谈人权下的知识产权保护法则范文

一、处理知识产权与人权关系的基本法则

世界知识产权体系所恶意创设的症结在于:由发达国家主导的现有国际知识产权保护体系过度维护本国优势和跨国巨头的垄断利益，严重扼杀发展中国家和后来竞争者的发展与创新。作为发达国家和发展中国家之间知识产权斗争的核心，发达国家现在想要做的，不过是在自己爬上楼之后，就撤掉发展中国家借以向上攀登的梯子。“梯子”是世界知识产权斗争的本质所在，知识产权跨国巨头成了现存世界知识产权体系客观上的受益者。知识产权的理想状态正是“完美无缺的财产”;其目标是“完美无缺地控制”。例如，劳伦斯•莱斯格教授曾言:“美国人是有些精神分裂，一方面，在知识文化发展上，重视自由，鼓励创新;但另一方面，却采取极端保护主义的版权法律架构，垄断知识，压制创新。”“但无论如何，这绝非早期建国者对于知识产权和知识公有领域的构想和初衷。”①世界各国都希望自己能在知识产权领域有一席之地。一国对其国产软件企业保护的依据，在很大程度上取决于该国企业是否拥有自主知识产权。从这一点上看，拥有了自主知识产权就拥有了未来。然而，在世界知识产权秩序中一个不争的事实是:通过多年的知识和技术积累，科技发达的国家及其跨国公司已经掌控了数量庞大的知识产权，并依此获得了世界市场的现有优势和垄断地位。数十年以来，通过创新开发出Windows与Office等软件的微软公司，成了现今世界知识产权保护体系直接和主要的受益者。微软以反盗版或者验证正版为名，大规模推进“黑屏”计划，直接危及“网络安全”，损害了装有微软软件的电脑正常运行，以及广大用户的正常学习工作的权利。虽然微软的这一行为客观上可能促进人们尊重知识和保护知识产权的意识觉醒与行为自觉，进而可能促进科技进步与创新。但是，这并不利于在公平合理的知识产权国际法保护的法律框架内实现人权的国籍保护。20世纪尤其是第二次世界大战以来，在反思工业革命以来的人文思想、价值观念及其影响的过程中，各国学者更加注重对人类自身的审视和对人的价值诉求的新思考，乃至出现了后现代主义、后结构主义、后马克思主义等诸多新的思潮、新的理念。②对人性的深入探索和人的全面发展渐成为人类社会的主流思潮。由此，应该坚持以国际社会本位理念和构建国际民商法律新秩序为价值目标与内涵，思考知识产权过度保护可能给“网络法治”的构建、“人权保护”的进步所带来的一系列危险和冲击。以“微软黑屏”为中心，要处理好知识产权国际保护与人权国际保护(知识产权公有领域保有)之间悖反关系的话，需遵循以下几方面的法则:

