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法学视野下共犯的性质范文

时间:2022-02-17 12:23:31

法学视野下共犯的性质

一、共犯的性质

共犯的性质主要是指共犯的成立是否必须从属于正犯,对此有共犯独立性说和共犯从属性说之争。一般来说,旧派学者主张共犯从属性说,新派学者主张共犯独立性说,但也有例外,如新派学者李斯特主张的是共犯从属性说。

1.共犯独立性说此说的理论基础是犯罪征表说,认为共犯的成立不以正犯着手实行犯罪为前提,共犯行为反映了行为人的危险性格,本身就具有独立的可罚性。该说可以仅仅根据行为人的危险性格就发动国家刑罚权,反映了积极的刑罚发动主义,与现代刑法的谦抑精神相违,为笔者所不取。

2.共犯从属性说该说认为共犯的可罚性从属于正犯的可罚性,共犯成立犯罪至少需要正犯已着手实行犯罪,正犯者没有着手实行犯罪,共犯则不具有可罚性。此说立足于刑法客观主义,并没有仅仅根据犯罪的征表就对行为人进行处罚,而是使共犯的可罚性依赖于正犯的可罚性,符合现代刑法的谦抑主义。

3.共犯的“从属性”程度共犯独立性是主观主义刑法理论的体现,而共犯从属性说则体现了客观主义刑法理论。共犯从属性说在目前德日刑法理论中处于通说地位,我国坚持客观主义刑法理论,理应采取共犯从属性说。但在共犯从属性说的内部也存在着关于从属性的实质内容争论。对此有四种学说:(1)最小从属性说,该说承认违法的相对性,认为只要正犯行为具备构成要件符合性,就可以成立共犯,违法阻却事由和责任阻却事由不妨碍共犯的成立;(2)限制从属性说,此说是目前德日刑法通说,认为正犯的行为具备构成要件符合性和违法性,即使存在责任阻却事由,也不影响共犯成立;(3)极端从属性说,即正犯的行为符合构成要件、具有违法性和有责性,即使欠缺客观的处罚条件,也不影响共犯的成立;(4)最极端从属性说,即正犯具备了构成要件符合性、违法性和有责性外,还需要具备刑罚加重或者减轻事由,共犯才可能成立。

二、实效主义分析的步骤解说

(一)实效主义法学简介

实效主义的法律理念最早是由柯华庆在《科斯命题的博弈特征与法律实效主义》中提出。“实效主义法学关注法律的实然效力和应然效力的统一,认为在社会中真正有效运行的制定法才是法律。实效主义法学以皮尔斯的实效主义哲学为基础,强调目标、工具和效果的三位一体,探效逻辑方法是有效实现目标的基本方法。”

(二)探效推理模式探效推理模式可分为五个阶段。

1.疑难谚语所言,人类一思考,上帝就笑了。思想发于疑难是推理的第一步,因为自身、环境变化等原因,导致目标不能达成,因此人们要思想和考虑。共犯的性质一直存在着共犯从属性说与共犯独立性说之争,在共犯从属性说内部也存在着激烈的争论。

2.假设探效推理中最关键的一步就是提出假设。假设是我们根据一定的目的提出各种解决方法,充分积极发挥人的主观能动性来解决问题的方式。假设是推动科学发展的重要动力,刑法学理论也是在假设的基础上进行。例如,法学旧派理论主要根据自由意志论、行为主义等假设构建起来,新派主要根据决定论、行为人主义等假设构建起来。在共犯的性质争论中,刑法学者们提出了共犯从属性说与共犯独立性说,在共犯从属性说内部又存在着最小从属性说、限制从属性说、极端从属性说、最极端从属性说。

