反腐败刑事立法的完善路径范文

2002年12月颁行的《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》，明确了对于渎职罪主体“国家机关工作人员”的认定应采用“职责论”而非“身份论”。对“国家机关工作人员”作了扩大解释，将三类人员列入渎职罪主体，即：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员（譬如证监会工作人员）、在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员（譬如协助乡镇人民政府从事行政管理工作的村民委员会等基层组织人员）或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。2006年颁行的《刑法修正案（六）》，“达摩克利斯之剑”指向了商业贿赂，将商业贿赂犯罪的主体范围由原先的“公司、企业人员”扩展至所有“非国家工作人员”，解决了诸如“黑哨”裁判受贿、医生利用处方权收受“回扣”等行为的刑法规制问题。还将洗钱罪的上游犯罪扩展至“贪污贿赂犯罪”。

最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）在2007年的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、2008年的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，利剑直指10种新型受贿犯罪，并将贿赂范围由“财物”扩展至“财产性利益”。为铲除公职人员“身边人”的腐败，2009年通过的《刑法修正案（七）》增设了“利用影响力受贿罪”，将国家工作人员亲属、离职的国家工作人员等利用影响力收受财物的行为也被规定为犯罪。为惩治跨国商业贿赂，2011年颁行的《刑法修正案（八）》将“为谋取不正当的商业利益，而给予外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为”规定为犯罪，实现了与《公约》第十六条规定的贿赂外国公职人员、国际公共组织官员犯罪相协调，“显示了反海外腐败斗争的决心，也是我国向跨国贿赂犯罪发出铿锵有力的司法强音”。[1]

为惩治“集体渎职”犯罪，2013年1月9日施行的“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中，对于以“集体研究”形式实施渎职犯罪的行为，首次明确应依法追究相关人员的刑事责任。第二，从刑事处罚视角考量，在贪污贿赂犯罪中，贪污罪、受贿罪的最高法定刑均为死刑；挪用公款罪、行贿罪，最高法定刑均为无期徒刑；在渎职犯罪中，徇私舞弊不征、少征税款罪、放纵走私罪等罪名，最高法定刑均为有期徒刑15年，其余大量的腐败犯罪，最高法定刑均达到有期徒刑7年或10年；《刑法修正案（七）》还将巨额财产来源不明罪的最高刑期提高到有期徒刑10年。在最近“两高”的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中，还首次明确了实施渎职行为并收受贿赂的应当数罪并罚；食品药品渎职犯罪从严惩。可见，我国刑罚在惩治腐败犯罪领域是非常严厉的。第三，从刑事追诉程序视角考量，2013年施行的新《刑事诉讼法》，为履行《公约》之义务，不仅将“尊重和保障人权”规定为《刑事诉讼法》的任务、增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定、完善了非法证据排除规则，以“有助于引渡外逃官员的国际合作”[2]，还赋予了检察机关职务犯罪技术侦查权，增设了外逃贪官赃款没收程序，“这使我国刑事程序法与《公约》更加衔接，使司法机关查办职务犯罪手段更加有力，对于我国惩治腐败和开展反腐败国际合作具有重要意义”。

我国反腐败刑事立法方面需进一步完善的内容

尽管我国已基本形成严密的反腐刑事法网，但刑事法治在反腐败方面还存在一些亟待完善的内容，主要表现在：

（一）腐败犯罪构成要件方面

1.关于“贿赂”内容。现行《刑法》将贿赂犯罪中“贿赂”的内容限定为“财物”，在《刑法修正案（八）》增设的“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，也仍然采用“财物”说。虽然“两高”在2007年的司法解释已将“贿赂”内容扩充至“财产性利益”，但“非财产性利益”，包括诸如提供招工指标、提升职务、调动工作、迁移户口、提供出国（境）机会等，仍未纳入规制范围。与《公约》将“贿赂”内容界定为“不正当好处”比对，范围仍显过小。

