权利推定的司法定位范文

一、实然层面的分析———司法“权利推定”义务的法规范

依据2004年，“国家尊重和保护人权”条款进入我国宪法，确立了“宪法规定之外还有基本人权”的基本原则。我国人权体系趋向开放，权利推定有了更明确的根本性的制度和规范的支持。宪法上的这一条款可以视为法律实践中的权利推定条款，尤其是对于司法而言，它明确预示了司法权负有一种对公民的权利予以推定的义务。这就使得司法中的权利推定成为司法权行使的一个重要的环节。积极的权利推定和必要的权利救济在民事司法领域体现的尤为明显，这对抑制机械司法和消极的司法不作为具有重要的意义。

二、权利推定———变相的司法自由裁量权抑或司法自由裁量权行使的积极制约因素

权利推定是司法中的一种积极作为义务，在司法过程中，作为一种独特的权利思考，权利推定为司法实践中更广泛的权利保护和权利发展提供充分空间。但这并不意味着司法中的权利推定是一种变相的司法自由裁量，司法者可以借此任意推定，进而危及到法律的确定性。

首先，对于法律的不确定性问题，我们应该正视而不是回避。很多时候，正如人们对建立在“权利是非分明”前提下的“错案追究制”的诟病中所揭示的那样，法律实践中“权利是非难分”。权利恰恰是在司法这一提供相对充分的论辩交流、协商沟通的情景下通过权利推定的双重论证与认可在个案中获得了清晰与明确的。所以，权利推定是达致权利确定性的必要路径，是权利确定性与不确定性之间断层的弥合剂。法律有其确定性的一面，也有其不确定性的一面，在这个共识性命题的基础上，我们知道通过法律表达出来的权利也是如此。法律的要素中不单有规则，也有构成规则的概念以及和规则在结构和特征上不甚相同的原则和标准。这些因素有其不确定的一面和固有的开放结构，尤其是在变动的社会中，在动态的法律运作实践中，更应基于回应社会和谐稳定的需求，基于保障人民权益的要求，在司法实践中，在准确掌握“已知的法律资料这一基础的制度性事实”的前提下，敏锐洞察或积极回应社会、政治、经济、文化、法律的发展这一基础性事实，单独或综合运用形式推理和辩证推理的方法对法律权利的隐含的权利含义和新兴的权利类型进行适时适当的推定式填充，积极运用权利推定技术履行司法职能。

其次，司法中的权利推定是能动司法中的一种司法方法，这种方法由于是建立在对双重事实的准确掌握与洞察的基础上的，且经过正当程序中的充分沟通辩论，最终通过多次权利推定交锋与修正而形成的对权利的确定、明晰与保护。所以，在这个意义上，司法中的权利推定不同于所谓的完全开放的司法中的权利创造或司法立法，不能将其简单界定为一种变相的司法自由裁量权，相反，它恰恰构成了司法自由裁量权行使的一种积极制约因素。司法中的权利推定正是从如下三个不同的方面制约着法律实践中的司法自由裁量权，从而保证了权利保护的司法正当性和适当性。

三、权利推定———作为一种司法自由裁量权的制约因素

(一)以发现“隐含法律”为权利推定之基础的制约司法中的权利推定是以或应当是以揭示或型塑“隐含法律”为权利推动的内在控制机制，而不是任性的权利创造或是司法立法。或者说，正是司法中权利推定所担负的对“隐含法律”或“隐含权利”的发现、揭示或型塑职能以及在此基础上展开的法律适用或权利适用为司法立法和司法中的权利创造提供了一种价值导引和软性规范，从而使其司法立法或司法中的权利创造有了正当性与非正当性的区分，从而也构成了对司法自由裁量权的正当制约，规范着司法自由裁量的方向。“隐含法律”的形成是十分复杂的。从整体上看，所谓法律的成分既包括了显明的法律规则，又包括了或更重要的是包括了由法的理论学说、法的一般性原则、社会道德、公共政策等显明的法律规则的背景或根据以上述法律的成分中所隐含的法律规则。而可经由经验或实证观察的“识别功能”的基本标准则无法对上述隐含的法律规则和法背景、法根据进行格式化的确定。隐含的法律规则和法背景与法根据，是与作为法律实践参加者的司法者的主观目的及价值判断密切联系在一起的。这种隐含法律具体内容之获得依赖于对一般性的原则、学说、政策、道德、政治理论甚至政治道德等内容进行的推论。但也正是这种隐含法律形成的复杂性，制约了权利推定的任意性和片面性。

