异姓养子权利论文范文

一、国民政府最高法院判决例、解释例对异姓养子权利的完善

(一)收养关系的认定首先，国民政府最高法院的判决例、解释例确认了《中华民国民法典》无宗祧继承的规定，不再区分异姓和本宗收养。如收养异姓子女，不收养同宗之子，收养者之侄辈不能干涉。如1937年上字第495号云:“收养他人之子女为子女，依民法第1072条以下之规定，并无收养者与被收养者必须同宗之限制。收养者虽无子女，而其收养异姓之人为子女，不收养同宗之人，自非收养者之侄辈所得干涉。”［3］156－157其次，在民法典亲属编施行以前，因没有养子的规定，故收养子女称为嗣子，民法典亲属编实施后还按照养子的规定对待此种情况。如1940年上字第702号:“民法亲属编施行后，无子者于其生前以他人之子为子，合于民法上收养他人子女之规定者，虽当事人不称为养子而称为嗣子，亦不得谓非民法上所称养子。”［3］156再次，国民政府最高法院针对违反民法第1074条规定了解决措施，一方未与配偶商量而擅自收养子女者，这一法律行为是可撤销行为，而不是自始无效行为。最后，据民法典亲属编第1080条，收养关系需要书面形式要件来确保收养关系的成立。国民政府最高法院后来对书面形式进行了严格的解释，如1939年上字第1723号谓:“养父母与养子女之关系，依民法第1084条，固得由双方以书面终止之。但所谓双方，既指养父母与养子女而言，则同意终止之书面，自须由养父母与养子女，依民法第三条之规定作成之，始生效力。”［3］164故针对书面生效，采用民法第3条:“依法律之规定，有使用文字之必要者，得不由本人自写，但必须亲自签名。如有用印章代签名，其盖章与签名生同等之效力。如以指印十字、或其他符号代签名者在文件上经二人签名证明，亦与签名生同等之效力。”故要采取亲自签名，或印章、指印、其他符号，或代签名者在文件上二人签名证明，收养关系终止协议才能生效。

(二)收养关系的终止首先，北洋政府时期的立嗣行为，在民法典亲属编实施后，适用请求终止收养关系之规定。国民政府最高法院1933年上字第748号作出了规定:“旧律关于废继之规定，已因民法亲属编之施行，失其效力。在民法亲属编施行后，请求终止嗣子关系，应依民法关于请求终止收养关系之规定办理。”［3］165其次，收养关系之终结除双方共同表示同意这一形式外，如有一方违反民法第1081条所列的6种情形的，另一方提起诉讼经法院判决可以解除收养关系。但如果仅有一方表示解除，另一方有所列行为之一者，不经法院起诉并判决，不能终止收养关系。如1939年上字第1525号:“收养关系之终止，除由养父母与养子女双方依民法1080条之规定为之者外，必一方有民法第1081条所列的6种情形之一，经法院因他方之请求以判决宣告之，俟判决确定时，始生终止之效力。若仅一方对于他方终止之意思表示，继令他方有同条所列各款情形之一，其收养关系亦不因而终止。”［3］165国民政府最高法院还对民法亲属编第1081条所列的6种情形之一“对于他方为虐待或重大侮辱时”进行了解释:如果有最高法院1940年上字第2027条所云“养子无故将其养母锁在门内一日，不得谓非对于养母为虐待，依民法第1081条第一款之规定，养母自得请求法院，宣告其收养关系之终止”［3］166的情形，将其视为虐待养母，经判决收养关系宣告终结。国民政府最高法院对民法第1081条第6款“有其他的重大事由时”也给予了限定，如1934年院字第1174号:“民法亲属编施行后所发生之废继事件，既无法律可资援引，即无依民法总则第一条以终止养子女收养关系之法条，作为法理来用。”［3］167另外，1931年上字第2020号:“鸨母对于所蓄之妓女，虽不能即谓有养亲养女关系，而养亲若以养女为娼妓，其养女不反对者，亦不能遽谓其养亲女之关系因而终止。”妓女与鸨母，或养亲允许养女为娼妓，并经养女同意，上述两种情形并不是收养关系，故不适用“有其他的重大事由时”这项情形。再有嗣子为使得嗣父受到刑事处罚而诬告嗣父，经查为无稽之谈，并检察官不起诉，复声请审议时，属于“重大事由”。如1939年上字第843号云:“嗣子意图使嗣父受刑事处分，而为虚伪之告诉，经检察官为不起诉处分后，复声请再议，自系民法第1081条第六款所谓重大事由。”

