识引导

2001年齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权和受教育权一案,因适用法律原因,山东省高级人民法院请示最高人民法院,后者写明宪法依据的批复引起社会的广泛讨论,宪法学界迎来了一个可忆的春天。本案被认为是中国宪法司法化第一案,开了中国宪法司法化的先河。但这么高的评价,无非因为两个关键点,其一当然是宪法的依据性被明确,其二则是最高审判机关的表态话语。如果仅仅因宪法作为了审判的依据,而大呼宪法司法化进而推行违宪审查云云,则有些过了。在本案以前,某些地方法院已经出现援引宪法的先例,说本案是中国宪法司法化第一案是不准确的[2]。况且此案也不是合格意义上的宪法审查,但是围绕该案特别是最高人民法院的批复进行的讨论确实规模空前。从学者关注的角度看,不难发现其原因所在:一是宪法学研究人员研究素材的极度缺乏,同其他研究成文法的法学分支的学者相较,刑法、行政法、民法、经济法等领域有数以万计的案例,而宪法以文本的形式被引用在司法的判决书中是凤毛麟角,以致出现一个案例立即成为该领域乃至法学界的香饽饽,终于看到“鲜活的东西”了。二是2000年美国大选将美国联邦最高法院推到前台,最后的结果是最高法院的裁定直接决定了总统人选的归属,在戈尔以极大的勇气对布什表示祝贺以尊重最高法院的决定时,给予中国大众的感官与心灵的刺激在赞叹司法独立之强大时,不免对本国的司法制度进行反思,而齐玉苓一案恰恰给了人们特别是一直以来关注宪法司法适用、宪法审查的学者们一个支点和凭借。任何之前默默无闻的研究都可以堂而皇之地以该案为引子而公之于众,并且尽可能地赋予该案极崇高的地位。新世纪之初,是个多事之秋。2003年的孙志刚事件提供一个宪法性事例,让间隔一年的研究热情越发高涨。孙志刚的死最终换来了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废除,却没有换得希冀的宪法审查机制的启动。这一事件也告诉我们,很多时候不仅广义上的政府的纠偏依赖媒体的监督,学术研究诉求亦获益于此,因为囿于自己的学术理论领域,以致不免轻于对现行法律的梳理。如果大家都已不关注国家的成文法律制度,那不仅宪法成为具文,其他法律法规也难逃厄运。没有鲜活的案例就无法细察成文法的漏洞,若如此,抽象审查的法国模式亦没有在中国介绍的必要了。全国的法律法规数以千计,真正研究其中条文的能有几人,发现问题依照法律规定提出建议的又有几人。当然,这个任务都压在学者或研究者身上是明显太重了,毕竟立法法规定的备案制度应当是法律法规审查的第一环节,备案制度的完备也许是我国启动抽象性审查的关键所在。但是,经验证明似乎又更倾向于舆论的推动力量,研究者自身的话语权有赖于其他途径的支撑,这也是国内研究的反思所在。

(二)对两种路径再解读及思考

现在的世界是一个开放的、日益密切联系的地球村,相互学习借鉴也就成了理所应当的事情,包括民主政治制度在内。同时,应看到任何事物都有两面性,这就要求我们辩证地看待我们还不熟悉的、还不成熟的制度体制。对西方法制的引进和西方先进思想理念的引述也是如此,作为思想的传播者,不是自己认为应该是对的就加以阐述,在介绍的时候基本上要保持中立,不作任何评述性的语言,但显然很难做到。对自己国家的深刻了解建立在大量的实际考察资料或数据之上,但这样的工作很难开展,我们总有很多客观的原因羁绊。我认为应当做到两点:调查研究和立足国情。只有调查研究,才能更好地把握实际,使理论和法律条文起到指导和规范的实际效用;只有立足国情,才能将外国的先进模式或思想理念转化为中国的东西,为我所用。同时,立足国情,就是一个结合转化的问题,说到联系中国国情实际很多人都已麻木,真正联系的人更少,因为不明了中国的国情是什么。将在西方社会游刃有余的制度学说照搬到中国,不考察不限制不规范必然行不通。另一些人则走向反面,极力排斥外来的一切东西,不加区分。如果“代之以新鲜活泼的,为中国老百姓所喜闻乐见的中国作风和中国气派”[3],则必然为大多数国人认同,就会成为应然的。

