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权利的内在伦理探究

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摘要:新兴权利不断涌现引发权利泛化现象,由此带来一些负面效应,如权利主体范围的非理性扩大、权利内容的过分扩张、权利应有的可行性和与权利相对应的义务责任被忽略、不同权利话语之间产生冲突等。权利泛化及其带来的弊端引发对权利内在伦理的追问。权利观念形成的历史及法律对权利加以承认和保障的实践表明,权利具有若干内在伦理,即权利必须为人服务、应对主体具有善的价值、对社会公共利益有益或无害、应获得社会共识并具有可行性。将权利的内在伦理应用于立法、执法和司法实践,可以在一定程度上减少和防范新兴权利带来的权利泛化现象。

关键词:新兴权利;权利泛化现象;内在伦理;权利推定

澳大利亚学者坎贝尔指出,在20世纪以后,“权利获得了相当受人肯定的声誉。权利话语在政治、法律及道德领域中广受欢迎。各种与社会生活和政治生活有关的立场、意见、主张、批评或抱负,几乎都用‘权利’一词来加以表达和确认”。①权利话语广受欢迎在当下中国同样表现得非常明显,各种新兴权利不断被提出就是例证,如变性权、变性人婚姻权、代孕权、养狗权、虚拟财产权、吸烟权、安乐死权、自杀权、悼念权或祭奠权、亲吻权、贞操权、户外广告发布权、亲属作证豁免权、乞讨权、信访权以及动物的权利、人类的权利、自然的权利,等等。对此,有学者认为:“这是一个权利意识张扬的时代,‘权利之声压倒一切’;这是新兴权利层出不穷的时代,而也应当是一个权利研究兴旺发达的时代”。②新兴权利的不断涌现反映出法治时代人们权利意识的觉醒,有利于权利观念的普及乃至公民权利保障水平的提高。但与此同时,某些新兴权利也给人们的权利认知带来了困惑,似乎任何口号都可以被纳入权利话语,导致权利泛化现象。权利是法律中最重要的内容,没有一些关于权利的基本法理会严重扰乱人们对权利的理解,新兴权利的不断提出可能会导致权利的概念越来越模糊。因此,进一步明确能够受法律保护的权利所具备的基本认定标准就亟为必要。本文讨论的权利内在伦理就是对此做出的一种努力,并进一步探索实践中应如何合理对待新兴权利。需要说明的是,如姚建宗教授所言,新兴权利并不是一个严谨的法学概念或者法学范畴,而只是一个用来描述我国当前社会中某些权利诉求或主张的模糊概念。③因此,本文所使用的“新兴权利”更多的是一个法哲学意义上的学术用语,泛指一些具有“新”色彩的权利观念、口号或诉求。任何有关权利背后的法理认知都会充满争议,但如同美国法哲学家庞德所指出的那样:“我们不能提出一种每个人都必须接受和遵从的价值尺度,但是我们不能因为这一缘故,就必须要把法律秩序搁在一边,直到完成这一不可能完成的任务为止”。①因此,本文所提出的权利内在伦理不意味着就无可指摘。法治社会是“权利本位”的社会,人们肯定会不断提出新的权利主张,国家也需要不断加强对公民权利的保障,但是,面对不断涌现的各种新权利,做一些冷静的思考也是必要的。

一、新兴权利引发的权利泛化现象及其负面效应

(一)新兴权利引发的权利泛化现象

新兴权利不断涌现反映了经济、社会发展的需要,但是不断“制造”出来的新兴权利在某种程度上又引发了权利泛化现象,因为并非任何诉求都可以被纳入权利话语。有学者就指出,不断创造出“亲吻权”“养狗权”等各种层出不穷的所谓权利诉求或口号,甚至导致滥用权利,其实都是权利泛化的表现,“即泛化者将一些自然权利或法定权利以外的得受法律保护的一些正当利益,未经法定程序,扩大、推广到法定权利形态,以法定权利的救济方式来寻求救济的现象”。②也有学者指出,权利泛化在理论和实践上都对权利话语的“乌龙效应”给出了重要提醒,③尤其是在实践层面给出了一种后果主义关切,“它注意到了法律权利的创制和确立,是需要成本的。这种成本,不仅包括了经济成本,也包含了诸多重要社会成本”。④笔者认为,在对权利的道义论证给予足够关切的同时,也要适当考虑新兴权利不断涌现可能导致的后果。新兴权利不断被提出至少在以下几个层面会导致权利泛化。其一,某些新兴权利提出者过度扩大法定权利的覆盖范围从而引发权利泛化。有学者指出,人们总是愿意按照自己的愿望、根据自己的特定处境来理解和使用权利话语,将对自己有益的事实、利益和行为赋予权利名义,具体表现为3种情况:一是将与道德和法律无涉的事实、利益或行为赋予权利名义,二是将无法律依据而符合道德的事实、利益或行为赋予权利名义,三是将道德、法律禁止的事实、利益或行为赋予权利名义。⑤该学者虽然认可对个体而言权利是现代社会中人的一种生活或生存方式,但是也认为这种做法会导致权利概念过度符号化,使得权利从内容到主体的覆盖范围都太过宽泛。其二,某些新兴权利的提出者借权利名义谋取非法或不当利益从而引发权利泛化。权利泛化包括扩大法定权利覆盖面的情形但又不局限于此,权利泛化所要保障的利益也有可能是不正当的利益。有学者指出,很多新兴权利实际上表达的是某种自由观念,甚至是在追求某种符合自己需要的特权或特惠观念。⑥而特权的重要特征是,“这些权利或权力有的为法律所规定,有的在法律规定之外,并且都是建立在对这些权利或权力分配的不公平的基础之上”。⑦但如果权利提出者“将道德或法律禁止的事实、利益或行为赋予权利名义”,那么权利话语就可能沦为某些人追求自己非法利益或谋取特权的工具。其三,某些新兴权利的提出者将权利的部分内容(权能)以偏概全地等同于权利从而导致权利泛化。权利确实包含资格、自由、可能性等内容,但这不代表反过来可以认为资格、自由、选择、利益等就一定都是权利。“利益进入权利并不是直接对利益本身确认的结果,因为纯粹的利益构不成权利。”⑧从现实中很多新兴权利来看,只能说体现了主体的某种诉求,但这种诉求或“我要”并不等于权利。这样的权利泛化者所持有的逻辑是,“凡是我要的,就是主观权利,凡是主观权利,就应承认为法律权利”。⑨很明显,“我要”不能等同于权利,如果“我要”可以等同于权利,那么社会为什么不承认盗窃犯有盗窃财物的权利、杀人犯有杀人的权利?一些新兴的权利话语之所以被认为是权利泛化的表现,就是因为简单、绝对地将“我要”等同于权利。