(一)“私力救济”应以“国际社会本位”为思想边界

无救济即无权利。“救济是纠正、矫正或业已造成伤害、危害、损失损害的不当行为的权利。”③倘若可以从民法上寻找“微软黑屏”的合法性依据，那么“私力救济”或“自力救济”可能是最佳解释方案。“私力救济”在何种程度上可以主张权利?其边界问题，可以从传统民法学、社会学等理论关于“私力救济”的复杂论证中寻找答案。④尽管国内外法学界关于“私力救济”的认识不相一致，①但一般认为，有利于维护“公共秩序”的“私力救济”是指权利受害方在情况紧急且迫不得已时，以维护合法权益免受不法侵害为目的，依靠自己的力量，在必要限度内实施自卫、自助或自救等行为去制止不法侵害，且不应承担法律责任的行为方式的总称。早期的人们在简单的社会生产和生活过程中，逐渐产生了各种利益冲突，进而出现了侵害权利的现象，但因当时并没有公共权力机构(政府)，为了保护自身的利益，血亲复仇、同态复仇等冲突解决方式就出现了。可见，私力救济是人类社会无政府状态下最原始、最简单的救济方式。私力救济应以正义为道德基础和首要价值，以效率为经济目标，以秩序为制度追求。在正义、平等、安全和自由等价值体系中，秩序为其他价值目标提供了现实条件和制度保障。综合法学派的代表人物博登海默指出:历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，绝不是人类所作的一种任意专断或“违背自然”的努力。……那种倾向是深深地根源于整个自然结构之中的，而人类生活正是该结构的一个组成部分。②随着国家公共权力渐趋发达和社会规范(如法律)日趋完备，个人的权利就逐步由国家公共权力来保护，公力救济日渐发达，并成为人类社会发展进步的标志。“古代及中世纪以私力救济为原则，现今则以公力救济为原则。”③微软公司的行为无疑已经违反了这一根本原则，同时也背离了国际社会本位理念。所谓国际社会本位，是指国际法将进一步深入到某些传统上纯为国内法调整的社会关系中去，一国的法律遵循某些国际社会公认的准则成为客观要求，个人乃至国家为民事法律行为或行使民事权利，都应考虑到不损害国际社会共同利益。④作为后现代法学思潮、新自然法思想与世界主义(或普遍主义)等法学思潮的载体或精神，它科学地坚持了国家利益与人类共同利益，有助于法律更好地实现人类对于诸如正义、自由和平等的普遍价值诉求。所有国际法律制度的行为主体，包括国家、各种组织和个人，在行使自己享有的各种权利和权力(包括主权)时，都不能不受到更高层次的利益、正义与需要的约束，即受到国际社会共同利益，普遍的国际社会正义与构建和谐的国际法治社会的需要的约束。⑤国际社会本位理念有利于构建和谐的国际法治环境，有利于维护国际社会共同利益和保护弱方利益，有利于推进全球问题的解决进而推动人类社会共同可持续发展。由此来看，“微软黑屏”所宣扬的非法性“私力救济”无疑是当今网络法治社会中的一大败笔。它俨然上演了一股强势逼人的态度和做法，甚至从某种程度上说无异于“野蛮”。这让我们不得不反思两个问题:“法治世界”里“私力救济”的边界在哪里?“人本”是否应成为个人权益主张的核心价值取向?而这就是公众利权意识的觉醒，更是“人本思想”的一大飞跃。倘若不从“人本”出发，微软的黑屏行为不仅仅只是伤害了其用户，而且还会适得其反、自食其果。任何非法性非理性地损害国际社会共同利益和他人利益的人和行为必然遭受世人的唾弃和社会的谴责。“微软黑屏”给现有的国际民商法律秩序添了一道伤疤，同时引起了世人的反思与“法格觉醒”，⑥必将加速国际民商法律新秩序的到来。