二、基于文本的展开

《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《组织法》)、《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》(以下简称《工作程序》)和《法规规章备案条例》(以下简称《备案条例》)基本构成了现行的法律法规审查,即促进和保证宪法实施的法律规范体系。对其中的相关条款进行一些分析,既是对上述问题的回应,也是对制度构建的一个铺垫。

(一)批准、备案以及生效

“批准”和“备案”是相关法律法规应当履行的法定程序,“生效”是对这种程序的约束性要件。就目下的中国,只有“批准—生效”模式,“备案”无关乎生效,更多的是一种形势要求。批准生效的规定似乎只有一条,易言之,只有一种法规须经批准方能生效,即自治条例和单行条例。《宪法》第116条:民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。就本条第二和第三句分析,分别规定了全国人大常委会和省或自治区人大常委会的批准权,这是一种宪法上明确的权力,前者的权力没有疑问,后者的批准权的审查依据是什么,即省一级人大常委会将“自治州、自治县的自治条例和单行条例”同什么作比较,宪法、法律还是行政法规抑或该省一级的自治条例或单行条例,这应当是一个需要解决的问题。关于备案的法律层面的规定主要体现在《立法法》中,第89条规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案机关和备案时间。从该条的规定看,只有部门规章和地方政府规章无须向全国人大常委会备案,易言之,规章的审查权力机关排除了全国人大常委会。第90条的规定更进一步,无论是审查要求还是审查建议都没有提到规章,是不是排除了规章违反宪法的可能;或若违反宪法,全国人大常委会依靠《宪法》规定的监督宪法实施的权力主动纠正。那第90条规定的意义也就不复存在,我们完全可以直接寻求《宪法》的规定。从国务院制定的《备案条例》第9条也可以得到这样的结论。鉴于可能对该条文的生疏,全文摘抄如下:国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为地方性法规同行政法规相抵触的,或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查建议,由国务院法制机构研究并提出处理意见,按照规定程序处理。这一条恰似《立法法》第90条的复制,不同的是“同宪法或法律相抵触”换成了“同法律、行政法规相抵触”,是国务院没有依据《宪法》进行审查的权力还是规章不配违反宪法?同时,回到《立法法》第89条,其第5项规定:根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。看来备案机关的规定还不止于此。这也是一个需要解决的问题。

(二)监督、保证以及前提

立法技术在很大程度上由立法用语体现。在这部分开始提到的文本中,几乎都可以找到“监督”、“保证”、“前提”的用语。同样是国家权力机关,全国人大及其常委会同地方各级人大及常委会在对宪法实施中的义务或职权规定的用语不同,前者是“监督宪法实施”,后者则是“保证宪法的遵守和执行”。先不问“实施”是否涵括“遵守和执行”,“监督”体现了一种级别较高的权能,“保证”则似一种较低级别的义务。因此,监督宪法实施只能是全国人大及其常委会,而地方的权力机关只有保证的义务了。那么,监督和保证的手段为何,全国人大常委会可以依靠建议或要求进行违反宪法的审查,地方各级人大及其常委会靠什么,在《组织法》中没有找到依据。这又回到上一节提到的规章,地方人大及其常委会可以行使《组织法》规定的撤销权,将违反宪法的规章予以废止。监督和保证看似也不成问题了。细看含有立法规定的法律条款,我们不难发现,针对行政法规以降的规范,均有“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定”的表述。(姑且名曰“前提表述”)从《宪法》到一般的法律甚至《备案条例》具有前提表述。如宪法第100条规定:省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。这一前提表述将《宪法》第5条的法制统一绝对化了,意味着各有权机关制定相应法规,必须满足前提条件;因而,制定出来的法规也必然合乎这一前提。我们的权力代表机关以及各级政府都是活生生的人,而不是神。显然这样理解是不妥的,毕竟《立法法》第87条规定了改变或撤销的情景,但如果严格解释“前提表述”,这二者又是矛盾的。这就成为一个问题而不得不解决。