(二)权利泛化的负面效应

对于权利泛化的效应,国内学者的观点并不一致。在正面或积极意义上,有学者认为,权利泛化其实恰是权利的一种生长机制,权利泛化反映出在现代社会中,权利是一种生活或生存方式。①但面对权利泛化所带来的弊端或负面效应,也有学者认为应持一种警惕态度,因为权利泛化的结果会“动摇法学、法哲学的理论根基”,致使“对权利概念中某些稳固结构的怀疑,最终难免取消了权利的独立性,使其依附于诸如利益、意识形态等外在因素”。②此外,还有学者认为,权利泛化会形成“乌龙效应”并引发道德风险。③当权利话语变得无可辩驳、甚至出现对权利的盲目崇拜时,对权利泛化现象带来的负面效应更应保持清醒的认识。

1.权利泛化导致权利的主体过分扩展在传统法学语境中,权利主体是人或者拟制人,也就是自然人或法人、国家。这些观念已经形成共识,现有法律体系也正是建构在这种主体认知之上。然而,随着新兴权利的勃兴,权利主体被不断扩大。有些扩大尚可接受或看起来具有可能性,如有学者提出,为了保护胎儿、民事合伙的利益,应该承认胎儿、合伙组织在人格权等方面的权利能力,这样可以按照侵权法对权益进行维护。④而有些扩大则显得不切实际,如有学者认为,根据主体标准,权利可分为个人权利、法人组织权利、国家权力和人类权利。⑤这里的“人类”作为一个整体如何拥有权利?如果人类的权利存在,那么其他可以拥有权利的“类”主体是什么?人类权利对应的义务主体又是谁?此外,还有学者认为,在一定程度上应赋予自然体以权利,由此论证“自然的权利”是可能的,并认为对这种非人类存在物的权利赋予是为了人类未来更加美好。⑥很明显,在现有法律主客体二分的逻辑下,动物、植物不应该有权利,因为动物、植物没有理性,不能行使权利或履行义务,也不能对人类提出要求。⑦如果动物成为权利主体,要“为权利而斗争”,那么人类该怎么办?对此,有学者认为要警惕“自然体权利论”对权利要素的消解以及导致权利的终结。⑧权利主体的随意泛化将使人类努力创制出的权利话语失去意义,人类作为权利主体的正当性也将丧失。

2.权利泛化导致权利的内容过度扩张泛化的权利话语将人们所有实施的行为、提出的主张、追求的利益等都纳入权利范畴,根本不考虑权利话语被提出后的逻辑结果。权利确实体现了人们的自由意志,具有某种利益、选择、资格等,但自由、利益或选择等并不都是权利。⑨以自由为例,在自由意志支配下的行为并不能被全部列入权利范畴,如人的自杀行为。人是理性的动物,可以实施自杀,但这只能是一种理性的自由行为,或者说是一种事实,而不能是权利。又如,有人认为人有吸烟的权利,立法允许在部分公共场所设立吸烟区就是对吸烟权的认可。瑏瑠其实自杀和吸烟的最终结果可能相同(因为吸烟会损害身体健康甚至最终导致死亡),如果把这样的自伤行为确定为权利,那么就会产生一种悖论,即权利实现的结果是使权利主体消亡,而权利主体消亡又将导致权利无法存在。自杀行为实际上无法通过法律进行预防、控制,法律一般也不干预自杀。西方国家在历史上曾有过禁止自杀的立法,但到近代最终还是放弃了对自杀的犯罪认定和惩罚。①很明显,如果自杀是权利,那么法律又该设计什么样的制度来保障自杀权呢?因此,最恰当的做法是把自杀等行为排除在权利之外,而认同其只是一种自由行为而已。也就是说,人类有实施某些行为的自由并不意味着就一定会形成权利。

