论行政诉讼与检察权的关系范文

一、修改行政诉讼法与深化司法体制改革的关系

修改行政诉讼法，又是构建社会主义司法制度的一项具体而重要的内容。因此，目前我们研究修改行政诉讼法，需要全面、客观地认识修法与深化司法体制改革的关系。

(一)司法体制改革动因与行政诉讼困境

上个世纪末以来，我国开始酝酿、推动司法改革，基本动因是中国出现了明显的司法不公、司法腐败，导致司法公信力降低，党中央和人民群众对司法权运行情况不满意。追根溯源，司法中出现的问题，既有体制的原因，也有人为因素，还与诉讼制度不完善有关。与2012年修改刑事诉讼法、民事诉讼法一样，此次修改行政诉讼法，也是深化司法体制改革、巩固改革成果的重要步骤。为此，我们必须清楚深化司法体制改革与推动诉讼制度完善的基本动因。关于导致司法公信力降低的原因，各方面认识并不一致。有的学者认为，司法出现问题，根本原因在于司法机关和司法官员不够独立，司法权依附于党政权力。也有人认为，导致司法公信力下降的主要原因是我国司法人员特别是法官、检察官业务素质不高，执法行为不规范。还有学者认为，是因为我国推行法治的时间不长，公众没有形成信仰法治、尊重司法裁判的观念和习惯。从中国的实际情况来看，上述说法都有一定道理，又都只是说明了问题的一个方面。总体来看，地方公权力的不当干预、司法官员的能力局限、诉讼中的贪贿行为，都有可能导致司法裁判不公。正因为如此，司法体制改革才是一项系统工程，既要着眼于保障司法机关独立行使职权，又要监督其依法公正行使职权;既要着眼于提高司法官员的素质能力，又要防范司法官员贪赃枉法;既要完善司法权运行机制，又要构建科学的诉讼制度。三大诉讼由于各自的功能定位不同，导致其司法公信力下降的原因不尽相同。行政诉讼案件，关乎私权保障与公权力边界，是各种公权力交集最深的一种诉讼，也是各种公权力干预司法的重灾区。虽然宪法和法院组织法规定，人民法院依法独立公正行使审判权，不受行政机关干涉，但事实上，法院在审判保障、人员管理等诸多方面需要由行政机关提供，地方法院和本地同级政府实际上是一个利益共同体。因此，人民法院依法独立行使审判权遇到的最大障碍是在行政审判领域。我国行政诉讼制度经过二十多年的探索与发展，总体来看，法院依法独立公正行使审判权的宪法规定在行政审判中仍然经常受到挑战，立法者预设的通过检察监督维护行政审判权独立公正的制度安排依然难以有效发挥作用。在规范层面，可以通过行政诉讼解决的争议还比较有限。在操作层面，法院由于种种限制对公民、组织寻求诉讼救济的权利不能给予充分保障。

(二)司法体制改革目标与修改行政诉讼法的目标

党中央历次报告关于司法体制改革目标的表述大同小异。十五大报告提出，“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。十六大报告提出，“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”十七大报告提出，“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”十八大报告提出，“进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。”由此可见，党中央关于司法体制改革的目标具有很强的连续性，始终围绕强化司法机关依法独立公正行使职权的制度保障，构建公正高效权威的社会主义司法制度。具体而言，我国司法体制改革的目标是:强化司法独立、促进司法公正、增强司法公信。一般认为，司法体制改革是政治体制改革的重要突破口。政治体制改革的本质是加强对公权力的有效监督，将公权力关在制度的笼子里，让公权力服从于、服务于社会。而司法体制改革不仅要强化对司法权的监督，还要强化司法权对其他公权力的监督。行政审判的最大难题是如何排除行政权对行政审判的不当干预。因此，此次修改行政诉讼法的重要目标是保障人民法院依法独立行使审判权，使得行政诉讼的受案范围更加清晰、宽广，对行政权的司法监督更加有力、有效，公民、组织享有的诉讼权利与实体权利更有保障。与完善行政诉讼制度的总体思路相一致，行政诉讼检察监督的目标是，形成一种符合法治精神的、正常的诉讼秩序:法院依法独立公正行使审判权，法院和法官在行政审判中不受外来压力或者诱惑所影响;作为行政诉讼被告的行政机关通过依法应诉保障合法行政行为得以实现。检察监督既要防止行政审判受到不当干预，又要防止行政机关为息事宁人而无原则让步。中发［2004］21号、中发［2008］19号两个重要司法体制改革文件，把重点放在了刑事诉讼与民事诉讼而并没有直接针对行政诉讼改革提出较多的具体要求。其中一个重要原因是，行政诉讼不仅关系公民、组织合法权益的司法保障，而且是决定司法权与行政权之间关系的重要制度，行政诉讼改革点多面宽，不宜在缺少行政机关深度参与的情况下贸然前行。此次修改行政诉讼法，应当以中央司法体制改革的原则和精神为指导，完善行政诉讼的各项制度。

