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一带一路下的独立保函法律问题

2019/12/19 阅读:

摘要:近年来,随着“一带一路”倡议与实践的不断推进,独立保函作为新型担保方式在国际经贸领域发挥日渐重要的作用,独立保函纠纷案件成为司法审判的热点,学界对相关法律问题进行了深入研究。本文采用文献综述方法,梳理了现有文献在我国独立保函的定性和效力、独立保函纠纷管辖权和法律适用、欺诈例外、当事人的权利义务等法律问题上的研究现状和主要成果,在此基础上对独立保函法律问题中有待进一步研究的领域进行了综合性总结。

关键词:独立保函;管辖权;法律适用;例外;止付

随着“走出去”和“一带一路”倡议的不断推进,我国企业对外商事交易日益频繁,独立保函业务飞速发展。在吸纳相关国际惯例和条约意见、结合中国实际并权衡当事人利益和风险的基础上,《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《独立保函司法解释》)应时而生。但由于独立保函在我国存在时间不长,商事主体及金融机构的认识不足,导致独立保函纠纷案件不断增加。因此,独立保函涉及的法律问题引起了司法机关、金融机构及学界的普遍关注,成为研究的热点。由于独立保函实务性强,大部分研究建立在法律条文的解释及现实审判案例基础上,研究者也大多是法官或银行国际结算部相关人员,其研究方向和侧重点虽然有所不同,但也有相互重合的特点。

1文献综述

1.1独立保函的定性和生效

《独立保函司法解释》第1条明确规定了独立保函的含义、当事人、付款条件及性质,第3~7条规定了独立保函的生效条件、审单原则。据此可以看出我国独立保函的基本特征是“独立性”(张阳、张亮,2018),包含三个要素,分别是:载明“见索即付”字样;约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函规则;金融机构对所规定的最高金额的付款义务的独立性和跟单性(古小东、杨长海,2003;朱宏生,2016;GeraldineMaryAndrews、RichardMillett.2005)。目前国际上对于独立保函性质的认定有两种观点,一种是认定为特殊的信用证,另一种认定为特殊的保证或担保。我国的相关法律规定采纳了第一种意见,即为特殊的信用证。其原因主要有:保证的基本特征是“从属性”,不能独立于主合同存在,而独立保函独立于基础交易,具有“自足性文件”的特点;保证义务以主债务人不履行债务为前提,而独立担保无需证明债务人未履行债务。因此独立保函的效力不取决于基础交易的有效性,一旦生效便构成了担保人的债务而非申请人的债务(李君莉、张卫新、伍静,2008;李燕,2013;黄安平,2018),这一点类似于商业信用证中的“银行信用”。对独立保函的性质与效力的分析,有些学者还从实际案例的角度进行思考和分析。蔡高强、唐熳婷以一则独立保函索赔纠纷上诉案为背景,对独立保函法律问题进行的研究中提出了独立保函的认定条件:开立人为金融机构;保函以书面出具;载明据以付款的单据和最高金额;不同于一般保证或连带保证即担保(蔡高强、唐熳婷,2018)。实际业务中,若条款中增加了非单据化条件,则无论记载在独立保函合同或基础合同中,应坚持独立性原则并否认非单据下条款的效力(张宁宁,2013),应不予理会(朱宏生,2010)。综上,我国独立保函的性质既不同于担保也不同于商业跟单信用证,但从“独立性”和“单据性”等生效条件来看,则更倾向于是一种“特殊信用证”。

1.2独立保函纠纷管辖权和法律适用

管辖权与法律适用问题是独立保函纠纷的难点。管辖权解决的是案件在哪个国家或地区进行诉讼或仲裁的问题。由于独立保函具有独立的法律关系—独立保函的当事人为开立人和受益人,所以基础合同中对管辖权的规定不能自动适用到独立保函(王娇莺,2009)。就常见的两类独立保函管辖权的纠纷案件,《独立保函司法解释》做了相关规定。一类是受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件,其性质为合同纠纷,当事人载明法院管辖权或仲裁条款时,按约定办理;没有载明争议解决条款的,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。另一类因受益人欺诈而产生的纠纷案件,对此类案件的管辖权问题有两种观点:按合同纠纷和按侵权纠纷确定管辖(张勇健、沈红雨,2017;殷敏、张晖,2019)。《独立保函司法解释》支持按侵权纠纷确定管辖,当事人可以按书面协议选择争议解决条款,如不能达成协议,则由担保人住所地或实施欺诈的保函受益人住所地人民法院管辖,与基础交易合同或独立保函争议解决条款的规定无关。法律适用解决的是纠纷案件应适用哪个国家或地区的法律的问题。对于上述第一类开立人和受益人因独立保函产生的纠纷,如当事人有统一约定则按其约定,如未载明适用法律,则适用开立人经常居所地法律;对于第二类独立保函欺诈纠纷,当事人可约定适用法律,如不能达成一致,则适用被请求止付保函的开立人经常居所地法律(王国强,2015)。综上,我国相关法律法规对于独立保函纠纷的管辖权和法律适用的规定体现了“意思自治”和“最密切联系”相结合的原则。