3.权利泛化使权利的可行性被忽略姚建宗教授曾指出,我国的学术研究存在重视权利可欲性而忽视可行性的倾向。②权利泛化导致某些新兴权利提出者忽略权利的可行性及成本等问题。权利应是法律能够保护的利益,应可以通过制度的实施得到实现,不计后果地提出权利话语只会导致权利话语之间的强烈冲突乃至公众对法律丧失信心。陈金钊教授指出,在法律权利还未得到充分保障之时,过于关注某些推论出来的权利,甚至对似是而非的权利斤斤计较,将会减少对法治的真切关怀。③此外,权利除了要具有实现的可能性之外,还应该顾及成本问题。美国学者霍姆斯和孙斯坦就认为:“没有公共财力的投入和支持,所有的权利都不可能得到保护或者强行实施……所有的权利都会对公共财富提出要求。”④权利及权利的保障很明显是需要成本的,忽略权利的可行性将会导致权利沦为一种简单的口号或工具。

4.权利泛化导致主体忽略与权利相对应的义务和责任权利泛化会导致权利绝对化趋势,对权利过度重视而忽略与之相对应的义务和责任。按照权利与义务具有对等性的理论,权利主体作为“社会人”需要对社会履行义务,对其他人也有相应的责任,权利的享有并不是绝对的。例如,一个人根据所有权可以对自己购买的国旗进行处分,但绝不能出现《中华人民共和国国旗法》第19条规定的侮辱国旗行为。如果权利诉求泛滥,那么就会形成权利绝对化倾向,不仅导致权利主体忽略自己对社会的责任,而且会致使与权利相对应的义务或责任无实际承担者,造成一种不公平的特权结果。权利也就成为自私的借口并引发道德风险。

5.权利泛化导致权利话语冲突人们总是习惯用权利话语表达对自己有利的诉求,而这可能导致不同权利话语产生冲突。关于权利冲突,反对者认为,这是一个伪命题,权利冲突是不存在的。⑤赞成者认为,法定权利之间因法律规定不足而导致权利边界存在不确定性、模糊性时,权利冲突是存在的。⑥笔者认为,权利本身是一个充满自由色彩的扩张性概念,公众往往基于自身需求、道德原则或传统习惯而提出某些新兴权利,这时难免不与其他道德权利甚至法律权利相冲突。刘作翔教授亦认为:“从权利冲突现象来看,推定权利、道德权利、自然权利也可能是导致、发生权利冲突的一个因素。因为有的权利冲突现象的产生、发生是由于行为人的道德意识或主观观念的因素所致。”⑦而就新兴权利而言,泛化提出的“权利”造成权利话语冲突是完全可能的,如近年来不断引发争议的广场舞问题。健身者基于健康的需要提出有从事广场舞运动的体育权利,其他居民则提出有安宁休息的权利,由于城市社区资源配置的稀缺性,因此两种权利自由出现冲突在所难免。⑧跳广场舞是否权利肯定存在争议,但这并不影响提出者借助这样的权利口号表达诉求,并且事实上也已经产生权利话语冲突。新兴权利带来的权利泛化会导致权利话语失去解释效果和影响力,由此也影响了权利的时代意义。有学者认为,权利话语泛滥导致“20世纪后期以来权利已经显现出了走向死亡的窘态”,而出现这种结果的根源是,在权利话语的范式中加入了各种新的内容,从而导致权利话语出现相互冲突的逻辑结果,最终解构了权利范式的意义。①哲学界对权利话语危机的认识更应促使法学研究者重视新兴权利的“繁荣”而带来的相关问题,也进一步延伸出对权利背后一些深层次法理的追问:权利是否可以忽略对主体的价值?如果权利忽略了可行性、社会责任等,那么权利对社会又有何价值?因此,对权利背后“理”的思考需要运用伦理学知识,笔者提出用权利内在伦理来解决这些问题。