(三)司法体制改革的路径与修改行政诉讼法的特殊要求

司法体制改革旨在促进司法公正。关于如何实现司法公正，在推进和深化司法体制改革过程中一直存在认识分歧。一种观点认为，应当通过强化司法独立来保障司法公正。另一种观点认为，应当通过强化对司法的监督来促进司法公正。最终，决策者认为，司法不公问题，首要原因在于对司法权监督不力，而不是独立性不够，应当通过加强对司法权监督来促进司法公正。在行政诉讼法修改中，应该如何看待独立与监督的关系?其一，行政诉讼中审判权不够独立的问题尤为突出，此次修法需要着力解决地方公权力干预行政审判权的问题。其二，行政审判权同样需要来自外部的监督。外部监督并不当然是检察机关的监督，更主要的还有当事人的监督、社会公众的监督。按照立法本意，检察机关监督行政诉讼的主要目的有两个:防止审判不公;为审判权公正行使排除干扰。可是，在现行体制之下，检察机关发挥作用困难重重。现有的当事人监督、检察监督，其作用都十分有限。因此，有必要通过完善当事人申请监督的制度，将检察监督与当事人监督有机结合起来。就如何保障法院依法独立行使审判权，学者们曾经做过多种假设，多数人的观点是促使司法权摆脱对行政权的依赖。2003年以来，中央统一部署的推进和深化司法体制改革并没有从体制上改变司法权在诸多方面对行政权的依赖，过去采取的改革措施很多，但真正属于体制性的变革并不多。

在现行体制框架之下如何保障行政审判的公正性，是完善行政诉讼制度的一个重要课题。中央司法体制改革的精神是，通过加强检察机关对审判权的监督，促进法院公正行使审判权。最高法院采取的策略是通过提高案件审级和改变地域管辖来减轻行政权对审判活动的消极影响。例如，2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件”明确为中级法院管辖的案件。2013年1月13日，最高法院下发《关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》，在部分中级法院辖区内开展行政案件相对集中管辖试点工作，试点中级法院根据本辖区具体情况，确定2至3个基层法院为集中管辖法院，集中管辖辖区内其他基层法院管辖的行政诉讼案件;集中管辖法院不宜审理的本地行政机关为被告的案件，可以将原由其管辖的部分或者全部案件交由其他集中管辖法院审理。非集中管辖法院的行政审判庭仍予保留，主要负责非诉行政执行案件等有关工作，同时协助、配合集中管辖法院做好本地区行政案件的协调、处理工作。这一改革措施，一旦经过试点证明是可行的，就应当在修改行政诉讼法时明确规定下来。最高法院为摆脱地方因素对行政审判的影响所采取的措施，对于检察系统配置行政诉讼监督权也具有重要的借鉴意义。诉讼法在配置检察机关诉讼监督权时，明确规定上级检察院对下级法院的生效裁判可以提出抗诉。这种上级检察院监督下级法院的规则，既有利于维护检察监督的严肃性，又有利于提升检察监督的公信力。假如由各级检察院对同级法院的生效裁判和调解书进行抗诉，反而不符合诉讼经济的原理，不利于维护司法裁判的既判力，也不能确保检察权摆脱行政权的不当干预。对于行政诉讼检察监督而言，提高案件的级别管辖，是摆脱地方干预和行政干预的比较有效的措施之一。因此，上级检察院对下级法院生效裁判提出抗诉的法律规则仍然应当坚持。

二、行政诉讼中行政权、审判权、检察权之间的关系

我国的行政诉讼，是行政权、审判权、检察权直接发生交集的最主要领域。明晰行政诉讼中审判权与行政权、检察权与审判权、检察权与行政权的关系是完善行政诉讼制度的理论前提，也是修改行政诉讼法不可回避的重要问题。