3.比较即把假设的预期效果与目标相比较,找出哪种手段具有最优效果。只有经过比较,权衡利弊,才能选择最适合本国情况的方案。

4.决断在进行比较之后,就可以选出最优化的手段。

5.实行将选好的最优手段适用于实践当中,在实践当中检验其有效性。理论是灰色的,其逻辑上的自洽性只有根据实践中的可行性检验,才是合理和圆满的。

三、实效主义分析视野下的共犯性质的展开

第一步和第二步在上文中已经完成,接下来对探效推理的其他步骤进行重点阐释。

(一)共犯性质学说的比较

1.独立性说与从属性说二者争论的基本问题是:“在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪的情况下,能否处罚教唆者与帮助者?”共犯独立性说认为,只要教唆者、帮助者实施了教唆行为和帮助行为,就应经构成了犯罪。即使被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪,对于教唆者和帮助者的行为也要进行处罚。例如,教唆者甲对乙只说了一句“砍伤李某”,乙默认,但事后因为害怕并未实施该行为。在共犯独立性说看来,甲的行为依然成立犯罪。可是,在被教唆者没有实施威胁法益的行为时,却处罚教唆者,有违刑法的谦抑性原则,为笔者所不取。共犯从属性说认为,虽然教唆者、帮助者实施了教唆行为和帮助行为,但是只要被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪,教唆者和帮助者的行为就不构成犯罪。如上例中,甲的行为并不构成犯罪。其基本理由在于共犯与正犯的处罚根据都在于引起了法益侵犯的具体危险,在被教唆和被帮助者未着手实行犯罪时,教唆行为和帮助行为并不足以作为未遂处罚的发生结果的具体的危险性。

2.极端从属性说与最小从属性说、限制从属性说三者最明显的区分在于要素的从属性问题。极端从属性说忽视了共犯从属于正犯的哪一部分这个根本问题,难以合理说明实践中的疑难问题。该说的最大弊端是采取责任共犯论,一刀切的做法有违近代刑法的个人责任原则,因为即使违法性相同,共犯责任的有无及程度不一定等同。然而,最小从属性说和限制从属性说则细化了共犯从属于正犯的哪一部分要素,即最小从属性说认为共犯从属于正犯的构成要件符合性,限制从属性说认为共犯从属于正犯的构成要件符合性和违法性。同时,二者都认为共犯的责任不从属于正犯的责任,体现了近代刑法的个人责任原则,明显具有优势。

3.最极端从属性说与最小从属性说、限制从属性说、极端从属性说最极端从属性说没有考虑要素的从属性,甚至认为共犯从属于正犯的处罚事由,相对于极端从属性来说有过之而不不及,使共犯的成立范围过窄,不利于法益的保护,同时也容易造成一刀切,有违我国刑法罪行相适应的原则。

4.限制从属性说与最小从属性说二者争议的焦点是违法的相对性。“违法的相对性是指正犯与共犯之间的违法性评价可否不必一致:是否存在正犯违法而共犯合法、正犯合法而共犯违法的情形。”限制从属性说则否认违法的相对性,最小从属性说主张违法的相对性。如甲教唆乙杀丙,同时教唆不知情的丙利用正当防卫杀乙。最小从属性说认为存在正犯合法而共犯违法的情形,丙的行为是正当防卫阻却违法性,甲没有正当防卫的意思不构成正当防卫。而限制从属性说认为不存在正犯合法而共犯违法的情形,丙的行为不具有违法性,则甲的行为也不具有违法性。我们从上例不难看出,限制从属性说的弊端在于:一是共犯的成立取决于正犯的规范意识,丙不具有违反规范的意识,对于甲不处罚,这就明显放纵了甲,不当的缩小刑法的处罚范围;二是肯定了被利用者丙的工具作用,有违“不得将他人作为工具”,贬低了人的尊严。