二、权利内在伦理的内涵与证明

(一)权利内在伦理的内涵

既然不是任何新兴权利都能被纳入真正的权利范畴,那么就必须探索确立一些标准以有助于实现某些新兴权利的法律化认定。美国学者威尔曼在面对堕胎等问题时提出:“法律或道德伦理如何才能使人将真正的权利与一个主观宣称的或虚幻的权利区分开来?这种理论必须至少提供对某种权利属性有用的概念,及各种权利话语的阐述性解释。”②也就是说,需要一些更基本的标准来将真正的权利与其他具有随意性的主张、诉求等加以区别。为此,笔者借鉴美国法学家富勒关于法律内在道德与外在道德的理论展开分析,以探索权利的内在伦理。富勒在《法律的道德性》一书中提出,法律的外在道德是法律之外的各种实体目标;而法律的内在道德是法律合法性应该具有的基本原则:法律一般性、颁布、不溯及既往、清晰、不矛盾、不要求不可能的事情、连续、一致性。③这些内在标准虽然无法实现亚里士多德法治定义中的“良法”要求,但是可以保证法律最基础的形式合法性,而对“那些合法性原则的足够严重的偏离可能导致的不只是恶法,甚至根本称不上是法律”。④也就是说,富勒认为这些标准是法律具有“合法性”的最低伦理性标准,是法律的“法”。比拟富勒的观点,笔者认为权利外在伦理是权利在社会中得到保障后所实现或追求的各种实体价值或效果;权利内在伦理则是保障某些诉求、主张或利益能成为法律权利的共同的基本要求,不符合这些共同的基本要求就很难成为真正的法律上的权利。正如美国哲学家麦金泰尔所言:“在一个对于由对人来说的善所界定的共同体的善不再具有共同观念的社会里,关于何为对这种善的活动作贡献之任何实质性的观念也就不再可能存在。”⑤权利如果没有基本的内在标准,那么如何在法律上加以确认和保护就很难做到,权利最终只会被消费化和虚化,权利的神圣性也就荡然无存。笔者之所以使用“权利内在伦理”这样的表述,一方面,体现了对富勒理论的借鉴。正如富勒所言:“法律的内在道德不是某种添附或强加到法律的力量之上的某种东西,而是那种力量本身的基本条件。”⑥权利内在伦理是权利自身特质和存在意义的表达。另一方面,“伦理”表明权利内在地具有善的价值属性。

正如亚里士多德所言:“每种技艺与研究,同样地,人的每种实践与选择,都以某种善为目的。”⑦因此,笔者提出权利内在伦理是希望从深层的伦理学意义上阐述权利应该具有的基本要求。这些基本要求既表明权利作为手段对权利主体应该具有善的价值,也表明某些诉求或主张若要成为真正的权利(即上升为法律可以保障的权利),则必须满足一些伦理性的考量标准。“伦理”一词所具有的善的价值可以为权利的形成设置一些必要条件,从而在一定程度上减少和防范现实中的权利泛化现象。为了进一步理解权利内在伦理,有必要对权利内在伦理与权利正当性进行适当对比。在学界既有研究中,不少学者从权利构成要素以及外部保障机制来论证权利的正当性以解决权利证成问题。有学者认为,权利的基本构成要素只有两个,一个是利益,另一个是正当、应得。⑧这种正当和应得又进一步可以从社会成员对此的评价态度以及对社会的无害性等方面进行解释。①也有学者认为,从权利生成和演进过程看,权利的原初意义即意味着正当的事物,并且权利的正当性来源于契约。②但是,即使证明某种新兴的权利诉求是正当的,也不足以表明这种新兴权利最终能够成为法律上的权利。正如有的学者所言:“正当就是正当,不能衍变为应当……被评价为正当的行为不是行为主体必然要做的行为。”③例如,在社会生活中,可以认为处于困难中的人获得救助是正当的,但不能因此就认为别人一定应当实施救助行为以及处于困难中的人就必然有被救助的权利。因此,权利内在伦理是一种比权利正当性更为宽广的视角。权利内在伦理既包括对权利正当性的思考,也包括对谁是权利主体、正当诉求如何变成法律上的权利、权利可行性、权利引发的责任等问题的思考,在内容上更加丰富。

(二)权利具有内在伦理的证明

1.权利观念形成的历史表明权利对主体具有伦理意义“权利”一词一般认为来自于罗马法上的“ius”,但现代权利观念是近代以后才慢慢形成的。麦金泰尔认为,在中世纪临近结束之前的古代乃至中世纪语言中,并没有术语等同于现代的“权利(aright)”。④有学者考证,在古罗马法中,“ius”的基本含义是“公正”,然后从中发展、分离出“法”“应得”等意思,但就“ius”的用法来说,不包括“义务”或“不利益”,权利概念也还没有完全从“公正”的意义中分离出来。从12世纪开始,“ius”的主观意义(权利)逐步受到重视,然后该词汇开始获得类似于近代自然权利的界定。最终,在德国学者的努力下,在大陆法系国家的权利理论中加入了主观因素如“精神力量”“自由意志”“道德权力”“道德品性”以及利益,形成了“主观权利论”。⑤而在英美法系国家,近代以后“right”逐步涵盖和取代了“liberty”(自由)、“privilege”(特权)、“franchise”(特权)和“immunity”(豁免)等概念。⑥最终,近代意义上的权利汇集了正当、利益、自由、主体性、道义性等多种内涵。权利观念形成的历史表明,权利对权利主体具有自由、正当、利益、道德等意义,而这些意义或品质体现了权利对于主体的伦理性价值。反过来,从主体对权利的期望或追求来说,若不具有这些内在的伦理价值,则某些主张、利益、诉求也无法变成权利。

