著作保护论文:民间文学艺术著作保护思考范文

王蓓蓓1，龙治宇2单位：1．中国政法大学民商经济法学院，2．北京工商大学法学院

一、民间文学艺术的国际保护现状及我国的立法现状

民间文学艺术的法律保护问题首先是由发展中国家提出的。各国的国情千差万别，关于民间文学艺术的著作权主体各个国家和地区在立法上有不同的规定。

（一）发展中国家的保护现状

尼日利亚规定的民间文学艺术的著作权主体为某一个群体或个人。其在1988年《版权法》中规定：“民间文学艺术是指由群体或个人创作的体现群体共性和传统基础的创作物，反映该群体的期望，是对其文化、社会地位、准则及价值观的充分表现，并以口头方式、模仿或者其他方式加以流传。”［2］突尼斯1994年新颁布的《文学艺术产权法》第6条规定：“民间艺术属于国家遗产，任何以营利为目的的使用都应经过国家文化部的许可，民间作品的全部或部分著作权转移，需经国家文化部的特殊许可。”同时突尼斯是世界上第一个以著作权法形式来保护民间文学艺术作品的国家。加纳《著作权法》第5条规定：“作者将民间文学艺术的权利授予加纳共和国，因为加纳共和国是民间文学艺术作品的创作者。”

（二）发达国家的保护现状

以美国为代表的西方发达国家历来以知识产权保护先驱自居，强力主导知识产权保护国际秩序，其不对民间文学艺术提供法律保护的根本原因不是因为民间文学艺术的保护不具有合理性，而是要维护其国家利益。

英国1988年颁布的《著作权法》第169条第l款规定：如果有证据表明作者身份不明之文学、戏剧、音乐或艺术作品之作者因与联合王国以外的国家有联系而具备合格的主体资格，在得到反证之前应推定其具备主体资格，因而其作品应享受著作权保护，但须服从于本编之各项规定。

澳大利亚是发达国家中对民间文学艺术保护最积极的国家，这与那里生活着众多土著人有直接的关系。澳大利亚尚没有通过立法保护民间文学艺术而是以判例的方式为其提供保护的。

（三）我国民间文艺保护的立法以及司法现状分析

1997年，国务院颁布《传统工艺美术保护条例》，促进了传统工艺的振兴。但是，《著作权法》已经颁布实施了十余年，这个保护条例至今尚未出台。之后施行的《云南省民族民间传统文化保护条例》《贵州省民族民间文化保护条例》《福建省民族民间传统文化保护条例》《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》《长阳土家族自治县民族民间传统文化保护条例》等相关条例基本上都是地方性的法规，同时带有明显的行政性质。

从我国的著作权保护的第一案《乌苏里船歌》案到“刀郎系列案”、天津“泥人张”、“滨州剪纸”著作权侵权案等一系列案件来看，这些都是我国民间文艺在市场经济冲击下演变的一个个缩影。在最终的判决上是依据《民法》的公平原则和《著作权法》中的个别原则来判决的，使得在司法实践中处于极尴尬的局面。现实生活中，因为民间文艺权益的纷争越来越多，因此笔者认为，出台一个具体的保护性法律是切实需要和亟待解决的一个问题。

二、保护民间文学艺术作品价值可行性分析及权利主体的界定

（一）民间文学艺术作品的法律保护的纷争

目前，理论界对民间文学艺术作品是否给予法律保护存在不同认识。一种观点认为，保护民间文学艺术作品就是在保护人类创作之“源”，民间文学作品与现代文化是“源”与“流”的关系；如果人们仅仅注重各种智力创作之“流”的保护，而忽视对它们“源”的关注，则对知识产权保护而言，不能不说是一个缺陷。［3］

因为任何智力成果的产生无不与他人劳动成果相关联，保护人类创作之“源”就是保护人类创作之“流”。而这也是版权立法的要旨所在。

另一种观点则认为，民间文学艺术作品由于为公众所共同积累、创作，公众可自由使用，如设定权利保护则不利于人们方便利用，将阻碍文化的交流与传播。况且，用知识产权保护新的客体时需要解决的关键问题是客体的确定性和主体的确定性。这两者是成功协调利益关系所不可缺少的前提条件。