(二)坚持最小从属性说在违法性的本质上,笔者赞同新行为无价值论,“对于违法性的判断,应当以结果无价值论为基础,同时作为对结果的违法性的限制,也应当考虑行为举止对于规范的违反”。最极端从属性说使共犯的成立范围过窄不利于法益的保护;极端从属性说虽为我国的通说,但是该说有违刑法的个人责任原则,同时限制了对共犯的深层次研究;限制从属性说否认违法的相对性,不仅不符合我国的司法实践,而且将共犯的成立取决于正犯的规范意识,有“把他人当做工具”之嫌。权衡各种学说的利弊,笔者主张我国刑法学应坚持共犯最小从属性说。该说目前得到越来越多学者的肯,如佐伯仁志、前田雅英、大谷实等。该说不但考虑到了要素的从属性,契合了近代刑法的个人责任原则,而且承认违法的相对性,有利于根据具体情况处理,使刑法学的研究更加精细化。

(三)最小从属性说对实践的影响事实上,我国司法实践并未一概否定违法的相对性,如对于部分对向犯中的共犯,其行为不可罚。例如,贩秽物品罪、贩卖罪并不处罚购买者的行为,购买者并不成立教唆犯或者帮助犯。再如,实践中对于委托杀人未遂的案件,被委托人的行为构成故意杀人未遂,而委托人的行为不作为犯罪处理。这主要考虑到了违法行为的相对性,承认正犯非法而共犯不违法的情形。

四、结论:我国刑法学应当坚持共犯最小从属性说

(一)困境与突围

1.困境:挑战我国刑法通说的极端从属性说“我国刑法学通说认为,共同犯罪必须是所有共犯均构成犯罪,教唆的对象限于有刑事责任能力人,因而我们采取的是极端从属性说”。如上所述,极端从属性说既不符合我国刑事司法实践,也与近代刑法中的个人责任原则相违背。以上笔者都是在德日三阶层的犯罪构成视角下讨论,但是从属形式犯罪论体系之间并不存在一一对应的关系。换言之,我国刑法通说虽然采取犯罪构成四要件说,但我们完全可以而且有必要在肯定共犯从属性的基础上,采取最小从属性说。

2.突围:跳出概念法学的束缚概念法学是自上而下的推理模式,将概念放在金字塔顶,从而推导演绎出下位概念、原则规则,并没有充分考虑到实证规律的作用。我国刑法理论对于共犯的性质之所以采取极端从属性说,很大程度上是源自于我国刑法学对于共同犯罪、教唆犯的概念的定义上。理论不能脱离实践而存在,否则就成无源之水、无本之木。最小从属性说不仅符合司法实践的发展和需要,而且在理论上也得到更多学者的倾向。只有通过实效主义法学方法,我们才能突破概念法学,从而将刑法理论引向纵深。

(二)理论意义和实践意义

1.坚持刑法的谦抑性,彰显刑法的人权保障机能,有利于防止处罚不当罚的行为在被教唆者、被帮助者没有实施威胁法益的行为时,刑法就应该保持其谦抑性,对教唆者和帮助者不能定罪处罚。承认违法的相对性,就会认为存在正犯合法共犯违法、正犯违法共犯合法的情形,这既坚持了最小从属性说同时也符合我国的刑事司法实践。

2.明确共犯的处罚界限,维护了犯罪构成要件机能坚持最小从属性说,就可以更加细化共犯的从属性程度,明确共犯的处罚范围,避免一刀切的做法,有利于发挥构成要件、违法、责任的机能。如对于未成年人实施犯罪、利用他人的正当行为实现犯罪的情况,如果一律认定构成间接正犯,不符合个人责任原则,往往只会作出不利于被告人的判决。

3.有利于一般预防与特殊预防的统一最小从属性说在要素从属上更加具体和深化,打破了共犯责任论的僵局,同时承认违法行为的相对性,认为正犯合法共犯可能违法或者正犯非法共犯合法,并严格区分教唆犯与间接正犯,在例外的情况下肯定间接正犯。此外,最小从属性说坚持个人责原则,使责任个别化。因此,坚持最小从属性说,不仅有利于实现个别预防的目的,也在一定程度上有助于达到一般预防,从而实现刑法的目的。

作者:曾德昊单位:广西民族大学

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