(三)对收养方式的补充民法亲属编施行之前的收养行为，不能因为没有书面形式要件而不能生效。国民政府最高法院承认之前的收养行为无须形式要件，仅要求具备实质要件即成立收养行为。如1940年上字第532号云:“甲收养被上诉人之父乙为子，系在民法亲属编施行之前，依民法亲属编施行法第一条不适用民法第一千零七十九条之规定，其收养纵未以书面为之，亦不得谓为无效。”［3］163国民政府最高法院对民法亲属编施行以前的收养行为予以承认，而对民法施行后，未严格按照收养关系成立要件而收养19岁以上之人为子，不能成立收养关系。如1940年上字第1817号:“收养年已十九岁之人为子，未以书面为之，既于民法第1079条所定之方式，有未具备，依民法第七十三条之规定，即属无效，自不能发生收养关系。”［3］164

二、国民政府最高法院判决例、解释例对异姓养子权利的限制

(一)异姓养子的酌份财产权最高法院判决例有对养子被逐归宗后的权利限制。一方面，养父母酌情给予养子女财产，而不强行指定数额，这是对养子归宗后生存的一种限制;另一方面，如果养子与养亲家相互依靠多年，且对养亲家财产增加有功绩，多有勤劳工作，法院在判决时应给予一定的照顾。如1930年上字第3209号云:“养子已被逐归宗者，原则上固应听养亲之意思，酌给财产，而不应指定数额，强其给与。惟如果互相依倚多年，于养亲家产之增加，不无补助之劳绩，自得由审判上为之酌定相当之数额。”

(二)异姓养子女的身份之限制被收养者取得养子女之身份，有一定的严格限制和要件，如养父母须有明确的意思表示收养其为子女，被收养者才能有养子女之法律上的身份，否则仅有养育之性质，而不成立法律上之收养行为。如1934年上字第4823号:“养子女与养父母之关系，须收养者有以他人之子女为子女之意思而收养之，始能发生。若仅有养育之事项，而无以之子女之意思，则被收养者自不能取得养子女之身份。”故要成立收养行为而产生的拟制亲属关系，须有真实的意思表示。同时，民国政府最高法院1940年5月29日院字第907号云:“收养子女应由收养者本人为之，亲族及配偶不能于其身后代为收养;但其配偶人得自为收养。”此条是对收养者收养权的保护，只有收养者有收养权，其亲族及配偶不能在其身故后为其收养，但收养者之妻可以自己的名义收养。与本条类似的情况还有，收养他人之子女为养子女，但夫亡故后，不得由配偶为之收养，如妻为之收养，而谓妻之收养行为，不再是夫之收养行为，不得称为夫之养子女。即养子女只能为一方收养行为，而不是配偶共同之行为。如1937年上字第486号云:“收养他人之子女为子女，惟本人始得为之，若其人业已死亡，则不得由其配偶为之收养。故夫死亡后，由妻为之收养者，不能认为夫之养子女。”

(三)收养效果之限制首先，国民政府最高法院规定独生子女可以为他人养子女，法律不为禁止。养子女与养父母之收养关系未终止以前，养子女与亲生父母关系不能恢复。又有旁系血亲在八亲等之内，或旁系姻亲在五亲等之内，或辈分不相同者，均不能为养子女。正如1932年院字第761号所云:“独子独女之为他人养子女，法无禁止明文。惟收养关系未终止以前，养子女与本生父母之关系，不能回复，自无所谓兼充。又在旁系血亲八亲等以内，旁系姻亲五亲等以内，辈分不相同者，自不得为养子女，以免混乱。”此条存在立法缺陷。我国旧律立嗣只要尊卑辈分相当，而不需要年龄差别，故有年长侄子为年轻叔叔嗣子的情况。立嗣只考虑同宗血统，不考虑年龄。民法典废除异姓乱宗，坚持收养者不必同一血统，而只考虑年龄差别，但是不问尊卑，岂不是有年长的侄子收养幼小的叔叔为养子，这不是亲属关系的混乱吗?因此民法典有一定的漏洞。虽此判决例对民法收养制度进行了补充，但是直系亲不在限制之列，“则祖父可以孙为养子，岳祖父可以孙婿为养子矣，是仍有未当也”。民国时期学者郁嶷认为:“查日民法八三八条，不得以尊属或年长者为养子，于养亲子间之年龄及辈分，均加限制，实属适当。故余拟师其意，于民法1073条之后，增加‘依前项规定外，收养八亲等内之血亲，或五亲等内之姻亲为养子者，须其尊卑辈分相当’一项，以示限制，或于院解内填入直系辈分不相当字据，以资援用。”其次，收养关系未终结以前，养父母承担抚养关系，亲生父母无权抚养养子女。如国民政府最高法院1931年上字第2305号解释例规定了养子与养亲关系:“养子与养亲之关系，以有收养关系为前提，在收养关系未经两愿或判决终止以前，则对于养子之权利义务，当然应由养父母行使并负担，而无其本生父母置喙之余地。”