2.立法对权利的确认表明权利具有符合社会需要的伦理价值奥地利心理学家弗洛伊德提出,文明进化基本上按两个目标进行,即保护人类抵御自然和调节人际关系。⑦按照这一思路,社会制度、文化的构建必须有利于维护社会主体的生存和发展。具体到法律领域,法律作为现代社会最主要的行为规范,规定各种权利的目的就是实现权利主体与其他主体之间关系的完善和发展,这是权利对于社会的伦理性价值。“如果我们把一个法治共同体看做是幸福度不断得到提升的美好生活空间,那么,法律权利款项就不仅要保护我们免于成为脆弱性的牺牲者,而且更要通过创制和确认法律权利内容来积极地促进人民生活幸福度的增长和提升。”⑧立法将某些主张或要求变为制度上的权利,表明这些主张或诉求符合社会发展或人类生存的需要,即法律对某种权利的接纳和保护其实隐含该权利对社会具有伦理价值这样一个评判。因此,立法确认权利的实践表明权利具有符合社会所需要的伦理价值。

3.司法实践对某些新兴权利的否定从反面证明权利具有内在伦理在司法实践中,从裁判结果看,法院经常基于法律规定、风俗习惯、伦理道德或可行性等理由否定一些新兴权利。在2001年“亲吻权案”⑨中,法院认定:“纵观我国现有的法律、行政法规,均无亲吻权之规定,故亲吻权的提出于法无据”。在2001年“第三者继承遗产案”①中,两级法院都没有适用继承法的具体规则,而依据民法通则中的公序良俗原则进行判决,否认“第三者”的继承权利。在2010年的“姓名登记案”②中,吕某希望为自己女儿取名“北雁云依”,但派出所认为取名不合法而不予上户口,后来法院判决认定:“如果任由公民仅凭个人意愿喜好,随意选取姓氏甚至自创姓氏,不利于维护社会秩序和实现社会良性管控,也会造成对文化传统和伦理观念的冲击,违背社会善良风俗和一般道德要求”。在安乐死问题上,法院一般都否定实施安乐死行为的合法性,从而否定了安乐死权利的存在。例如,2015年山东省武城县人民法院在一起相关案件中认定:“我国普遍伦理、社会舆论与立法实践,尚不认可安乐死行为的合法性。故被告人行为仍应以故意杀人罪追究责任”。③再以生育权为例,在2001年浙江舟山发生的一起案件中,罗某因琐事杀人被判处死刑,罗某的妻子郑某向一审人民法院提出人工授精请求以保留罗某的“血脉”,一审人民法院以没有相关的法律规定和实施条件为由加以拒绝。二审人民法院为慎重起见召开了审判委员会进行讨论,仍认为法律对此类问题没有规定,这种请求不属于人民法院的受案范围,并且如果满足郑某的要求会带来一系列不利后果。二审人民法院最终决定对郑某的要求不置可否,以沉默的方式加以拒绝。④以上这些案例表明,新兴权利要获得司法机关的承认必须具备合法、可行、合理等理由,否则就可能被否定。通过司法实践获得认可并得到保障是观念性新兴权利变成现实权利的重要途径,但法院对某些新兴权利的否定,从反面证明权利应该具有一些基本要求,即笔者所说的权利内在伦理。

三、权利内在伦理的具体内容

1.权利必须为人服务权利为人服务似乎是不证自明的结论,但在面对泛化的新兴权利时,对此则不得不加以重申。人作为一种高级动物,与其他动物相比,最大的特性是具有理性和社会性,这种特性使权利主体只能是人以及人的某些群体组合。首先,人有理性思维和语言能力,有善与恶等一系列价值观念。人类的理性使得人类区别于一般动物,人是正义的动物,动物没有意志因而无法形成正义观或权利。其次,人是社会性动物,必须生活于各种群体中,其权利需要只有通过社会组织才能得到满足。法国思想家狄骥认为:“如果我们假设自然人是完全孤立的,他就不可能享有任何权利。”⑤动物不具有理性,无法形成社会属性,因此人类基于社会属性而形成的权利乃至道德观念等都无法适用于动物。最后,即使是现代法律中的拟制主体也是构建在以自然人为中心的基础之上的。现代法律认可一些拟制人,如公司、国家等,但这些都是人的组合。因此,无论如何权利的主体都应该是人,而不能是动物或自然体。动物、自然体乃至整体意义上的“人类”,在目前的法律构造中不能成为权利主体。在各种新兴的权利口号中,“动物权利论”“自然体权利论”等随意扩大权利主体的范围,明显不利于权利的法定化。