(一)行政诉讼中审判权与行政权的关系

行政诉讼中审判权与行政权的关系应该从以下两方面理解:其一，行政诉讼与行政系统内部监督之间的关系。在我国，对行政权的监督主要是通过四种方式实现的:人大监督、司法监督、社会监督、行政系统内部监督。与法治发达国家均将司法监督与社会监督作为最主要的渠道不同，我国司法与社会力量监督行政权的历史不长、力度有限，行政系统内部监督仍然是监督行政权的重要制度安排。基于行政系统内部监督的重要地位，行政诉讼必须与该类监督形成良好的互补与衔接。从降低监督成本的角度考虑，行政权主要应当依靠它自身的规范运作来保障公正性与合法性，行政诉讼应当作为解决行政争议的最后的手段，而不是大多数行政事项的解决方式。这与扩大行政诉讼受案范围看似矛盾，实际有个先后顺序的问题。其实只要行政权规范运作，或者行政内部监督能够有效发挥作用，绝大多数问题无需通过诉讼解决。其二，司法最终与行政权之间的关系。在法治国家，行政机关与公民、组织之间的争议，一旦进入诉讼，原则上就要通过诉讼来解决。可是，过去一段时间以来，由于法院所作的行政裁判得不到应有尊重与及时执行，有些当事人走上了信访之路，撇开行政裁判直接要求上级政府解决问题，也使得政府信访部门事实上成为司法裁判之后的最终处理机构，损害了司法裁判的权威性。为此，2013年元月召开的全国政法工作电视电话会议提出要将涉法涉诉信访从普通信访中分离出来，纳入法治轨道。将涉法涉诉信访与普通信访分开，有利于明晰行政权与审判权之间的界限，有利于维护司法裁判的权威。凡是法律规定属于司法权最终处理范围内的事项，一旦进入司法程序，行政机关不应当再作为信访案件予以处理。行政诉讼当事人应当按照司法裁判行使权利、履行义务。公民、组织不服司法裁判应当依法申请再审或者提出申诉。实行涉法涉诉案件与普通信访案件相分离，对行政机关尊重和履行司法裁判提出了更高的要求。因此，有必要完善拒不履行司法裁判的法律责任追究机制。中央关于涉法涉诉信访改革的精神，也是处理司法最终与行政权关系的原则和思路，应当通过修改行政诉讼法巩固下来。

(二)行政诉讼中检察权与审判权的关系

行政诉讼中检察权与审判权的关系可以从以下两方面理解:第一，检察监督的存在并未破坏审判权的独立性。检察机关遵循职权法定原则，在法律授权的范围内，对审判活动实行法律监督。检察机关的监督具有程序性，抗诉、检察建议等监督手段的作用仅限于启动审判程序，实体裁决仍然由法院依法独立公正作出。法院正常行使审判权的活动，检察机关无权干涉。第二，行政诉讼本质上是法院通过行使审判权监督行政权。因此，检察机关对审判权的监督承载着双重功能:监督法院依法公正行使行政审判权;保障审判权公正行使，以补强审判权监督行政权能力之不足。检察机关有义务监督行政诉讼被告通过依法积极应诉推动合法的行政目标的有效实现。可以说，当初行政诉讼法确定的检察机关在行政诉讼中的定位既符合中国实际的，又具有坚实的理论基础。但是，过去的实践表明，行政诉讼检察监督制度并未有效发挥其应有的作用。此次修改行政诉讼法应当根据中央司法体制改革的精神，进一步加强检察权对审判权的监督。现行行政诉讼法仅规定了抗诉一种监督方式，相关的监督方式与措施仍有待丰富。针对行政审判中的程序违法，行政裁判执行中的违法等等，法律还需要明确相应的监督措施，以全面落实检察机关监督行政诉讼的法律原则。