2.犯罪客观方面。主要包括两个方面：第一，贿赂犯罪方面，规定“实际给予”或“交付财物”的，才构成贿赂犯罪的既遂形态。倘若仅仅是“提议给予”或“许诺给予”，只能以未完成形态论处。而事实上，受贿、行贿的过程均表现为要求、期约、收受三个阶段。从世界各国看，只要行为人实施了要求、期约、收受贿赂行为之一，就构成受贿罪且应认定为既遂形态。第二，渎职犯罪方面，根据《公约》第十九条的规定，“滥用职权”是“公职人员在履行职务时违反法律，实施或者不实施一项行为，以为其本人或者其他人员或实体获得不正当好处”。我国现行刑法分则中虽然设立了滥用职权罪，但与《公约》相比，《公约》规定该罪是行为犯，而我国刑法规定该罪是结果犯，必须“使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，这一定程度上提高了该罪的定罪门槛。

3.犯罪主体方面。犯罪主体方面主要存在一些模糊的概念。如贪污贿赂犯罪主体中的“国家工作人员”概念、对“公务”和“其他依照法律从事公务的人员”概念等，刑法均没有做出精细的解释与界定。又如《刑法修正案（七）》增设的“利用影响力受贿罪”中，列举了五种主体，即国家工作人员的近亲属、其他与国家工作人员关系密切的人；离职国家工作人员、离职国家工作人员的近亲属、其他与离职的国家工作人员关系密切的人。这里的“关系密切人”，刑法也没有明确界定。

4.犯罪主观方面。《公约》对受贿和行贿不附加任何条件，只要接受或送出了“不正当好处”均构成“行贿”或“受贿”，而我国刑法对受贿附加了“为他人谋取利益”条件，对行贿附加了“谋取不正当利益”条件。如何认定“为他人谋取利益”、“谋取不正当利益”，刑法以及司法解释均没有明确界定。此外，根据《公约》第二十八条之规定,《公约》确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定。而我国目前的刑事立法尚未确立刑事推定制度，追究行为人的刑责必须查明行为人主观方面有无罪过，若行为人主观上不存在故意或过失，便不对自己的行为承担刑责。

（二）腐败犯罪刑事处罚方面

1.刑事处罚模式的设置。从刑事处罚模式的设置看，我国刑法对贪污受贿犯罪的定罪与量刑主要采用“法定固定数额”模式，即依据犯罪数额大小来定性与量刑。而“犯罪数额”必然与“财物”相联系，其结果是只能处罚可以量化为“财物”的犯罪。此外，贪污、受贿数额从10万到百万、千万乃至上亿都处在“10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”这一量刑幅度内，自由裁量权过大，导致相同数额与情节，在不同地方裁判结果可能差异较大。

2.在刑罚结构方面。一是刑种缺失。目前我国惩治腐败犯罪的刑种不完备，特别是资格刑、财产刑的缺失影响到对腐败犯罪惩治的有效性。我国将剥夺“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”限定于领导职务，与《公约》的规定有一定的差距。同时，我国刑法中的“剥夺政治权利”并不是严格意义上的资格刑，自产生时起就一直以反革命为主要适用对象。[4]二是处罚不均衡。我国刑法为突出从严治吏，把受贿罪作为惩治重点。在我国《刑法》中，行贿和受贿不仅不同罪、不同罚，对行贿人、介绍贿赂人还作了“特别优惠”的设计，根据《刑法》第三百九十条、第三百九十二条之规定，行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交代的“可以减轻处罚或免除处罚”。实践中常见受贿人受到惩治，而行贿人并没有受到处罚。在“利用影响力受贿罪”的规定中，甚至还未规定行贿一方的刑事责任。虽然2013年1月1日施行的“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定行贿1万元以上应追究刑事责任，但对行贿罪的刑罚格局没有涉及。三是对腐败犯罪配置死刑。虽然基于民意、社会转型、国际环境等因素，难以在目前废除死刑。但从长期看，对腐败犯罪配置死刑缺乏足够法理支撑，违背罪刑均衡原则。

（三）腐败犯罪预防方面

贝卡利亚曾言：“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”[5]为此，《公约》注重对腐败犯罪的预防。尽管我国也强调预防腐败犯罪，但一些预防腐败的制度并未上升到法律层面，往往因缺乏可操作性而停留在纸面。如礼品登记制度就因缺乏登记受理机关和核查机制，难以落实。《公务员法》没有规定境外实践中行之有效的公职人员财产申报制度，难以监督公职人员的“灰色收入”。现有的国家工作人员财产申报制度仅以政策性文件方式加以规定，立法层次太低，申报主体范围也仅限于“县处级以上领导干部”，申报范围仅限于“个人”的“收入”。