(三)关于上述问题的思考

前述《宪法》第116条同《立法法》第89条的规定似乎互补的构成了自治州、自治县的自治条例和单行条例的批准备案制度。这里有两点值得关注,一是《立法法》第89条规定自治州、自治县的自治条例和单行条例由省一级人大常委会同时报送国务院备案,是否超出了《宪法》第116条的规定,但在实际效果上即此备案对国务院的影响上似乎无足轻重;二是民族自治地方的自治条例和单行条例的这种批准加备案的制度范围能否扩展至其他向其备案的规范,需要解决一个前提即这种批准,有权的人大常委会的审查程度即形式和内容的要求如何界定,如果该有权机关(本处限于省一级的人大常委会)予以拒绝批准,是否有越权之嫌,是否间接行使了违宪审查权。宪法规定的省一级人大常委会的批准权是否同其《宪法》第62条和第67条规定的全国人大及其常委会“监督宪法的实施”的权力相悖,抑或这种批准权只是使宪法、法律、行政法规和全国人大及其常委会决议得到遵守和执行的“保证”手段而已;但省一级人大常委会的批准权同全国人大常委会的批准权在本条应为同一性质的权力,如果是同一性质的权力,“监督”宪法的实施必然囊括“保证”宪法的实施,而“保证”宪法的实施就隶属于“监督”的范畴,这样恰恰又引起更多的规范冲突。

由此观之,《宪法》第116条的规定是需要进行修改的,但也给我们提示全国人大常委会“监督宪法的实施”的一个路径,即规范化的批准程序可否应用于备案制的法律法规出现法定情况的审查,对自治条例和单行条例的事前批准程序对备案后的事后审查程序应有所指导。关于规章备案的机关没有全国人大常委会以及提出要求和建议进行审查的范围中不涉及规章的论述,在《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第37条第3项全国人大各专门委员会的工作中,部门规章和地方政府规章都赫然在抵触审查之列,因为是由全国人大常委会交付的,人大常委会不能听从要求和建议,面对庞杂的规章靠自身主动发现恐怕不行,这需要《立法法》与之相协调。《立法法》以降,我国的宪法实施机制似乎强化了前提表述的作用。以致法律总是可以不违反宪法的;行政法规和地方性法规乃至自治条例和单行条例都是在不同宪法和法律相抵触的前提下制定的,也是没有违反宪法的可能性的。因此,违宪审查是徒劳的,宪法是不会被违反的,之所以不会违反宪法,是因为宪法规定了它们应当同自身不冲突的前提下才能制定,既然制定出来了,那就必然符合这一要求。这样的解释显然不能让绝大多数人满意。换一种扩大化的提法:“法律法规的实施机制”以代替“宪法的实施机制”,法律法规涵盖了宪法、法律、行政法规、地方性法规。试着对“法律法规的实施机制”进行分析,这一机制包括四个方面的内容:依照宪法对法律、行政法规、地方性法规进行审查以保证宪法实施(《宪法》中有依据);依照法律对行政法规、地方性法规进行审查以保证法律实施(《立法法》中有依据);依照行政法规对地方性法规、规章进行审查以保证行政法规实施(《备案条例》中有依据);依照地方性法规对地方政府规章进行审查以保证地方性法规实施(推演的)。这是一个递进式的,严格按照效力等级依顺序监督的实施机制,可简称为违宪审查、违法审查、违规审查。这体现了法制统一的困境:“单线逻辑”和“单向信任”,前者要求下位法应依照“紧邻上位法”且不与之相冲突的前提下制定,即使偶尔发生冲突也只可能违反该紧邻上位法,而不会与其他上位法乃至更高一级的上位法冲突;后者则出于上一级对下一级的近乎绝对的信任,但事实已经说明下一级对上级往往是阳奉阴违。在实际中,规章等下位法也是可能违反宪法规定的,倘若没有“紧邻上位法”的依据,国务院是否可予以改变或撤销,我们在《法规规章备案条例》中找不到这一审查依据,毕竟国务院只能从法律和行政法规中寻找依据。这个权力已然属于全国人大及其常委会,是绕不开的。