再次，亲生父母不与养子女之间发生抚养关系。最高法院针对民法典第1083条在1941年院字第2120号解释例中作出补充规定，分为两个方面的内容:一是“嗣子女与本身之关系如何，应依民法所定养子女与本身父母之关系决之”;二是“民法第1083条但书，所谓第三人已取得之权利，即为养子女因收养关系之发生，而丧失之权利”。为他人之养子女，本生父母抚养权因此而消失，“故民法第1114条第一款所谓直系血亲相互间，不包括养子女与本身父母在内。嗣子女对于本身父母自不负抚养义务”。最后，国民政府最高法院针对为同一养父母的异姓养子与异姓养女之间婚姻关系的效力，在院字第1442号作出规定:“民法第1077条谓养子女与婚生子女同者，仅就养子女与养父母之关系而设之规定。乙与丙女虽均甲之收养子女，但并非同法第967条所称之血亲，则乙丙结婚，自不受同法第九八三条之限制。”同一养父母的无血缘关系的异姓养子与异姓养女，没有亲属法所规定的血缘关系，故二者之间没有血亲之兄妹亲属关系，可以结婚，不受亲属法中关于禁止血亲缔结婚姻的规定。(四)异姓养子入族谱之限制《中华民国民法典》规定养子与亲生子法律地位一致，故族谱不得拒绝养子入谱。立法承认了养子的法律地位，强制规定养子入谱，但须对民间习惯作出一定的妥协，即养子入谱时要区别对待，须载明养子字样，使后人明白养子在族谱中的异姓身份。如1931年上字第57号云:“族谱载有异姓不得乱宗之例者，系以当时法律不认收养异姓之子，与养父母间有亲子关系为前提，自民法实施后，依该法1077条之规定，养子与养父母之关系，除法律另有规定外，与婚生子同。婚生子既应入谱，法律上视同婚生子之养子，自不得更援谱例，拒绝入谱。惟养子法律上之地位，于另有规定时，亦非与婚生子全然同一。故养子入谱，应依其谱例之本旨，载明养子字样，以别于真正之婚生子。”但是司法实践中，立法不可能完全地执行，故1932年上字第2907号判决例对族谱不得拒绝异姓养子入谱的1931年上字第57号判决例进行了调整:“现行民法无所异姓乱宗之禁令，改异姓之人为子者，其与养子之关系，除法律另有规定外，固与婚生子同。惟登入族谱之资格，依族规之规定，其族规禁止此种养子等入族谱者，仍不得登入族谱。”此判决例完全改变了1931年上字第57号判决例，实为司法实践中对立法和此前司法判决例的修正，即族谱有权禁止异姓养子登入族谱。

三、立法与最高法院判决例、解释例之司法实践的融合

南京国民政府时期，自《中华民国民法典》亲属编颁布后，近代收养制度正式建立，固有法之异姓乱宗的规定被废除。异姓养子权利逐渐被司法实践接受，民间法也对此逐步认可，收养制度之“立嗣”遭到彻底抛弃。近代民法意义上的收养制度，不再区分同宗和异姓，立法与司法实践逐渐密切融合。立法者在立法理念上废除了家族立法，转向个人立法，后又转向社会本位的立法;而在司法实践中改变了北洋政府时期立法与司法实践的断裂局面，逐渐完善了立法中的不足之处。司法实践对立法一直进行融合，这一点在国民政府最高法院民事判决1928年上字第39号的案子中得到了充分说明，即对族谱之效力给予了承认，族谱不与现行法、党义、政纲相抵触者，自对族众有强制效力，承认族谱在司法实践中的强制力。国民政府最高法院在1938年民事第二庭判决第39号判例“浙江潘有桂与潘继顺等因充当房长涉讼上告一案”中规定了“族谱之效力”:一姓族谱之效力关于全族人丁及事迹之纪实，其所订列条款除显与现行法令及党义政纲相抵触者外，当不失为一姓之自治规约，对族众自有强行之效力。本案上告人之嫡祖元文系由潘玉汝收养蒋姓之子(原判误书玉汝系蒋姓螟蛉子)，在潘姓族谱上已经载明上告人不能争议。所争论的问题是上告人能否充当房长。上告人提出光绪十一年族谱内记载“有螟蛉子入嗣者，不准挨当宗长、房长及值年祭祀之语”。又有同治年间石碑一块记载:“既与现行律禁止异姓乱宗之规定，不相违背，而于党义政纲，亦无抵触，依照上开说明上告人，自应受其拘束，不得违反族规，以为房长之争执。”虽上告人提出同治十年(公元1871年)及1913年合同议据2张(均载明允许元文支下子孙充当房长)，以为得充房长之佐证，但是查阅同治十年议据于光绪十一年修谱时，既未载入族谱，自难认为有充分的证据效力，而1913年议据所列名之人，在原审时彼此陈述言语前后不一，支离破碎。故法院认为难凭原审所作判决，故将上告人在第一审之请求驳斥。本案是南京国民政府成立以后，最高法院首次承认异姓养子女按照族谱之规定不能充当房长，并通过终审判决来确认族谱有自治规约效力，对族众有强制力。由于民法亲属编中没有对“族谱”的法律地位给予明确规定，故此案判决例弥补了司法实践中与立法的断裂状况，族谱在不违背现行法、党义政纲的情况下，具有自治规约的效力，这也符合了民法总则第1条“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”的规定。此处的“习惯”是习惯法的意思。著名法学家王伯琦对“习惯”作出这样的解释:“吾‘民法’第1条的习惯，亦应解为习惯法。因为习惯之有法的效力，既由于其自身的价值，则在法官援用时，已有法的效力了。”因此，族谱在最高法院通过判决例确认其效力之前，已经客观存在，具有自治规约，对全族众有强制力，故族谱是一种习惯法。此后最高法院在1933年院字第883号谓:“养子女与婚生子女同，以亲属法上或继承法上有明文规定为限。至若选充族职并非养子女养父母间之关系，自得依该族规约办理。”这对族谱异姓养子女不得任族职进行了再次确认。综上所述，南京国民政府一直努力消除对异姓养子在立法与司法之间的断裂，尽力融合二者之间的差距，充分考虑民间法所具有的习惯法之性质，通过最高法院的判例来确认已经客观存在并发挥效力的习惯法之强制力，从而形成习惯法与国家法的有效互动，使二者的场域尽量重叠。民间法作为民间社会“正义”观念的理性表达，又能成为裁决的依据，产生了“合于立法，行于司法”的效果。