(三)行政诉讼中检察权与行政权的关系

在新中国历史上，法律曾经授权检察机关对行政行为进行监督，即通常所说的“一般监督”。当今中国，建设法治政府仍然需要更好地发挥检察机关的作用。但是，西方经验也表明，法治政府建设的重要内容是行政权接受有效的社会监督。在信息技术条件下，我国社会力量监督行政权的力度越来越大，检察机关包揽监督的社会环境已经不复存在。而且，行政法律规范体系已经非常庞大，检察机关难以独自承担起监督行政权的使命。因此，国家已经没有必要也不可能让检察机关承担“一般监督”职责。尽管单行法可以在诉讼之外授予检察机关某项监督职责，但是，未来中国检察权围绕诉讼配置的基本格局不会改变。过去，一些地方检察机关开展了直接针对行政行为的执法监督探索，为司法体制改革乃至政治体制改革提供了一些实践素材。但是，修改完善行政诉讼法，不可能脱离行政诉讼来规定检察机关监督行政行为的问题。从行政诉讼的角度，提起行政公诉可以作为检察机关直接监督行政行为的方式。此外，法院支持行政诉讼原告的诉求之后，检察机关以检察建议敦促行政机关对于未提起行政诉讼的同等情况的公民、组织给予同等对待，或许可以使得检察权与审判权之间形成有效的互补，因为法院作为审判机关需要更加严格地奉行“不告不理”的原则。对行政诉讼被告从事行政诉讼活动、履行诉讼义务的情况进行监督，是现行行政诉讼法的应有之义，但这项工作一直没有在全国开展起来。检察机关直接针对行政诉讼被告实施监督的方式，主要是检察建议。至于“检察意见”、“纠正违法通知”，其效力与检察建议没有本质上的差别。理论上，检察建议在监督行政诉讼被告方面的作用是有限的。法院每作出一个审判行为，对于行政诉讼被告都是一种提示和建议。既然行政诉讼被告可以无视法院旨在推动诉讼顺利进行的审判行为，它同样可以无视检察机关的建议。即使可以设想对不履行诉讼义务的被告给予某种制裁，要证明这种制裁必须由检察机关发动还存在一定的困难，因为立法完全可以考虑将制裁权赋予法院或者上级行政监察机关。当然，检察机关承担着职务犯罪侦查职能，行政诉讼被告不履行诉讼义务，严重渎职构成犯罪的，检察机关可以追究其刑事责任，这或许是授权检察机关对行政诉讼被告进行监督的一个重要的考量因素。检察权监督行政权的范围应当遵循检察职权法定原则，由法律明确规定检察机关监督行政行为的范围和方式。对于检察机关来说，修改行政诉讼法或许是扩大检察权的一个良好机遇。但是，对于各级检察机关监督同级政府及其职能部门的能力，不能寄予太大的希望。在现行体制之下，每一个地方的“一府两院”本来就是一个利益共同体。发挥检察机关对行政权的监督作用，必须保障检察权相对于行政权的独立性。在坚持中国基本政治制度的前提下推进改革，可以选择的道路不多，调整检察权监督行政权的级别对应关系，或许是一个出路。2013年1月4日，最高人民法院下发了《关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》，尝试将基层法院管辖的一审行政案件，通过上级法院统一指定的方式，交由其他基层法院集中管辖。对于检察机关而言，行政诉讼监督案件数量不会太大，将基层法院审理行政案件的监督权集中到分州市检察院未尝不可。

三、修改行政诉讼法与民事诉讼新制度的关系

我国的行政诉讼脱胎于民事诉讼。不仅如此，由于1989年《行政诉讼法》关于行政诉讼程序的规定并不完整，最高人民法院的司法解释要求，各级法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和司法解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。这表明，行政诉讼可以在很大程度上适用民事诉讼程序规则。因此，2007年、2012年两次修改民事诉讼法形成的新制度对于修改行政诉讼法无疑会产生直接影响。

(一)民事抗诉制度新变化对完善行政抗诉制度的影响

目前，法院审理行政案件遵循的主要法律还是1989年《行政诉讼法》。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条关于“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”的规则仍然有效。但是，2013年1月1日起，2012年《民事诉讼法》有关民事抗诉的一些新规则是否可以适用于行政抗诉，却是一个比较复杂的问题。例如，民事诉讼法关于作出生效裁判的法院的同级检察院可以向法院提出再审检察建议的规定，关于检察机关可以就审判人员在诉讼中的程序违法行为提出检察建议的规定，或许可以在行政诉讼中适用，因为这些规定是根据中央深化司法体制改革要求所作的修改，而中央司法体制改革精神对民事诉讼改革与行政诉讼改革提出了相同的要求，“两高”在2012年民事诉讼法修改之前也曾经共同签署过规范性文件。但是，2012年《民事诉讼法》第209条关于当事人向法院申请再审置于申请抗诉之前的规定是否可以参照适用于行政抗诉，可能是一个分歧比较大的问题。研究修改行政诉讼法的着眼点不在于当前行政诉讼制度应当在多大范围内参照民事诉讼法，而在于弄清楚将来行政诉讼制度可以在多大程度上参照民事诉讼相关制度，行政诉讼法需要就哪些问题作出不同于民事诉讼的规定。由于行政诉讼案件总量不大，行政抗诉案件数量更少，实行申请再审前置于申请抗诉的实际意义不大。