上述问题之外的问题:法律会不会违反宪法,违反了怎么办。“从理论上讲全国人民代表大会也有可能违宪,但在实践中不会发生这种情况。因为全国人民代表大会有权修改宪法,如果它所制定的法律与宪法不一致,则会相应修改宪法,使两者保持一致。至于全国人大常委会制定的法律与宪法不一致的处理,虽然依照宪法规定可以由全国人民代表大会予以改变或者撤销,但在实践中也会按如上办法处理。当然,如果法律只是对宪法条文的含义作些扩展或者限定,则大可不必动用修宪权,因为全国人大常委会享有宪法解释权,完全可以视为以立法形式对宪法进行解释。而全国人民代表大会制定的法律都是先经常委会审议通过的,当然也可作如是解。”[4]这段话在一定程度上道出了法律不会违宪的真谛,法律出现了违反宪法的情况,不去修改自己有权修正的法律,而去尽力去修改宪法,要知道全国人大常委会不过百余人而全国人大代表却近三千。按照这样的逻辑扩展开去,下位法违反上位法,应修改上位法以保持与下位法规定的一致性,造成本末倒置。特别是最后一句话,直接忽视了两千多名全国人大代表的作用,意味着全国人大代表选出了常委会就基本完成了代表任务。但是宪法毕竟需要遵守,全国人大常委会极力回避的对法律的审查要求和审查建议,依循宪法还有一丝希望,那就是宪法第41条规定的公民对国家机关和国家工作人员的批评和建议权,乃至申诉、控告、检举权,这是1982年的宪法起草者们的智慧所在。

三、宪法实施制度的构建

(一)语义的界定

宪法的实施意味着什么,同宪政的关系是什么,宪政又是什么。宪法实施包括什么内容,同宪法司法化、司法(违宪)审查有何区别联系,宪法司法化和司法(违宪)审查又意味着什么。对这些问题充分的回答,就会有助于宪法实施制度的最终的解决。雷安军在其学位论文中写道:“司法审查权是指美国联邦法院审查国会和总统行为是否符合联邦宪法,审查州立法、行政、司法行为是否符合美国联邦宪法、条约和法律,并宣布违宪行为无效的权力。”[1]这同早些时候学者的描述基本一致:“在美国,司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。”[5]我国著名宪法学者张千帆认为:“司法审查一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查,主要包括立法与行政行为的审查。宪政审查是指法院或专门成立的审查机构,基于宪法对立法行为的审查。司法审查包括了行政法审查与宪法审查。”[6]可见司法审查涵盖了违宪审查,后者特指专门机构(可以是法院)对立法机关行为依据宪法进行的审查。关于宪法司法化,没有规范的定义。在王禹编著的《中国宪法司法化:案例评析》的前言部分,他这样写道:“本书共收集了我国近年来援引宪法作出判决的案例,即所谓宪法司法化的案例共33个。”[2]由此可以得出宪法司法化就是援引宪法作出判决,易言之,宪法可以作为法院判案的依据。

关于宪政,有过简单的表述:“宪政是什么呢?就是民主的政治。”[7]宪政还可能是一种制约机制或控制技术,前者如:“宪政是指一种使政治运作法律化的理念或理想状态,它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。”[6]后者如:“所谓宪政,简言之,就是有限政府。它指向一套确立与维持对政治行为和政府活动的有效控制的技术,旨在保障人的权利与自由。”[8]此处提到宪政即为有限政府,美国宪法的本质即为有限政府原则,并认为马歇尔法官关于马伯里诉麦迪逊案的论证自始至终贯彻这一原则[6]。但马歇尔是否一直遵循这一原则呢。这一点可以从麦卡洛克诉马里兰州案中关于宪法“必要和适当条款”的扩大解释,为联邦权力的不断扩大找到基点。马歇尔法院维护了司法审查权之后,又运用这种得到维护的权力为一个具有强大生命力的国家奠定了理论基础。这个法院通过一系列划时代的判决去实现这一任务。这些判决有两个主要目的:第一,保证这个国家拥有为实现其有效的统治所需的权力。第二,保证联邦权力高于州权[9]。按照宪政是有限政府的理解,马歇尔法院以来的美国都是违背宪政的。此处暂不如此采纳,而是认为宪政是宪法实施的一种状态,即宪法成为政治生活主要的依据和权威来源。