(二)构建知识产权国际保护法律新秩序应坚守平等原则及容忍义务

当今世界，盗版和侵犯知识产权等一些不文明行为是任何国家和政府都深恶痛绝和明令禁止的，①但其总有存在的现实可能和合理空间。在黑格尔的哲学范畴中，凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。②因此，各国公司或企业在不断提升自身知识和技术水平以防范盗版和侵权行为的同时，也需要对此多一些理解和包容。诚如劳伦斯•莱斯格教授对知识产权过度保护之讽喻:“偷书是一项高贵的罪行。”③有趣的是，这也似乎印证了鲁迅先生笔下孔乙己所言的“窃书不能算偷”这句话。亦即，应该花更多一些时间和耐心去正视和理解这样一个事实:世界各国基于发展基础与资源占有的不平等，使得这个世界上还大量存在着无法获得公正和平等对待而又紧迫的需要。例如，对于知识产权问题，不能单纯地用发达国家的目光和思维去审视、思考发展中国家以及不发达国家的客观事实、发展需要和对价格的承受能力。既得利益者不能基于这种“先天的客观不平等”，而去遏制后来竞争者或者要求相对弱势的人支付对价。这本身就是一种实质的不平等。基于现实不平等的形式平等就是实质不平等。博登海默先生认为:“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由，安全和平等。”④在构建国际和谐社会和健康的法治环境的历程中，人类必须坚持这些超越特定社会结构和经济结构的基本价值。国际民商法律新秩序的构建与和谐法治世界的营造需要国家、各种组织乃至个人的共同努力。如果说，托夫勒预言并勾勒了信息时代的宏观视野，尼葛洛庞帝宣告并描绘了信息时代的到来，那么现在需要做的就是，为真正面对的信息时代制定新规则。因为规范网络空间的法律规则将直接决定与塑造生存的未来，这些规则绝不能照搬旧工业社会的一切，绝不能仅仅体现那个时代既得利益者的意愿，而应站在全人类共同发展的高度和全人类共同进步的历史广度，重新制定。⑤事实上，综观西方民法典及其民法学，不难发现:整个西方社会可能尚未养成“平等待人的习惯”。⑥这从国际贸易谈判步履维艰的情势中也可以寻找到答案。⑦然而，在国际民商法律秩序中，“平等互利”作为国际私法基本原则的地位早已被确立。⑧萨维尼(Savigny)在1849年指出:世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理案件时，最好采取互惠原则，并坚持内外国人之间的平等。在国际交往的国家之间存在一个跨国性普通法(或共同法)的观点必将随着时间的推移得到广泛的共识。⑨一国在处理跨国民商事法律关系时，应该坚持平等互利的原则，既平等地对待关系双方利益，也不至损害第三方的正当权益。然而，如果只满足于形式上的平等互利，而不从国际私法制度来保障实质上的平等互利，仍将不能推进国际民商事关系的发展，也不能推进国际民商新秩序的建立。瑏瑠诚如沃尔夫所言，国际私法的立法者必须记住一个社会的利益，而那个社会既不是他本国人的社会，也不是每个国家或每个民族的社会，而是全体人和整个人类的社会。瑏瑡世界范围内，自然法的复兴以及各种具有强烈批判性和反思性特征的当代社会思潮①也证实了人们对于人权、民主、自由和平等基本价值的普遍诉求和真实回归。回顾总结国际私法的发展历程与趋势，以解决双边或多边法律规范冲突的为逻辑起点的国际私法的本质就是要“平等”地对待国内外法律及其规范的人与物。没有人会怀疑:知识产权(甚至科技)发展与保护的核心本质和终极目标是“人”。“人”是整个法律制度的中心。“人”是法律存在的惟一理据。②德国学者沃尔夫在其《民法通论》中就把人这一享有自由和尊严但同时也负有责任的主体作为私法价值体系的基础，并置于私法的中心地位。③“微软黑屏”行为让我们看到，“人本”思想和国际社会本位理念乃维护、促进国际社会法治秩序和人类共同发展的迫切需要。

(三)公共秩序与个体权利主张之间冲突时应先保障前者

公共秩序与个人权利主张的博弈实质上是社会利益和个人利益孰高孰低、孰先孰后的问题，亦即一个深层次的价值选择问题。微软绕过现有法律规范及其法律程序，径自采用“以牙还牙”的原始报复手段直接打击“非正版受害用户”或“盗版用户”。无法想象，该行为一旦不受法律约束，会给整个人类社会带来什么后果甚至灾难。对于任何权利的主张与保护，包括知识产权的保护，倘若当事人自己能够不受限制地径直采取所谓“自力救济”或“私力救济”的手段，那么这又与弱肉强食的丛林社会有何分别?整个人类社会还有什么秩序可言?有两个以上的人共同生存的地方就必有规则，秩序是支撑整个人类社会发展的脊梁。任何国家或个人保护知识产权，都不应凭借自身拥有的先进知识或技术而单方面采取强制措施。微软的知识产权是通过法律获得并受法律保护的。在侵权行为发生后，首先应当诉诸正当的法律程序，而不是避绕之。但事实是，微软公然藐视法律、拒绝协商，并一意孤行采取“强保护”(推进“黑屏计划”)，甚至以暗箱收买等“阴招”封嘴，希图蒙蔽公众的眼睛。这一系列公然挑衅法律和良知的强势行为既伤害了公众用户，也损害了自身利益。“微软黑屏”行为已经对“法治世界”进程中的知识产权公有领域(公共秩序)产生了极大冲击。微软黑屏计划扰乱了互联网正常秩序，诱发了当年最大安全漏洞(代码为MS08－067)，从而使得黑客可以利用此漏洞发动大规模远程攻击。相当一部分电脑用户为免受“黑屏”之苦，关闭了系统自动更新。电脑无法通过自动更新及时为系统打上补丁，从而使电脑暴露在黑客攻击之下。这些无疑会给电脑用户，尤其是关闭自动更新的电脑用户带来极大风险。不难看出，“微软黑屏”行为是逆势而为，公然倚仗自身的垄断地位和绝对优势扰乱“公共秩序”。④在这个案例中，面临社会利益和个人利益相冲突而必须进行选择时，微软公司仍然一贯地坚持“个人利益至上”的观念，不惜危害社会利益而采取“黑屏”手段维护自身的利益。