就民间文学艺术作品而言，由于无法准确界定作为知识产权客体的传统知识到底包括哪些传统成果，它和不受知识产权保护的文明成就的边界区分的模糊性使得通过财产权制度来理清权利义务关系的目标落空。至于主体，无论国家、民族、社区和个人，任何一个主体都很难被确认为某一区域内传统知识的唯一的所有人［4］。

笔者认为，民间文学艺术作品的保护是势在必行的，笔者并不反对以上的纷争，因为有纷争的存在，就说明在相关领域就还有完善的可能。著作权法中保护的作者是谁创造了智力成果就保护谁，因此保护民间文学艺术作品的价值体现在至少以下两个方面。

第一，民间文学艺术作品具有文化传承的功能。民间文学艺术是在世代的口传、身教中得保留，而民间文学艺术作品大多都是在其基础上收集、整理，经过加工得出的。它不仅吸收了原有文化的精髓，也加入了作品加工者的附加值。中华民族有着上下5000年的悠久历史，在世界历史上也是唯一一个历史文化不曾间断的国家，这期间民族文学艺术作品也发挥了不可替代的作用。第二，民族文学艺术作品的经济利益的功能。以美国为代表的发达国家中，大多都是非常重视知识产权的保护的，凡是没有明确的权利主体的文化和超过著作权所保护的期限的，都是属于共有领域的，那么任何人都是可以随意使用的。我国有着非常丰富的民间文艺资源，发达国家对我国民间文艺资源的利用所创造的价值远远大于国内本身利用所创造的价值。典型的表现在美国好莱坞利用我国的民间文艺创制的动画片《花木兰》获得了五亿美元的票房收入。在追求经济利润最大化的过程中，民间文艺被篡改、滥用、歪曲等现象是屡见不鲜。

笔者认为，民间文学艺术的价值远远不止上面介绍的两点，其价值是无法用经济利益来衡量的，民间文艺不仅是一个民族间感情维系的良好的纽带，更是一个国家的文化的重要组成部分。我国的民间文学艺术作品资源相当的丰富，我们更加应该注重民间文学艺术的保护，使其得到应有的保护。

通过保护民间文学艺术作品来更好地保护民间文艺。

（二）民间文学艺术作品的权利主体的界定

著作权保护作品的创造者，只要有主体创作行为，就应该得到法律的保护，取得著作权。只有先确定其著作权主体，才能得到著作权的保护，这是最基本的前提。由于民间文学艺术作品的特殊性，其权利主体难以确定。现就国内相关学者对民间文学艺术作品的权利主体的界定做简单介绍。

第一，国家。有的学者认为，民间文学艺术的著作权主体为国家。［5］因为民间文学艺术作品是一个群体的共同创造的成果，其权利应该是属于该群体的，某种意义上可以说，其权利是属于国家的，国家代为行使其权利。

第二，创作地群众。因民间文艺是经过创作地的群众或最初的个人创作，在经历了几代或几十代人的加工、整理后形成的作品。其权利人应当是创作地的群众。

第三，整理者。著作权保护的是作品的创作者，只要有主体的创作行为，著作权就给予保护。

有学者认为，民间文艺作品的整理者经过大量的劳动，经过其整理，作品在原来的基础上有了一定的创新或创作，理应得到保护。

笔者认为，民间文学艺术作品的权利主体的确定应该结合我国实际情况和地区实际情况，笔者更倾向于其权利主体应当是来源地的创作群体或创作个体为主兼具其他的主体，因为在实际生活中，情况总是在变化。其理由如下：

首先，著作权属于创作作品的作者，这不仅是著作权归属的基本原则，也是世界各国著作权法所遵循的一个原则。民间文学艺术作品作为智力成果，是来源地的创作群体或创作个体在经过长期的加工得出的。其应该是作品的作者，是著作法上的主体，而不是其他人或组织作为其主体。其次，确定来源地的创作群体或创作个体作为其著作权的主体，能够更好地保护其所创作的文学艺术作品，这不仅是对来源地创作群众或创作个体的尊重，还更加能够提高保护民间文学艺术作品的积极性。