2.权利应对主体具有善的价值权利应该给主体带来一种善的结果。这个观点虽然有点功利,但是具有重要的现实意义。在关于伦理的元概念中,不同的人看法不同,有人认为是善,有人认为是正当与善,有人认为是善、正当与应该,有人认为是善和应该,还有人认为是善、应该和是(is)。⑥可以发现,在伦理思考中,善是一个比较具有共识性的元概念。按照新自由主义的范式,一般认为权利优先于善,权利不仅独立于善,而且可以并能够规定善的内容。美国法哲学家罗尔斯就通过“无知之幕”的假设证明权利是比善更为根本的观念。这种新自由主义路径下“权利优先于善”的思路在应对具体权利诉求时会产生障碍,如前文所提到的那样,当试图将自杀界定为权利时,将导致权利主体消失、权利无法存在,难道这是一种更值得推崇、比善更高的追求?如果这样,那么人类创造权利又是为了什么?有学者认为,1961年英国颁布《自杀法案》废除“自杀罪”实际上是从法律层面承认了自杀的权利。①这种看法其实是混淆了自由与权利的关系。按照社会学的观念,自杀并不是犯罪,法律不能禁止,法律只能“听任自杀自由发展”。②因此,面对各种“不计后果”的新兴权利,法律必须确定基本的底线,即权利应该保证主体在社会中的良好存在,给主体带来一种善的结果。虽然“善”的评价难免不依赖判断者的立场,具有主观性,但是就人类法律所创制或发明的各种权利来说,法律上的权利都是为了使个人乃至人类的生活更美好、更幸福,都是为了促进人类的发展、进步,而不是为扼杀人类自由、消灭人类自身或阻碍社会发展。正如有的学者所言:“法律与伦理道德乃至礼教间仍有相同之处,因为法律、伦理道德与礼教具有共同的出发点———求善,即企图塑造一个良好的社会秩序,但此相同之处并非在枝节处,而在根干部。”③权利对个体的善从道德法则的意义上也有利于共同体的发展,“共同体或人类的善与个体的善是相同的……行善之人对其同类所做的最大的善事就是促进无私与坦诚”。④权利具有善的价值才能使主体积极“为权利而斗争”,并为权利的社会认可奠定基础。

3.权利应对社会公共利益有益或无害权利是对个体的善,而社会由个体组成,那么个人权利不应该对社会公共利益造成危害,而应该是一种对公共利益的善。权利所具有的善的伦理价值也是权利正当性的来源。因为“‘正当’是一种关于某种行为的社会性价值判断,它是表示某种行为无论是处于被做、暂时未做、或永久放弃状态,都是对社会、对他人可能是一种好(善),至少是无害、无恶”。⑤“这(权利)不仅对个人有益,而且也是减少社会冲突、鼓励社会合作的有效方式。权利也表明一种道德的确定性,给予人以安慰和启发。”⑥个体权利的实现依赖于社会合作,在合作中产生个人对社会的责任,即个人权利不能破坏社会合作,不能损坏社会公共利益。“权利不独为保护个人之利益,同时为社会全体向上发展之认许,谓之权利之社会性及公共性。权利之行使,应于权利者个人之利益与社会全体之利益调和之状态为之。”⑦社会公共利益是社会共同善的体现和追求,是为了社会更加幸福。因此,“每个人在确证社会整体幸福的过程中也确证自身幸福,人的幸福不只是个体幸福的孤立生成,也必然是社会幸福的集体体现”。⑧良好的公共利益是人们进行社会生活所必需的基础,是社会发展的支持条件。虽然在社会中不同主体之间会产生权利冲突,但是新兴权利诉求不能为了保障某些人的利益而对其他人造成伤害,法律反对权利滥用的原因也在于此。

4.权利需要在无害基础上形成社会共识正当只是行为或主张的伦理性特征,表明社会其他成员的态度,具体的法律权利还需要获得社会的共识或认可。如同学者在论述“权威”时提出的那样,人类社会应该具有共同的善和共同的行动。“人类社群是人类本性所获致的最高成就,因为社群对于完美的多样性来说事实上是无限制的和不朽的。”⑨没有共同的善就无法维系人类社会,而社会对共同的善的理解来自于社会的共识意识,在此基础上人类形成了很多基本共识,如古今中外的法律都否定通过盗窃、强奸、杀人以获取“幸福”的极端行为。权利的形成同样需要社会共识。“从本质上看,‘权利’存在于社会共识之中,即只有人们就权利是否存在形成一致肯定意见,权利才能存在。”瑏瑠美国学者格林也认为:“如果在社会成员方面没有对共同利益的意识,就不可能有权利,没有共同利益的意识就只可能存在个人的某些权力,但这种权力,别人不会承认它是他们所允许履行的权力,也就不会对这种承认有任何要求,而没有这种承认或承认的要求,权利就不可能存在。”①因此,法律对待纯粹属于个人自由行为(没有对他人和社会造成伤害)的态度就是“法不禁止即自由”(不反对、不强求、不阻碍)。但是,个人自由不一定会成为权利,这种自由要成为权利还需要社会共识。“权利就是得到社会承认并由国家加以维护的要求。”②

5.权利的内容要具有现实的普遍可行性在权利基本理论研究中,一般认为权利的核心问题是正当性,而较少关注权利的可行性问题。从法律运行的现实看,这种看法不够全面。权利要具有现实的普遍可行性,因为需要的满足是人类行为的驱动力,权利是人们满足需要的重要途径,而权利又是人类社会性的产物,所以权利的内容必须能够让人类的需要实现普遍化、一般化的满足,否则就没有社会意义。“‘需要’这个词还被公开或含蓄地用来表示一种特定的目标,人们相信,这种目标可以被普遍化。”③法律对权利的规定是社会可供资源与人类对于生活水平、生存状态的需求与实现之间平衡契合的表现。因此,权利保障依赖于社会能够提供资源以满足人们的需要,并形成一种普遍化现象,否则规定权利的法律只会沦为一纸具文。据此,有人认为,权利的产生条件包括两个方面,一是人类所承认和尊重的价值,二是人类社会通过制度调整行为进行保护的可能性。④权利诉求符合资源的可行性,也意味着在结果的评价上新兴权利的发展与现有法律应该具有一定的融合性,新兴权利虽然要超越现有法律对权利的规定,但也不能与现有法律完全脱节,否则无法救济。