四、结论

从1902年清廷开始下令修律，中国开始了法律近代化的历程。由于受西方近代民法收养制度的影响，传统固有法之收养制度受到了立法者的抛弃。民初大理院逐渐否定“异姓乱宗”的规定，在《民国民律草案》亲属编中规定“立嗣”的形式要件和实质要件，把过去隐藏于《大清民律草案》亲属编的宗祧继承正式予以专章规定。1931年5月5日《中华民国民法典》彻底废除了宗祧继承，使得收养制度之“立嗣”彻底消失，近代收养制度得以建立。从此，收养制度不再区分本宗收养和异姓收养，不再强调收养的血统和宗祧，即不重视养子女与养亲之间的身份关系，建立法律上的拟制亲属关系。司法实践中，最高法院通过判决例、解释例对立法进行补充解释，如对《中华民国民法典》颁布前收养关系的确定，收养关系成立的书面形式、收养关系终止认定(包括在北洋政府时期所进行的“立嗣”和在南京国民政府时期认定为收养关系的终止)、收养关系终止的6种法定情形的扩展解释、养子女从养父母的姓的规定等。上述司法实践对立法各方面进行了补充解释，有效地融合了二者之间的断裂。另一方面，司法实践对立法也没有一味地按照《中华民国民法典》进行裁判，在一些情况下按照中国传统民事习惯和旧律判案，如异姓养子的酌份财产权、异姓养子身份之限制、收养效果的某些限制、异姓养子入族谱的限制等方面。由此看出，南京国民政府时期收养制度的立法与司法实践是断裂和融合的局面并存，司法实践中基本上按照《中华民国民法典》审判断案，但也有一些对立法的变通，积极实现立法与司法实践的融合。南京国民政府时期的收养制度由中国传统固有身份法性质的“立嗣”和“乞养”，真正演变成近代契约性质的收养关系，即养亲基于法律规定有抚养养子女的义务，养子女有权利得到抚养;而等养亲年老，养子女有抚养养亲的义务，养亲享有养子女抚养的权利，故养亲与养子女之间不再是基于血缘关系，而是基于法律所拟制的契约，即拟制的亲属关系。由此，传统固有法中的异姓养子实现了由身份到契约的转变。另一方面，从清末修律到南京国民政府立法，司法机关一直试图弥补立法与司法实践中的断裂，这主要是因为西方近代私法理念的影响，个人主义开始风起云涌，个人不再是家庭的一员，而是独立的个体，有独立的人权，不再受家族的束缚。以后，尊卑有序的家族社会演变成家庭成员平等的小家庭，同居共财的家族变成独立财权的个体，“父母之命、媒妁之言”的固有婚姻制度变为“婚姻自由、男女平等”的自由恋爱，宗祧之身份继承逐渐变为个人财产的直接继承。在此背景下，立嗣之收养行为必将被抛弃，但由传统社会向近代社会转型过程中，“立嗣”不可能一夜之间废除，故司法实践不断调整，以适应立法和民间习惯的需要，实现二者的结合。故晚清、民国时期立法与司法之间的断裂客观存在，二者之间的融合也同时存在。

作者：张亚飞单位：山西师范大学马克思主义学院