再次，民间文学艺术作品作为其来源地群体的智力成果，具有文化价值、经济价值。美国法学家昂格尔认为：“公平，即特定情况下直觉的正义。”［6］把来源地的创作群体或创作个人作为其权利主体不仅体现了尊重来源地群体或个人，而且更加切合直觉的正义，因为它是来源地群体的创作，所以主体就应该是他们。

国家作为特别情形下的主体，主要有以下情形：第一，对已经失传的民间文学艺术在能够查证其来源群的情况下，著作权主体为其来源群；在无法查证其来源群时，由国家作为其著作权主体。第二，对于流传范围广的民间文艺，不宜将某群体或某些地区或某些人作为民间文学艺术的著作权主体，那么此时将国家作为民间文学艺术著作权主体是比较合适的。比如广为流传的后羿射日、嫦娥奔月、牛郎织女、端午节、重阳节等。

综上，确定民间文学艺术作品的权利主体最直接目的是保护民间文学艺术来源群的著作权，使他们得到尊重的同时享有应得的利益，在尊贵民族习俗、有利于民间文学艺术作品发展原则上，最大限度地保护民间文学艺术作品。

三、民间文学艺术作品保护模式的构建

我国的著作权对民间文艺的保护的法律法规迟迟没有出台的原因有各方面的，但只要把主要矛盾处理好，即能够确定权利主体，就能够较好保护我国的民间文学艺术作品。因此根据上文的介绍，对民间文艺的保护的构建和原则做以下几点建议。

第一，从立法上着手，以法律法规为主。民间文学艺术作品的制度建设是一个工作量庞大且极其复杂的系统性工程，但最主要的是把民间文学艺术作品纳入到著作权法的保护范围内，权利主体的确定。制定专门的法律可以更加全面地保护。比如可以制定一部专门的《民间文艺保护法》或《民间文学艺术作品保护法》等。

第二，明确民间文学艺术作品的范围。对民间文学艺术作品进行法律保护，首先必须明确民间文学艺术作品的范围，这样法律保护才有针对性。否则就无法保护，就有可能把公有领域的作品划入专有领域，把专有领域的作品划入了公有领域，从而造成法律秩序的混乱。笔者认为，应当明确民间文学艺术作品的内涵和外延，民间文学艺术作品一定是智力劳动成果。

第三，以有利于民间文艺的发展和繁荣为准。

社会上利益至上的观念越来越浓，使得民间文艺在面临利益的选择时增加了失传和消亡的危险。因此，民间文艺的著作权保护首当其冲应以促进民间文艺的繁荣和发展为基本出发点；保护民间文学艺术作品的最直接目的就是为了使其得到更好的发展，相反如果保护民间文艺仅仅是为了经济上的利益，那就失去了保护的最初目的。

第四，保护民族利益为上。我国是一个多民族国家，各个民族组成了这个大家庭。各个民族之间的生活习惯、宗教信仰、生产生活方式都有各自的特点。民间文艺是本民族或几个民族间的宝贵财富，是一个甚至多个民族间维系感情的纽带。民族的内部稳定和民族间的团结事关重大。

第五，加强与国际保护的接轨。我国是地球大家庭的一员，我国拥有丰富的民间文艺资源，加强与国际民间文艺的保护接轨，有利于我国民间文艺走出去，成为全人类的共同精神财富。比如我国现在在国外建立的孔子学院、世界各地学习中国功夫的热潮等。

对于民间文艺极其丰富的中国来说，将民间文学艺术作品用著作权法来保护，既有利于国家的利益，又有利于著作权人和社会公众之间的利益平衡。在立法过程中，民间文学艺术的权利主体一直是争议的焦点，也是立法的难点。在设立法律的过程中，不仅要考虑最直接保护的客体，还要结合我国的实际情况，考虑各民族和民族间的利益，在民间文艺保护的道路上，有困难也有收获，随着著作权法的不断完善，民间文学艺术的著作权保护也会得到相应的完善。