最后归结到宪法的实施,法理学上,法的实施包括法的遵守、执行与适用,而法的遵守指法律规定的各项权利得到充分的享有,法律规定的各项义务得到尽职或恰当的履行。宪法首先是法,其次才是最高的法律,一如法的实施,宪法的遵守、执行和适用是宪法实施的当然内容。并且我们希望宪法得到充分的遵守,以致用不着执行宪法和适用宪法,恰如有良好医德的医生希望人人都健康地活着一样。但现实不然,几乎所有人都会生病而需要医生的治疗,宪法也有被违反的情况,并随着社会转型的加快,有扩大化的趋势,因此必须得到纠正。结合前几个概念,我们看到宪法司法化是宪法实施的一部分,宪法实施的最佳状态就是达到了宪政,而在出现有违宪政的情况下,司法(违宪)审查就将启动,将偏离宪政的情况加以纠正以维护宪政。

(二)对文本的坚持与创新

语义既明,制度当立。通过对文本的解读,我们看到了早期立法的可贵,也看到了当下宪法实施面临的规范冲突。需要摒弃“单线逻辑”和“单向信任”,梳理现有的法律法规,让它们的规定一致起来,正确理解宪法文本的规定。修正从宪法到一般法律法规规定的不一致,使法律体系形成统一的较为严密的审查体系。

第一,确立全国人大及其常委会的宪法实施的监督者地位。宪法规定,全国人大及其常委会监督宪法的实施,全国人大及其常委会应切实担当起来。只有全国人大或其常委会有权确认法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章等是否违反宪法,其他任何机关、组织、个人均无此项权力。即任何涉及违反宪法嫌疑的前述规范,均应按照法律规定向全国人大常委会提出确认的请求。注意此处用的是“确认”而不是“审查”,“审查”更像是一个动作或过程,而“确认”则意味着动作的结果或结论,是终局性的。因为现行法律规定了若干机关的审查,但违反宪法的确认权力必须明确保留给全国人大常委会。易言之,现行的法律制度不用大的修改,备案也好,审查也罢,确认违宪的权力明确给予最高权力机关,而目前这一点恰恰没有明确。这一点的明确,将使很多问题迎刃而解。

第二,建立适当的衔接机制,即备案、批准同确认违宪之间的传递机制。当省或自治区人大常委会认为自治州或自治县的自治条例违反宪法的规定而不予批准时,该人大常委会通过何种程序将相关条例提交全国人大常委会,交由后者确认。确认的结果是什么,以什么形式作出,认为其违反宪法,是撤销、修改还是责令改正;若认为不违反宪法,可否责令省一级人大常委会予以批准。应当扩大《立法法》第90条的规定范围,细化该条的程序。确认的结果应当由人大常委会作出,写明是否违反宪法,对于违宪没有生效的可令其改正;对于已经生效违宪的,应予以撤销或改变;对于合乎宪法规定的,应明确其符合现行宪法,没有批准的可建议批准。

第三,遇到违宪的情况必然要提交全国人大常委会吗?应在什么情形下提交,出现有违反宪法嫌疑的法规时,首先应向相应法规的原制定机关指明情况,在其认为不违反宪法或不予主动修改的情况下,批准机关或备案机关乃至任何公民,就可以提起确认的请求。主动纠正的情况在当下应当是占绝大多数的。国务院主动废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就是主动纠正的实例,即制定法律法规的权力必然包含了修改该法律法规的权力,这一点视为当然解释应不成问题。而确认违宪审查的启动是考虑到这些制定机关不作为的最后依赖。同时,应当明确宪法是否为唯一的审查标准,显然不是,国外也不是。要明确各种规范的冲突解决机关,即在宪法之外,对法律、行政法规、地方性法规等的违反,各有权机关可以行使相应的违法或违规审查权,这也应成为各机关的职权之一,用于保证宪法、法律等规范的实施。