（四）刑事追诉中缺失污点证人作证豁免制度

堡垒最容易从内部攻破。但毋容置疑，只有给予先招供者以从轻、减轻或免除处罚的诱惑，攻守同盟才容易从内部攻破。为此，《公约》第三十七条规定：“各缔约国应当对提供实质性配合的被告人减轻处罚或不予起诉。”《公约》中使用的“提供实质性配合的被告人”，即“污点证人”。“这项制度是对惩罚犯罪和诉讼效率进行权衡后的选择，它在揭露犯罪尤其是难以取证的犯罪方面发挥着重要作用”。[6]污点证人作证豁免制度包括：证据使用豁免、罪行豁免。从《公约》视域中的污点证人作证豁免制度看，采用的是罪行豁免。我国刑法虽然对行贿人主动交代自己罪行作出了减免处罚的规定，但只能在审判阶段才能体现。对于在侦查或审查起诉阶段“提供实质性配合”的行贿人没有规定。尽管新《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”但上述内容均规定的是“可以”从轻、减轻、免除处罚或不起诉，导致潜在的污点证人对作证后的命运难以预期，削弱了他们作证的积极性。如若实施污点证人制度，通过对行贿人罪行豁免，可以打破行贿人、受贿人的利益共同体格局，不仅可以将更多的腐败犯罪分子绳之以法，还可以解决腐败犯罪取证难、定性难的问题，从而降低司法成本。

完善我国反腐败刑事立法的几点建议

《公约》践行的是打击行贿、事前预防、国际合作、机制防治等理念。结合当下我国实际，反腐刑事立法应完善以下几方面：

（一）修正腐败犯罪构成要件，严密刑事法网

第一，扩大腐败犯罪行为对象。增强对非财产性利益的保护。正如方鹏（2007）所说，“刑法的根本功能在于解决社会问题，刑事立法应追求务实，顺应社会需求。”为与《公约》衔接，应将贿赂犯罪对象修正为“不正当好处”，以使收受或者给予非财产性利益的行为得到应有惩治。第二，扩大行贿的行为方式。建议对《刑法》第三百八十九条、第三百九十一条、第三百九十三条规定的行贿方式，由现行的“给予”修改为“直接或间接许诺给予、提议给予或实际给予”。只要具备“直接或间接许诺给予、提议给予或实际给予”其中之一即可。此外，还应调整滥用职权罪的构成要件，取消实害结果的规定，将其规定为情节犯。增设一些新的罪名，如针对国家工作人员利用职务便利实施“既没有贪污也没有私分”的违规巨额公款消费（浪费）行为，可以考虑设立“挥霍国有资产罪”。第三，明晰犯罪主体。建议将贪污贿赂罪、渎职罪的犯罪主体修改为“公职人员”，并在《刑法》总则中按照《公约》要求，对“公职人员”作精细化界定，以便于司法操作。“公职人员”，是指履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。以具有管理和服务社会公共生活职能为依据，履行前述职能的人员均应归入“公职人员”的范畴。第四，把握主观特征。一是重构受贿罪构成要件，删除“为他人谋取利益”之规定。可将“为他人谋取利益”作为加重处罚的一个量刑情节。同时，也应取消行贿罪“为谋取不正当利益”要件中“不正当”的限制。从《公约》对行贿罪的规定看，并不需要考察行为人主观上是否系“谋取不正当利益”。二是建立腐败犯罪的主观要件推定规则。犯罪主观要件是行为人的一种心理活动，如若行为人矢口否认或拒不供认是难以直接查明的。此时，司法推定是证明行为人的心理状态的唯一手段。我国现行刑诉法对腐败犯罪的“明知、故意、目的”等主观要件的证明，是否可以采取司法推定的方式进行没有明确规定，不利于对腐败犯罪的惩治。为此，应根据《公约》第二十八条之规定对腐败犯罪主观要件实施司法推定，以降低证明标准，减轻追诉机关的证明责任。