四、权利内在伦理在克服权利泛化中的应用

新兴权利引发权利泛化,由此形成对权利内在伦理的思考,而为了解决权利泛化问题,还需进一步探索权利内在伦理如何应用。从法律的运行看,权利最终实现体现在立法、执法和司法3个阶段,在不同阶段,相关主体对新兴权利的态度不同,因此形成认定新兴权利并解决权利泛化问题的不同要求。

1.立法阶段权利内在伦理的应用立法要求科学、严谨,制定的条文要具有可行性,因此立法对新兴权利应持克制态度,从源头上避免出现权利泛化现象。首先,从权利是对人的一种善来说,立法针对的主体不能错位,目标不能变异。立法应该秉持为人服务的根本目标,即使是有关动物的保护法,也是基于生物多样性等资源价值而立法。立法者一般应选择将那些反映社会基本价值(善)并且在社会中已经获得广泛共识(包括学术论证成熟)的权利观念加以法律化。其次,基于权利的现实性考量立法也需要克制。一旦法律确立了某种权利,就要动用社会资源加以保护,否则只会减损立法的权威性。“法律权利概念包含的部分意思就是该权利能够获得法律官员的实质支持。此外,官员和公民在政治上支持法律权利的表现就是,必须提供充足的资源使该法律体系得以运转,同时也必须使享有特定权利所需的物质和组织架构能够运转起来。”⑤例如,2013年7月修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》中出现“常回家看看”条款,这一条款使父母享有“被探望权利”,子女要履行探望义务,但有人认为此规定可能沦为“一纸空文”。⑥因为“常回家看看”需要经济和时间成本,这两个方面都会阻碍子女回家探望父母。立法者没有充分考虑到权利的现实性就做出此种硬性规定,很可能导致该规定无法实施。最后,新兴权利的模糊性也要求立法克制。在实践中,立法对权利的规范建构常常遭遇两个障碍,一是法律语言模糊、具体权利边界不明,二是法律无法穷尽所有的权利。⑦新兴权利观念中的主体、诉求内容、无害性等很多概念还不够明确,立法不可能立即囊括这些模糊的概念,否则会给执法、司法带来更多的困惑,因此立法需要谨慎。当然,立法对新兴权利的克制是适度的。在经过详细论证之后,立法应该尽量扩展、纳入更多权利,毕竟这是“权利的时代”,加强权利保障是法治的根本要求。借用有的学者有关亲属作证豁免的建议,新兴的权利立法可以走一条“循序渐进、有限推进、不断完善、成熟推广”的渐进道路。①此外,对于社会中已经获得比较广泛认可、保障条件比较成熟的新兴权利,则需要及时通过立法转化为法定权利。例如,2017年颁布的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第97条确立了“特别法人”,这条规定使得新兴的一些法人权利在社会经济发展比较成熟的条件下获得立法认可。

2.执法活动中权利内在伦理的应用执法是具体实施相关法律的过程,具有限权特性,因此相关主体应该避免在执法活动中认定新兴权利,避免因执法而导致权利泛化现象。执法包括多种类型,这里主要针对行政执法进行讨论,因为行政执法是最常见的执行法律的行为。限制通过行政执法认定新兴的权利,有两个方面的原因。其一是通过行政执法认定权利容易带来权利话语争议。行政执法针对的主体和事实往往比较具体,在具体的执法活动中如果不断认定新的“权利”,而这些“权利”又非常具体,那么容易产生“权利”是否合法的争议,甚至可能导致权利冲突。其二是依法行政原则也要求行政机关避免认定新的权利。对于还未明确获得法律承认的权利,行政执法机关在执法中加以认定容易出现行政权力的滥用。如果在行政执法中涉及新兴权利争议,那么行政机关应该秉持“法不禁止即自由”的态度,只要当事人的主张或诉求没有违反法律的强制性规定或对其他主体造成侵害即可。这就是说,由于行政执法在本质上具有限权色彩,因此行政权力应回避对新兴权利的认定,从而避免随意认定权利而带来的权利泛化现象。