第四,人民法院的作用。之所以将法院单独说明,主要是人民法院在审理案件中不免引用宪法的规定。但应当将其限定于缺乏其他可适用的规范或有规范但不完全,不要动辄引用宪法,宪法的司法化只能说明立法的缺失和司法的无能。德国著名学者毛雷尔在谈到法律位阶和法律适用的关系时写道:“位阶确立的是上阶位规范效力的优先性,而不是其适用的优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规范。因此,如果具有相应的法律规定,行政机关就没有必要直接适用宪法。

只有在法律规定出现缺位的情况下,才有义务和必要适用宪法,可能是直接适用宪法规范,也可能是从宪法原则中推导出特定的结论。适用的优先性来自在各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。如果决定机关直接适用具有普遍包容性的基本权利或者宪法原则,就会损害这种规定。但是,行政并不因此脱离基本法确认的宪法约束。这种约束不仅在法律缺位时存在,而且要求在争议案件中应当审查有关法律的合宪性,并且在宪法的范围内解释。”[10]前面的论述自不待说,最后一句,法院应否审查有关法律的合宪性。在我国显然不行,法院可以不予适用,但无权宣布其违反上位法无效或违反宪法无效。其违宪效力的有无依然属于全国人大常委会,法院可以提起确认的请求,亦可向有关制定机关提出司法建议。

四、中国语境的反思

从描述两种研究进路入手,满是批评与指责;到考察文本的内容,充斥着矛盾与冲突。但语义的明确加之“确认”权的引入把这些都冲淡了。一个复杂的宪法实施就如此轻描淡写的解决了,真的如此吗?事情远没有那么简单,我们还是要回归中国的语境。宪法是中国的宪法,不是任何其他国家的宪法;同时宪法实施的环境也不是任何外国,而是真正的九州之壤。我们的政治体制和发展要求,以及日益增长的公民的权利意识等共同对宪法的实施起到一定作用。

宪法是根本法,其权威性不在于其得到直接运用,即被法院的裁判引为依据的次数,而在于其纸面上的规定同现实社会中的表现的一致程度。在中国的语境中,这样的表述只能选择性地同意或认同。需要追问本源性的东西,国家和人民需不需要一部宪法,制定宪法的目的是什么?现行宪法被视为1954年宪法的继承与发展,1954年宪法的制定目的是什么呢?在宪法起草过程中是这么说的:“我们的这个宪法,是社会主义类型的宪法,但还不是完全社会主义类型的宪法,它是一个过渡时期的宪法。我们现在要团结全国人民,要团结一切可以团结和应当团结的力量,为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”继而明确宪法是规定道路的,用以提高人民的积极性:“用宪法这样一个根本大法的形式,把人民民主和社会主义原则固定下来,使全国人民有一条清楚的轨道,使全国人民感到有一条清楚的和正确的道路可走,就可以提高全国人民的积极性。”[11]在新中国刚刚成立,内忧外患,既有资本主义阵营的全面封锁,又有社会主义同盟“老大”苏联的施压;既有社会主义改造的进程,又有自身发展的考量。1954年宪法主要用于对事实的确认和对路线的重申,没有过多地考虑其他的宪法原则。

张晋藩先生将近代中国的宪法称为“富强宪法”,认为这种工具性的定位:“在很大程度上牺牲了近现代宪法精神所蕴涵的保障人权、巩固民主政体、限制国家权力等宪法原则的追求,进而使中国近代的立宪运动呈现出一种貌合神离甚至是本末倒置的尴尬局面,而这正是近代中国宪政道路曲折多难的重要原因。这就意味着必须进行正本清源工作,以使民主、人权等成为现代中国立宪的基本指向。”[12]但现代的宪法,既称不上是“民主宪法”也不是“人权宪法”,当下的宪法为“小康宪法”。从“富强宪法”到“小康宪法”的演进,自始至终都表现为通过制宪和行宪来实现国家富强、民族独立、人民幸福、社会文明等历史和时代赋予的多项使命的伟大进程。宪法承担的使命似乎太过沉重,不应赋予宪法太多的经济发展的任务,让宪法成为规则的最高权威并得以实施,人权、民主的基本指向得到真正体现,则公民不用手持宪法依然能感受到宪法的伟大。(本文作者:赵玄单位:北京大学法学院)

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