（二）完善反腐刑罚处罚体系

第一，采用“概括数额加其他犯罪情节”的定罪模式，以解决同罪异罚、异罪同罚、罪刑失衡现象。犯罪数额不应当成为贪污贿赂、渎职等腐败犯罪定罪、量刑的主要标准和依据，因为贪污贿赂、渎职犯罪不只侵犯了财产权利，更是破坏了国家工作人员职务行为的不可收买性，应该重点考虑行为的社会危害性、犯罪情节及危害后果等因素，确定腐败犯罪的具体定罪量刑标准。参照《公约》与其他国家的立法模式，建议立法上取消贪污罪、受贿罪的定罪量刑具体数额标准，改为“概括数额加其他犯罪情节”的模式。第二，完善资格刑。设置资格刑的目的在于预防具有特定资格的犯罪人在相关领域的再犯可能性。《公约》第三十条规定了剥夺两类资格：公职与完全国有或者部分国有企业中的职务。为此，我国应在刑法中明确规定对腐败犯罪的公职人员一律适用剥夺政治权利或限制在一定期限内担任公共职务的刑罚，甚至包括“禁止从事一定职业”。唯有如此，才能使得腐败犯罪分子身败名裂，倾家荡产。第三，改变刑罚配置。在腐败犯罪形势严峻，民意反映强烈，反腐败任务异常艰巨的新形势下，我国在当前提出废止腐败犯罪的死刑，显然是国情民意所难以接受的。正如有学者所言：“贪污贿赂罪的死刑，不仅仅是刑法问题，还是一个政策的问题，甚至是一个政治的问题。”[7]但不废除腐败犯罪死刑又缺乏法理支撑，且不符合国际潮流。为此，当前可以考虑严格限制腐败犯罪的死刑适用条件，在将来条件成熟时，应全面取消腐败犯罪的死刑配置。另一方面，尽管对不少腐败犯罪分子判处了死刑,但死刑的适用未能有效地遏制腐败犯罪的发生,并有愈演愈烈之势。这说明死刑并不能有效地阻遏腐败犯罪,应当考虑采用其他更加有效的刑罚方法，譬如可以增设不得假释、不得减刑的终身监禁制度，让腐败分子长期遭受痛苦，付出代价。

（三）加强预防性立法，建立公职人员财产申报制度

纵观世界各国，许多反腐较为成功的国家都有健全的预防腐败立法。“刑罚前从严”比“刑罚从重”更有利于控制犯罪。[8]公职人员财产申报制度，是公认的“反腐利器”，是从源头上预防和治理腐败的重要举措之一。公职人员财产申报制度，是指公职人员在任职之初、任职期间或任职届满后依据法定程序向有关部门如实申报自己和一定范围内的家庭成员的财产及其变化情况并向社会公开、接受监督的法律制度。“高官无隐私”，这是西方的公认理念。财产信息、婚姻信息、消费信息、亲属财产信息等，对于普通民众属于隐私权保护的范畴，但对于公职人员而言却是公民权利的合理让渡，必须置于民众的监督之下。考虑到我国实际，可以先从拟晋升职务的公职人员开始，应申报财产，不主动、如实申报的一律不得晋升。

（四）确立污点证人作证豁免制度

尽管现行“宽严相济”的刑事政策，以及刑法中关于犯罪嫌疑人检举立功的规定，均体现了“污点证人豁免”的精神，在司法实务中也有过“污点证人豁免”的尝试，但在没有法律明确规定的前提下，司法实务部门只能在现有法律规定的范围内进行有限的尝试。要真正践行“污点证人豁免”制度，还需要通过人大立法。当然，在反腐刑事案件中适用“污点证人豁免”制度必须进行一定的限制。首先，是适用案件范围。这里以为在腐败犯罪中仅限于社会影响大、取证困难的重大案件。其次，还应考虑涉案程度。污点证人应当是在案件中起次要作用、辅助作用的犯罪参与人，而非犯罪的组织者、策划者或者主要实施者。对于累犯以及处于主要犯罪地位、罪行严重的犯罪人，不适用该制度。第三，要具备一定的适用条件。污点证人的证言及其提供的其他证据是成功追诉重大犯罪所必需时方可使用，且对污点证人的豁免应符合社会公共利益。第四，程序启动。鉴于检察机关在我国承担对腐败犯罪侦、控的双重职能，为防止滥用此项制度，应将污点证人作证豁免决定权赋予人民法院，由检察机关根据案情向人民法院提出申请，人民法院审查后作出决定。（本文作者：肖乾利、丁雷单位：宜宾学院法学研究所、西南科技大学法学院）