关于行政抗诉的功能定位。我国宪法历来将检察机关定位为法律监督机关。有些学者因此认为，抗诉是一种纯粹的诉讼监督方式，而不是一种救济方式。事实上，检察机关提出抗诉的绝大多数案件是基于公民、组织的申请而不是依职权进行的。如果检察机关丝毫不考虑当事人的申请，检察机关发现违法裁判的成本将会大幅度上升，监督效果也会大幅度降低;如果仅仅将抗诉作为一种维护公共利益的制度安排，将侵害公民、组织合法权益的裁判排除在抗诉范围之外，它必然是一种成本高昂、效率低下的制度，不符合诉讼经济的原理。因此，必须将抗诉定位为兼具监督与救济两种功能的制度。此次修改行政诉讼法，应当借鉴2012年《民事诉讼法》，明确规定当事人不服生效行政裁判可以依法向检察机关申请抗诉，检察机关有义务为符合条件的当事人提供平等的权利救济。当然，这并不是突破两审终审制来要求检察机关不顾案情与事由一概满足所有当事人的抗诉申请，而是要求检察机关统一监督尺度和标准，平等对待所有当事人，同等情况、相同对待，不同情况、区别对待。因此，在法律上明确规定抗诉事由、当事人可以申请抗诉，是法律平等保护原则的必然要求，符合法治原则，将来行政诉讼法有必要作这样的规定。有的同志提出，为了彰显行政抗诉补强行政审判权公信力不足的功能，建议检察机关只受理公民、组织不服行政裁判的抗诉申请，不再受理行政诉讼被告一方提出的抗诉申请。我们认为，检察机关在行政诉讼监督权限范围内，应当为诉讼双方提供平等的权利救济与保障。关于行政抗诉的对象。现行行政诉讼法规定的抗诉对象从字面上看是明确的，检察机关对所有判决、裁定都可以提出抗诉。但是，从抗诉引起再审的法律后果来看，抗诉对象应仅限于可以通过再审予以纠正的判决、裁定。对于哪些判决、裁定可通过再审予以纠正，诉讼法没有进行限定。相当一部分判决、裁定是否通过再审来纠正，实际是由最高法院通过司法解释来规定。法院出于简化程序、提高效率等考虑，完全有可能缩小可通过再审予以纠正的裁定的范围。此次修改行政诉讼法，宜明确规定可再审、可抗诉的判决、裁定的范围。其中有一个意义重大但又会出现认识分歧的问题是，法院审查执行行政行为的裁定是否属于检察机关抗诉监督的范围?检察机关能否对法院审查执行行政行为的活动进行监督，不仅是诉讼监督范围问题，还关系到行政权、审判权与检察权之间的配置规则，这也是检察机关可以影响行政行为执行力的关键。此外，借鉴2012年《民事诉讼法》的规定，有必要将行政赔偿调解书纳入检察机关抗诉对象的范围，同时将针对行政赔偿调解书的抗诉事由确定为损害国家利益、社会公共利益和个体合法权益。因为，行政赔偿金需要从国库中支出，支付行政赔偿金的多少关涉公共利益。检察机关对行政赔偿调解书的监督，既要防止国家支付不必要的赔偿金，又要保障公民、组织依法获得足额赔偿。