3.司法实践中权利内在伦理的应用首先,对符合社会发展需要的新兴权利司法机关可以进行权利推定。郭道晖教授比较早提出,由于有关权利的立法不可能穷尽一切潜在的权利,因此在对法律确认的明示权利之外,还存在“默示权利”“漏列权利”“新生权利”“剩余权利”“空白权利”以及种种“习惯权利”等,它们可以通过“权利推定”明示出来并取得法律效力。②近年来,同样有学者认为,权利推定是加强人权司法保护的重要手段,权利推定应坚持价值选择原则,并且需要理性和经验的支撑。③在外国的司法实践中,权利推定也经常出现。1937年美国联邦最高法院在“德琼诉俄勒冈州案”④中就通过权利推定认定,言论自由可以延伸出集会自由的权利;1967年美国联邦最高法院在“洛文诉弗吉尼亚州案”⑤中裁定有些州法违宪,不可以禁止不同种族通婚,由此推定出作为基本权利的婚姻自由。在我国的司法实践中,法院也经常推定认可一些权利。例如,在2003年的“虚拟财产第一案”⑥中,法院即通过推定对当时法律还未直接规定的虚拟财产权予以认可。可以看出,权利推定对保障没有直接法律依据但符合社会发展需要的新兴权利具有重要作用。其次,司法机关应基于权利内在伦理确立权利推定的“涵摄”范围。权利不可以随意推定,进行权利推定必须要考虑一些重要标准,这种考量是法律解释中对推定(类推)与事物本质的深刻思考。德国法学家普赫塔将事物本质设定为类推的功能性关联点,事物本质既是类推适用的方法,也是它的标准。⑦德国法学家拉伦茨认为需要通过类推填补法律漏洞,“取向于‘事物的本质’也是一种可能的方法”。⑧德国学者考夫曼认为,法律实现过程是从理念性的法律原则到实证的制定法再到现实的法(判决)的过程,在这一过程中,“‘事物本质’是类推(类似推论)的关键点,它不仅是立法也是法律发现之类推构成的基础”。⑨在司法实践中基于已有的法定权利推定新兴的权利必须注意权利的“事物本质”,也就是要考虑到已有的法定权利对新兴权利诉求的“涵摄”问题。按照考夫曼的观点,“‘涵摄’在此不能理解为逻辑的三段论法,而应理解为在规范观点下对特殊生活事实的筛选”。①

权利内在伦理可以成为司法机关确定“涵摄”范围的本质性标准,由此决定是否推定认可新兴权利。例如,在2017年南京发生的一起案件中,被告在没有通知死者父母的情况下即同意将尸体火化,并办理了殡葬事宜,死者父母认为自己的祭奠权没有得到保障。人民法院的判决认定:“近亲属对于逝去亲人的祭奠、吊唁符合善良风俗,属于应当受到法律保护的人格利益。祭奠权和吊唁权是民事主体基于亲属关系产生的对死者进行祭奠和吊唁的权利,属于一般人格权。”②在本案中人民法院以社会达成共识的善良风俗作为本质依据,认可祭奠权、吊唁权,并将其归入一般人格权范畴。最后,司法机关应基于权利的无害性、可行性等要求反对某些“泛化”的新兴权利。新兴权利导致权利泛化现象,在司法上的具体表现就是权利滥用。民法学者史尚宽先生曾对权利滥用进行概括:“违反公序良俗或权利人方面无正当的利益,或权利人因权利之行使所得利益极小,而于他人损坏莫大,不能相比者,皆为权利滥用。”③《中华人民共和国宪法》第51条和《民法总则》第8条都禁止权利滥用。立法反对“滥诉”“缠诉”其实是节约社会成本的重要体现,从而也在社会中表明了表明了反对权利泛化的态度。因此,在司法实践中可以对新兴权利进行适当的推定,但推定的基础是法定权利。基于“涵摄”需要,还需要进一步考虑法定权利的“意思中心”和“事物本质”。例如,针对环境污染带来的危害,可以推定出人享有环境权,但不能因要保护环境而推定动物也拥有权利,因为这已经超出权利主体所能够“涵摄”的范围。在此意义上,这种权利推定具有一定的司法能动色彩,司法活动积极回应社会需求,关注个案实质正义,必要时通过司法维护新兴权利。④因此,本文强调司法保障新兴权利应在坚持权利内在伦理的基础上进行有限推定,从而也有利于防范权利泛化现象。

五、结语

法治的深入推进使人们更习惯于诉诸权利话语以实现自己的目标,于是各种新型或新兴权利不断涌现,此状况倒逼理论界对权利的相关基础理论进行本原性的法哲学思考。在法学研究中,不能只注重研究法律文本上的权利,还必须对权利如何在道德、哲学乃至现实层面的论证给予足够关注,这样才能更好地促进观念中的权利转化为法定权利并最终成为实际享有的权利。借鉴富勒关于法律内在道德的观点,权利也需要一些基本的内在伦理。权利内在伦理的提出,可以克服权利泛化所带来的权利滥用,也为立法、执法和司法机关如何处理新兴权利问题提供一定的参考依据。最后重申,笔者并不反对法治社会、权利时代应更努力保障公民的权利,从而积极地促进人们生活幸福指数的提升,但社会进步总是在历史积累、价值共识的基础上逐步推进的,权利话语不能脱离社会现实和既有的法律基础,对新兴权利及带来的权利泛化现象需要做冷静的思考,盲目“求新”或许应适可而止。

作者:王方玉

权利的内在伦理探究责任编辑:张雨    阅读:人次