(二)以“多元主体参与沟通”为权利推定之基础的制约一般而言，权利推定在民事领域的司法活动中具有很大的空间。因为民法原则上不实行法定主义，对合法权益的保护不以民法中有无明文规定为唯一条件。但是，法院的这种基于权利推定基础上的裁量和裁判若要获得足够的正当性并提高其可接受性的话，那就决不能是法院单方面做出的武断的意见表达，而更多地要依凭案件所涉及到的或可能涉及到的多元利益主体的参与和充分的沟通。而严格的司法程序和极富渲染力的司法仪式正是为这种平等主体的利益表达和沟通协商提供了一个舞台。而这个多元主体参与沟通的司法舞台，一方面，通过权利主体之间的意思自治不断调整、塑造约定权利;另一方面，通过保证意思自治原则的有效性并在司法中延续这种意思自治原则，从而不仅进一步防止或避免权力对权利的侵害，而且也增强了通过此种方式在司法中进行的权利推定的可接受性及在此基础上的司法判决的可接受性，从而也提高了权利实现的可能性。大部分的司法仪式最突出的意义就是提醒参与诉讼的当事人，他们作为一个社会的良好公民必须要服从那些在他们所在的社会中得到普遍认可的规范。然而，这些规范越模糊，同意因素在一个具体的案件中所达成的一项发生效力的规则中的直接性和真实性就越为突出，越为重要。同样的情形是，在规范越模糊或越抽象的地方，权利推定的空间也就越大，权利推定要考虑的价值因素和价值选择的分量也就越大。这个时候，应强调利害关系人的同意因素或权利推定的民主性成分。在民主和同意的情形下，法官才进而恰当地结合其作为权利推定主体之一的专业技能来进行权利推定。在这种情况下，同意因素和民主成分在某种意义上连同法律原则一同构成了司法自由裁量权的制约因素。在法律的框架里，按照“法不禁止即自由”的权利推定原则，当事人之间在意思自治的基础上形成大量的受法律保护的可称之为“小文字法”下的约定性权利。正是这种基于个人之间的互相交涉而创造出来的“小文字法”及“小文字法”下的约定性权利重新构成了每个人自己的生活世界。所以，一般的法作为排除人们自主自律意思的外在系统而侵入人们生活世界的异化过程，某种程度上在现代社会中得到了有效的遏制。这种“小文字法”下约定性权利的形成不仅发生在诉讼结构之外，而且在诉讼中也不断地调整着自身，并根据总的法律结构和社会情势的变更，在原有的约定权利的基础上也进行着恰当的权利推定。因此，在这种以当事人为主导的多主体共同参与的权利推定模式下，司法的自由裁量在“法”之规范之外有了一种经参与者彼此充分论辩和“同意”的正当性基础，从而使得在此基础上的权利推定不再是法官的一种武断的决策，而是一种充分沟通基础上经由必要的权利论证而达成的一种具体的权利共识。（本文来自于《北华大学学报.自然科学版》杂志。《北华大学学报.自然科学版》杂志简介详见）

(三)以权利推定的“层次性”为权利推定之基础的制约笔者认为司法中的权利推定的层次性主要包括如下两个方面。第一，这种权利推定的“层次性”是指在司法中进行权利推定应依次做如下考虑。首先，考虑进行规则性的权利推定;其次，考虑进行原则性的权利推定。其中，在进行规则性的权利推定时，则又应依次做如下考虑。首先，优先考虑规则所蕴涵的权利、义务、责任要素之间的逻辑关系;其次，考虑规则的语意解读;最后，考虑规则所反映的立法意图和规则的客观意图。在进行原则性的权利推定时，首先，优先考虑已经被法律所实定化的法律原则;其次，考虑尚未被实定化的法律原则。第二，这种权利推定的“层次性”是指司法中的权利推定包括如下三个层次:一是作为法律适用前提的权利推定;二是法律适用中的权利推定;三是作为法律适用结论的权利推定。

首先，作为法律适用前提这个层面上的司法中的权利推定往往是通过司法解释的形式来完成的，具有适用于类似案件和类似情形下的普遍性。所以，这个层面上的权利推定是可以作为法律适用前提的权利推定。虽然在学理上，司法解释往往被作出如下类似的界定:“司法机关在审理案件中对有关法律的含义所作的理解和阐释。”并且，学者们又对司法解释作了个别性解释和规范性解释的区分。个别性解释就是只对所审理的具体案件具有约束力的解释，规范性解释就是对下级司法机关也具有普遍约束力的解释。但是，在司法实践中，当前至少已形成了如下一种主流观点。即司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院分别就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题作出的具有普遍司法效力的解释。从形式上看，最高人民法院的司法解释经常是以如下众多名称之一的形式出现的:“意见”、“办法”、“规定”、“解释”、“批复”、“解答”、“决定”、“答复”、“复函”等。

其次，作为法律适用中的权利推定这个层面上的权利推定则是法官在进行法律适用时，在作为法律适用前提的既有的法律及相应的立法解释、行政解释及司法解释的基础上，针对个案所提出的必要的权利诠释和权利确证过程，是指针对现实的权利行为事实，在司法实践中以何种准则和标准认可该行为的合法性而推定出的权利确认和权利限定过程。其程序是，以“明示权利”为依据，然后再依据具体的推定标准做出某种行为是否为权利的评价。其特点是，在“明示权利”与推定的权利之间未必有逻辑联系。这个层面上的权利推定是一种情景化了的权利推定，是与个案的具体情况结合在一起的权利推定。

最后，经过这个权利推定过程之后，最终以司法判决的方式确定下来的发生法律效力的权利推定就是最后一个层面上的权利推定，它只针对个案有效。作为法律适用结论的权利推定是指针对个案的具体化了的只适用于该案件的推定权利的具体化表达。这种效力的限定性限定了作为一定意义上的司法自由裁量之结果的权利判决之效力范围，因而也可以理解为是在一定程度上制约了司法的自由裁量权。正是上述这两个主要方面的司法中权利推定的层次性发挥着引导或规制司法自由裁量的作用。它制约着法院，尤其是基层法院，进行权利推定的范围和幅度，防止其在进行权利推定时滥用自由裁量权。

作者：霍宏霞单位：河北工业大学文法学院讲师