关于行政抗诉的事由。现行行政诉讼法规定的行政抗诉事由过于笼统，为规范检察机关行使行政抗诉权，2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第37条根据行政诉讼的特点，对行政抗诉事由进行了细化，列举了检察机关可以抗诉的十一种情形。但由于涉及检察机关抗诉范围的一些重要问题尚存认识分歧，该规则规定的行政抗诉事由仍比较原则，对于有关案件事实的抗诉事由未作出具体规定，只能将1991年《民事诉讼法》的相关规定照搬过来。2007年、2012年两次修改民事诉讼法，对认定事实方面的民事抗诉事由作了更为具体的规定。此次修改行政诉讼法，将行政抗诉事由具体化，既要借鉴民事诉讼法的成功经验，又要充分考虑行政诉讼不同于民事诉讼的特点，尤其是行政诉讼独特的举证责任规则。其一，关于与认定事实有关的行政抗诉事由，可以考虑分为以下情形:有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;认定事实的主要证据是伪造的;认定事实的主要证据是行政诉讼被告没有正当理由于作出具体行政行为后收集的;认定事实的主要证据未经质证的;对审理案件需要的主要证据，原告由于客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的;认定事实违反行政诉讼法规定的举证责任的。其二，关于与程序违法有关的行政抗诉事由，可以借鉴民事诉讼法的相关规定，将行政抗诉的程序事由具体化，不再设置相应的兜底条款。关于行政抗诉案件的审理程序。可以参照民事诉讼法的相关规定，明确法院受理抗诉之后作出再审裁定的期限，以防止法院拖延再审。有关民事抗诉案件的具体审理程序，2007年、2012年两次修改民事诉讼法以及司法体制改革中未形成共识的问题，仍将是修改行政诉讼法过程中分歧较大的问题。对于检察机关派员出庭、宣读抗诉书、出示检察机关调取的有关证据，“两高”已有共识，在行政诉讼法中作规定的难度不大。至于出席抗诉再审的检察官可否发表出庭意见，“两高”会签文件中未予提及，因为没有达成共识，如果要在行政诉讼法中得到体现，就需要做更加充分的论证，争取共识。检察机关对法院再审抗诉案件如何实行法律监督，也是一个存在认识分歧的问题。有人认为，为保障再审的公正性，检察机关派员出席抗诉再审法庭的任务之一就是监督再审法庭的审理活动，发现再审活动违法，应当当庭指出，甚至建议休庭。有人认为，出席抗诉再审法庭的检察官发现庭审活动违法，应当在庭后提出纠正意见，而不能当庭建议休庭。事实上，再审活动的公正性不是完全依靠检察机关的监督来实现的，而是通过一系列的制度保障保证其实现的。例如，提高审理抗诉再审案件的审级，避免原审法院审理抗诉再审案件;落实审判责任制，对违反程序的审判人员依法依纪追究其责任。

(二)民事公益诉讼新规对构建行政公益诉讼制度的影响

我国1989年《行政诉讼法》和1991年《民事诉讼法》都旨在保障私权，没有预留下通过诉讼维护公益的制度空间。在行政关系中，行政机关很大程度上就是公益的维护者。对于公民、组织损害公益的行为，行政机关可以直接采取行政措施，无需通过诉讼。对于行政机关损害公益的行为或者不作为，国家也规定了一系列的监督制度，因此，从理论上说，行政公益诉讼并没有太大的存在空间。尽管如此，过去的实践中，一些公民、组织为维护公益起诉到法院，由于法律没有规定，有些法院对这类案件适用审理普通民事、行政案件的程序进行了审理;有些案件，由于存在重重阻力，法院只好拒绝受理。这就使得公益在诉讼中常常处于弱势地位。法律上的平等原则，不仅要求法律面前人人平等，而且要求平等保护公益与私益。当今中国，不仅经常发生公权力侵犯个体利益的情况，同时也有一些公民、组织乃至行政机关，为了一己私利通过权力寻租损害国家和社会公益。在法治国家，公益不应凌驾于私益之上，更不应当被抛弃。建立公益诉讼或者行政公诉制度，是贯彻法律平等保护原则的需要。为此，2012年《民事诉讼法》规定了公益诉讼。在行政诉讼中，公益与私益之间的冲突更加明显。可以说，行政争议多数情况下就是公益与私益之间的冲突。面对行政行为侵害国家和社会公益、损害众多不特定公民、组织的合法权益的现象，在非诉讼监督手段失灵的情况下，将诉讼作为维护公益的一种制度安排是必要的。