二、结论

诚如哈贝马斯所言，对于科学技术的理解和保护从来就是强烈的意识形态化的产物，因而知识产权保护本质上无法摆脱意识形态制约。科学技术正在渗入到那些“可以潜移默化地腐蚀所说的制度框架的发展趋势”之中，科学技术都已不再仅是传统的“工具”，其意识形态作用越来越得到现代西方思潮的重视。从宏观上看，被西方强国操纵的世界经济秩序实质上既把社会资源由“穷人”转移到“富人”，又是“北方文化”对“南方文化”的广泛干涉和压制;“所谓的发展，在很大程度上是以某种方式继续殖民主义”。无怪乎，有学者形象地称，“赢家通吃是知识产权领域最显著最核心的本质”。“在市场经济全球化的趋势下，国家的经济发展将越来越与‘国际的’经济发展密不可分”的情势下，在具有积累性和交互性特征的科技发展进程中，某些占垄断地位的公司或企业对关键创新不恰当地“强保护”可能会延误自身与竞争者创造出更有用的新科技。这不利于创造者与后来者之间的竞争，也导致了创新投资的重复。此外，它还一定程度地导致创造者致力于改进已有专利或作品，而不是创造出真正的新知识，因而，其自身也可能带来资源浪费。而且，在推进人权保护和构建“网络法治”进程中，现今世界知识产权体系和各种“法律漏洞”中可能已经滋生了另一个更加严重的后果:某些垄断巨头(如微软公司)绕过法律而径自采取的所谓“强保护”措施(如“黑屏计划”)，必定会导致“以恶制恶”、“以牙还牙”的同态复仇思潮和私暴力行为的复起。倘真如此，这将是对几千年文明法治和人权发展的极大挑战，或是人类社会的严重倒退。事实上，也有一些经济学家注意到，知识产权的保护不一定会推进知识技术和产品革新。譬如，麻省理工学院所作的一项最新调查表明，20世纪80年代以来，越来越多的知识产权保护措施完善以来，软件行业的研发速度实际上早已变慢，但以信息共享为基础的某些特定行业更能从信息公开分享和公开竞争中获益。

因此，在现代知识产权国际保护体系中，首先应坚持国际社会本位理念，将构建公平正义的国际民商法律新秩序作为世界知识产权保护的价值目标与内涵。其次，知识产权保护不应偏离普遍的人权诉求和知识产权公有领域的真实存在，要在互利共赢的精神指引下，正确处理知识产权所有者个体利益与全人类集体利益的关系。最后，知识产权所有者要在各国法制框架内寻求法律保护，并对普通消费者对其产品的消费负有一定的宽容义务，而不应效仿微软恃强凌弱，径自实施“强保护”的侵权行为。在历史上，当美国身为发展中国家时，本身也是个“盗版国家”，利用盗版知识，加强自身文化，吃了欧洲知识拥有者的免费午餐。亦即，应逐步消除知识产权的国际保护与人权的国际保护(知识产权公有领域的合理保有)之间的悖反因素，推进二者融合互动关系，切不可顾此失彼，让知识产权保护法律沦为少数(掌控科学技术财产权利)的人剥削压榨大多数(不可能掌握科学技术财产权利并有科学技术等知识消费需求)的普通劳动者的新的“恶法”。综观欧美国家大财团为保护自身利益所进行的“立法游说”、“操控立法院”等历史事实，在构建法治国家和国际新秩序的过程中，尤其应防止和避免少数利益集团利用国家法律机制，公然掠夺剥削普通民众的权利，必须以“法律留白”、“确定科学技术研发总投入与收益回报的合理比例”等严格限制其产权收益的方式，公平保护好大多数普通人的利益，防止知识产权沦为合法谋取暴利的手段。不能因为要鼓励科技、文化艺术等发展创新，就一味倾斜、不顾公平正义价值诉求，让少数人(甚至极少数人)剥削奴役绝大多数成为合法(但不合理)的事实。倘真如此，这便是“恶法”。实际上，大家不应忽略的一点是，无论哪个国家，掌握科学技术等知识产权的人总是占人口总数的少数，而有能力左右知识产权立法、执法、司法乃至操控整个知识产权法律机制的，只是属于这部分的少数人。

作者：付子堂宋云博单位：西南政法大学