1.3独立保函欺诈例外及其风险防范

依据《独立保函司法解释》第12条对独立保函欺诈例外的规定,可以将欺诈分为三种类型:一是虚构基础交易的欺诈;二是单据欺诈;三是滥用请求权。对于虚构基础交易的欺诈,在实务中,保函转让、合同权利义务转移、受益人与保函申请人恶意串通骗取担保人的付款三种情形都可能导致基础交易不存在,前两种情形除非单据不符则担保人不能行使抗辩权,最后一种情形显然毫无争议不能受独立性原则的保护(董琦,2019)。各国对于单据欺诈的构成标准规定不一。大陆法系国家对独立保函欺诈例外的适用呈现“抽象化”状态,无专门和详细的规则(陆璐,2018)。英国法认为无效单据并不构成欺诈例外,若受益人主观上不存在过错,即使单据无效也不能免除担保人的付款义务(黄晓娟,2018),美国法则以“实质性欺诈”为标准。对于英美国家这种将“主观状态”或“基础交易欺诈”作为认定单据欺诈标准的观点,学术界有两种声音。支持者认为承认单据无效例外并不会造成银行卷入基础交易,银行仍以相符交单为付款依据,而无效单据并不构成相符交单;反对者认为“单据无效作为例外将损害独立保函的独立性原则”(蒋琪、金李,2017),而且“有效单据对于银行而言无疑是一种担保”(刘斌,2017)。对于受益人明知自己没有正当的付款请求权却故意隐瞒事实、虚假陈述并伪造出与保函条款相符的单据来骗取担保人付款的滥用请求权情况,毫无疑问被认定为欺诈;如果申请人可以证明自己已经履行了基础合同义务,或确认独立保函所载明的付款到期事件并未发生,受益人向担保人提出的索赔被认为是欺诈行为。但《独立保函司法解释》第12条第5款的规定打破了前4款的严格标准,使得对欺诈范围的认定存在无限解释空间。为防范独立保函欺诈案件的发生,首先应该对保函条款进行有效设计,同时要求受益人索赔时不仅要提交书面付款要求和违约声明,还应提交权威机构或公正的第三方出具的违约证明—法院判决或仲裁裁决,而不能仅仅只提供受益人自己制作的单据(陶海英,2010;朱宏生,2011;董伟,2014;尤清、吕胤鹏,2015;周永伟、刘陆陆,2017)。这种提前进行预防的方法,将极大地降低受益人欺诈索赔的概率。

1.4独立保函权利义务的中止—止付

《独立保函司法解释》第8条、第9条、第10条明确规定了开立人独立审单、索偿的权利义务,第13~18条详细规定独立保函的申请人、开立人发现有第12条情形时可向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷具有管辖权的人民法院申请临时止付,且规定了构成要件:止付申请人提交的证明材料证明高度可能存在第12条的情形,不采取止付措施将给申请人造成难以弥补的损失,不因临时止付给被申请人造成损失。止付的依据是欺诈例外,但各国对于受益人欺诈认定标准并没有统一的概念和标准,这给涉外交易独立保函欺诈纠纷的审判带来一定的难度(冯安毅,2016)。担保人和受益人是外国当事人,如申请人以受益人或担保人欺诈要求止付,我国法院可以侵权结果发生地取得管辖权(徐晓愿,2013;宋汉鲲,2017;周平阳,2018),且基础交易的域外管辖条款不影响担保人或申请人所在地法院对欺诈纠纷的管辖权。在我国司法实践中,法院往往要兼顾独立保函的“独立性”和申请人的权益保护,寻求两者平衡是一大难题。

2总结性述评

最高人民法院颁布《独立保函司法解释》之后,学界对独立保函法律问题展开了广泛研究,体系相对完整。特别是对于我国独立保函的性质和效力、独立保函纠纷的管辖权和法律适用原则等内容,由于《独立保函司法解释》已经进行了明确规定,从事贸易金融领域实际工作的专家、法院法官在法律条文的基础上,结合银行实务、审判实务进行了深入研究,所以相关文献已经比较成熟和完善。由于实务问题的复杂性,且法律条文不可能涵盖所有发生的情况,加上某些条文存在较为笼统和抽象的规定,给当事人的解释提供了一定的发挥空间,导致纠纷案件的审判出现不同的结果,学界对以下问题的研究相对匮乏。(1)当事人如何从实务角度防范风险、保护自身利益。既有文献主要从理论方面进行研究,鲜有从实务方面着手。由于独立保函的“单据性”特点,对担保人来说,如何规范独立保函合同条款、精准化措辞,从而降低银行风险非常重要,例如:条款如何描述可满足《独立保函司法解释》的要求?对受益人来说,如何防范申请人随意申请及法院经简单程序而颁发临时止付令?对申请人来说,如何防范由于适用法律的不确定性、条款存在漏洞(金额条款、转让条款、期限条款、索赔条款)、银行表面审查、担保人与受益人合谋欺骗等带来的风险。(2)司法解释中对非单据化条款的定义和效力的约定、“保函中的特别约定”与“保函转让需同时满足的两个条件”之间的关系、欺诈例外中“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”等均没有进行明确和详细说明,这给法院审判带来了多种可能性,学界可以根据法院审判案例,研究规律,提出意见和建议。(3)反担保及其他问题研究。目前对反担保问题进行研究的文献中,大多从债权转让、中小企业融资、知识产权、房地产抵押等领域进行研究,尚缺乏对我国外经贸领域独立保函的反担保问题进行的专门研究。对于独立保函转让、不同用途下的独立保函、当事人如何索赔等涉及的法律问题,偶有学者进行个案研究,未形成一般规律,尚需进一步研究。法律法规往往滞后于实务的发展,与国际商务领域独立保函相关的法律问题的研究应立足于实务及司法实践。只有这样,才能使法律法规更加完善,以真正起到促进国际商务交易顺利开展的作用。

作者:宋蔚 祁春凌 单位:北京城市学院

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