首先，检察机关应当作为行政公诉的主体之一而不是唯一主体。2012年《民事诉讼法》将提起民事公益诉讼的主体限定为法定机关和社会组织，排除了公民提起公益诉讼的资格。这体现出立法者对公民可能滥用公益诉讼诉权的担忧。由此可以预见，将来行政诉讼法允许公民提起公益诉讼的可能性很小。由法定行政机关提起民事公益诉讼，虽然拓展了实现行政目标的方式，但由于行政执法本来就是维护公益的手段，让行政机关作为原告起诉，实际是降低了效率。这也决定了将来由行政机关提起的民事公益诉讼不会有太大的制度空间。在我国，行政机关主要以执法、监管等方式维护公益，推动行政目标实现。行政公益诉讼如果同样由行政机关来提起，那就只能是基于实现行政目标的公益诉讼，而不可能是基于监督行政的公益诉讼。为保障实现行政目标，国家通常直接赋予行政机关相应的措施，这比诉讼更加高效。因此，行政诉讼法中讨论的旨在维护公益的诉讼，应该主要是基于监督行政的公益诉讼。这种职能不可能让行政机关来承担。我国的社会组织大部分脱胎于行政系统，也不可能完全指望它去充当原告来启动行政公益诉讼。这样，检察机关作为公益诉讼原告的可能性增加了。当然，检察机关提起公益诉讼也不是没有弊病:公益诉讼与专门监督、上下监督相比，其魅力本来在于原告具有不确定性，不容易被收买。如果公益诉讼原告是明确的、唯一的，就会很容易被收买。当前，检察机关在检务保障的诸多方面还要依赖行政机关，检察机关与政府政治地位的不均衡也不可能改变。如果赋予检察机关行政公诉权，就必须保障这种权力能够有效行使，以防止法律授权异化为寻租的工具。为此，行政诉讼法可以将检察机关行使公诉权与社会力量对公权力的监督有机结合起来。

其次，行政公诉的范围将受到严格的限制。2012年《民事诉讼法》增设民事公益诉讼制度时，对民事公诉的范围实际上作了限制。任何机关、社会组织提起民事公益诉讼，应当经过单行法的明确授权。这也决定了将来的行政公诉在范围上不同于中国检察制度史上的“一般监督”。当初，国家授权检察机关实行“一般监督”也是为了有效监督行政权，在法律规范体系相对简单的情况下，检察机关在理论上是可以承担起“一般监督”责任的，只是当时的中国并不具备约束公权力的社会思想基础。如今，监督制约公权力已经成为一种社会共识，随着信息技术的普及应用，社会公众监督公权力的能力日益增强，行政系统内部监督制度日臻完善，这些因素必然会在客观上压缩行政公诉的存在空间。因此，行政权的强大与需要监督并不能当然推出扩张检察监督的结论。现有的社会主义法律体系是一个更加庞大的规范系统，不少适用于特定领域的法律具有很强的专业性，检察机关不具备对所有法律的实施情况进行监督的条件。而且，局限于检察机关与行政机关来构建监督制度，无疑会大幅度增加监督成本。在法治国家，诉讼是解决纠纷的最重要方式，但不是最经济的方式。如果授权检察机关提起行政公诉，应设置一个前置程序，由检察机关建议行政机关自行纠正。这也正是当初检察机关进行“一般监督”的方式。由行政权的性质和职能所决定，行政行为涉及国家和社会生活的方方面面，但是，检察监督绝对不能遍地开花。为了避免出现检察建议满天飞的局面，诉前检察建议的范围必须与行政公诉的范围相一致，行政公诉的范围有必要在法律上尽可能予以明确。

与社会组织相比，检察监督的优势在于它是一种有秩序的监督。同时，授权检察机关行使行政公诉权，也可能遭遇检察机关动力不足或者受利益驱动的困境。因此，如果法律授权检察机关提起行政公诉，应当同时设计相应的制度，以社会力量推动和监督检察机关有效行使行政公诉权。此外，检察机关提起行政公诉的对象也将受到严格限制。从行政权运行特点来看，行政立法(包括制定规范性文件)、行政决策、行政执法环节都需要有相应的监督制约。对行政立法的监督，全国人大常委会法工委、国务院法制办均设置了相应的备案审查机构，《立法法》已授权最高人民检察院对于同宪法、法律相抵触的行政法规向最高立法机关书面提出进行审查的要求。行政决策是行政权行使过程中法治化程度最低的一个环节。如何加强对重大行政决策的监督，是当前行政法学者研究的重点问题。目前，除了对行政决策实行程序约束之外，尚未提出更有价值的应对策略，司法权以诉讼方式介入重大行政决策，并不现实。行政(执法)行为，包括处罚、许可、强制等等，是行政权运行诸环节中与群众发生关系最直接、法治化程度最高的环节。总的来看，各级党委、政府希望通过加强监督来防范一线执法人员滥用权力、违法失职;上级机关希望通过加强监督来防范下级机关的权力滥用、违法渎职。长期以来，行政机关不作为、乱作为的现象比较突出。行政执法环节的违法与不作为，可以考虑作为行政公诉的重点。行政活动事关公益，也事关公民、组织合法权益，行政公诉的制度设计，既要着眼于纠正行政机关损害公益的违法行政或者不作为，又要防范行政机关损害不特定公民、组织的合法权益。通过诉讼解决争议是一种高成本的制度设计，我国过去更多运用诉讼外手段解决公益与私益之间的冲突，因此，行政公益诉讼起初不宜范围过宽，最初可以考虑在市场监管、公共服务等领域以单行法授权的方式明确规定行政公诉。

(三)民事诉讼检察监督新方式、新措施对行政诉讼检察制度的影响

审判公正与否，不仅体现在诉讼结果上，也同时体现在诉讼过程中。行政诉讼检察监督，不仅应当包括对诉讼结果的监督，而且应包括对诉讼过程的监督。按照现有法理和过去的实践，抗诉直接监督的对象是审判结果，即判决、裁定，虽然违反法定程序也属于检察机关抗诉事由，但是诉讼中的多数程序违法不宜通过再审的方式来纠正。为了确保检察机关的诉讼监督发挥作用，中发［2004］21号文件、中发［2008］19号文件等司法体制改革文件提出，检察机关可以通过调查取证、通知纠正违法、建议更换办案人等方式对诉讼中的司法人员渎职违法进行监督。根据中央司法体制改革精神，2012年《民事诉讼法》第208条第三款规定，“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议”;第210条规定，“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”。此次修改行政诉讼法，有必要根据中央司法体制改革要求，借鉴民事诉讼法修改的经验，适当增加检察建议、检察调查等监督方式。2012年《民事诉讼法》第208条第二款规定:“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”这一规定实际上将再审检察建议上升为一种法定监督方式。行政诉讼法是否有必要规定再审检察建议呢?这是一个需要认真思考的问题。如果从行政再审与民事再审目标与任务的共同点出发，行政诉讼法吸收民事诉讼法关于再审检察建议的规定并无不妥。

同时也要注意，2012年《民事诉讼法》中，再审检察建议发挥作用的空间已经十分有限。再审检察建议并未必然启动再审程序，是否启动再审需经法院审查。相比之下，抗诉是启动再审更有效的方式。不仅如此，由于2012年《民事诉讼法》规定当事人申请抗诉之前应当向法院申请再审，而且原则上是向上一级法院申请再审;不服法院驳回再审裁定或者法院逾期不作再审裁定的，当事人才可以申请抗诉。在这样的制度安排之下，上级法院已经审查过当事人的再审申请并且已经作出了结论，原审法院是否还可以启动再审，对于符合什么条件的生效裁判可以启动再审，需要在理论上弄清楚，由于行政诉讼案件总体数量不大，由同级检察院推动原审法院启动再审的实际意义不大。

当然，换个角度来设计抗诉条件，也可以找到行政诉讼中引入再审检察建议的一些理由。按照现行规定，检察机关抗诉事由可以分为认定事实错误、适用法律错误、程序违法、主体不合法几个方面。有的程序法专家认为对于程序违法、主体不合法的裁判，法院应当接受当事人的再审申请依法再审，检察院应当依法提出抗诉。事实上，在大多数案件中程序违法、主体不合法并不当然导致裁判的实体内容错误。基于诉讼经济的原理，不是审判中的所有违法都必须通过再审予以纠正。因此，行政诉讼法如果引入再审检察建议，也可以考虑将抗诉事由与再审检察建议事由分开，凡事实认定、法律适用错误，检察机关只能抗诉;凡程序违法、主体不合法所作的裁判，检察机关只能提出再审检察建议，是否再审由法院审查决定。（本文作者：张步洪单位：最高人民检察院）