全球化中法律文化论文范文

1异质性在法律文化发展中的历史作用

民族国家法律文化参与全球性建构的目的是实现自身法律文化现代化，在这种目的性驱动下，法律文化变迁的基础与动力主要是其异质性。“因为现代性的价值要在本民族扎根、开花、结果，必须要有本国的文化价值土壤，并且只能在民族传统的创造性转化中逐步实现。”［3］不同法律文化在世界性的价值交流中应保持和发展各自的异质性，域外法律文化价值只是本土法律文化变迁转型的参照与补充。当全球价值体系和利益格局调整时，各国传统法律文化的发展路径会受到一定程度的冲击，保持法律文化传统的连续性则无法回避。“市场和信息的全球化所促成的准主权、领土瓜分和身份的分离，并没有反映平等合作者的多样化。对某些人来说是自由选择的东西，落到其他人头上就成了残酷的命运。”［4］现实在于西方法律文化在全球化运动中卡位占优，倘若传统民族国家不能妥善处理外域法律与本土法律的关系，将会使本民族在全球化大潮中变得无所适从。上世纪20年代，土耳其在宗教、习俗和体制方面是伊斯兰的社会，但其统治精英却决心使其西方化，然而本土文化的复原力和凝聚力一度使该国社会转型变得异常复杂。鉴此，亨廷顿直言：“如果非西方社会要想实现现代化，他们就必须走自己的道路”，“充分利用自己的传统、体制和价值观，在此基础上实现现代化。”伊斯兰文化在现代化过程中经历了“外来的刺激”，但是西方化、世俗化并没有使其强大，面对种种社会问题，传统的宗教情感与民族主义情感开始复活。在一些新的法律领域，伊斯兰世界试图创制反映自己传统价值的原则与制度。［6］但在社会关系和管理体制经历激烈变革之后，把恢复包括传统法律在内的传统伊斯兰文化作为民族国家的当代选择，法律界还要作谨慎观察。在我们看来，法律文化因其异质性而发生的冲突表现在多种方面，诸如传统法律与现代法律的冲突，外来法律与本土法律的冲突，法律文化与法律制度的冲突，内外部法律关系的冲突，等等。如何解决这些冲突，只能由各民族国家自己作出抉择。霍尔博士认为“承认并接受对方合理性”是“对文化冲突进行有效管理”的一种策略。［7］通过沟通与协商的途径，实现异质法律文化的整合与调整，在宽容和理解的基础上，选择和决定各民族的生活方式，这对于法律文化发展至关重要。如何判断发展出了一种兼容并蓄的法律制度模式，蒋立山教授认为首先要看其是否适合本国国情、明显有别于西方法律模式且具有独创性特征。［8］所以，法律文化异质性在整个法律文化体系发展过程中显示出特别的能量魅力，并起到特别的能动作用。

2独特的“质”在全球化中的法律限度

对于异域民族来说，其他民族法律文化的异质性因素就是一种特立独行的“质”。生活在不同法系的民族国家的人们，在法律经验、法律习惯、价值判断等方面有着明显的差异，即使在同一法系的不同国家，在法律文化发生发展的背景等方面也存在着差异性。法国与意大利两国司法体制的历史传统极其相似，但运行的政治与制度环境却不相同，造成两国公诉裁量权和政治责任各有特点，意大利公诉人享有的自由裁量权比法国公诉人更多一些，而法国的政治责任集中，意大利则比较分散。［9］故法律文化异质性带来的最普遍的问题就是“沟通－协调”和“冲击－适应”。然而，在全球化运动中，独特的“质”是有一定的法律限度的。究竟是什么造成了这种限度，阻碍了法律的实现呢？有学者认为，首先，法律基础地位和独立性的缺乏是阻碍法律实现的最为重要的方面；其次，法律的实现与法律的解释是分不开的；第三，法律实现还受到诸如成文法三个阶段等其他因素的制约；第四，政府与市场界限不清，是阻碍法律特别是经济法实现的主要因素；第五，在经济全球化的背景下，一国的法律特别是经济立法的实现常受制于国际法规范。［10］可见，法律的异质性是在一定界限和范围内生成与实现的。我们认为，一个国家的主权是法律文化中最大最为独特之“质”。传统的国家主权理论是适应地域范围内形成民族国家的特殊需要的产物。布丹把主权定义为“不受法律约束的、对公民和臣民进行统治的最高权力”，他强调的主要是国家的对内主权。格老秀斯认为国家主权不仅在国内有效，而且也适用于国际关系。随着全球化的深入，传统的国家主权概念也在不断变化，国家的一些内部政策已经不能完全按照自身的意愿来单独制定。欧盟法律与成员国之间的关系集中体现于直接效力原则和优先原则，构成了欧盟法律体系的两大支柱，从而使欧盟法具有了某些超国家因素。欧盟的法律体现出不同程度的妥协，这种妥协是维系欧盟和成员国之间平衡的砝码。马克思指出，法的本质“是由统治阶级的共同利益所决定的意志表现，归根到底，是从产生这种阶级意志的社会关系（首先是经济关系）中引伸出来的。”［13］这说明法律与主权的本质是多层次的，国家意志受到更深层面的物质利益的制约。从物质利益层次分析，立法权、司法权、执法权是主权的制度层面，而主权的本质才是不可舍让的根本属性，这种特征为主权的制度层面接受协调和制约提供了可能。民族国家参与全球性法律文化建构不是以牺牲独特品性来换取相应利益，而是寻求实现国家利益的有效方式，以让渡少许制度层面权益的行为换得主权在整体上或本质上更好的坚持。有学者认为，美国虽极力主张自由贸易，但在多边贸易条约谈判中仍然恪守传统主权观，它忌惮或多或少地被要求转移一部分国家主权中的权力。［14］中国加入WTO意味着在制度层面一些主权的让渡，但同时可享有相关权利，接受WTO规则与坚持主权是辩证统一的。既然法律文化全球性建构运动的根本原因在于生产力的推进，而其基本价值取向就是发展生产力，而发展生产力却是本质上坚持经济主权的最有效形式，那么我们有理由认为在全球化背景下建构法律文化与坚持国家主权在实质上是统一的。

3穿行于积极异质之林：一种全球性法律文化观

埃尔曼认为，在高度现代化和种族较为单一的社会里，同样存在着法律观念与现实之间的鸿沟。“但是这样的时刻可能到来，即新的法律依靠它所引起的特别强烈的期待动员足够的力量去推动一种真正的而不仅仅是许诺的变化。”发达国家抑或发展中国家，国家机器在社会变革与经济发展进程中的作用都是不可替代的，尽管其表现形式有所不同。三次全球化的历史实践充分表明，国家能力的强盛与衰弱、政府系统的完备与涣散，决定着民族国家能否实现经济的腾飞和社会的进步。全球化运动架构了经济与国家间新型的依赖关系，经济行为主体的选择性大为增强。在全球化的显态环境中，主权国家的作用依旧无法取代。在全球化进程中，我们穿行于积极文化异质之林，力图探索新的体制、选择新的机制、建构新的模式时，一定要从本土实际出发，认真分析自己民族的文化背景、文明进路和历史传统，充分研判自己国家的经济特点、社会体征和政治结构。虽然处于成长期的市民社会可以提供一定的社会基础，但这还不能满足构建现代法制的需要。就中国而言，建设社会主义市场经济和民主法治国家，需要有充分行使公共管理职能的强大国家机器的存在，需要政府自觉担负起引导市场经济发展和推进法制现代化的重任。公丕祥先生认为，全球性法律框架的建构，乃是一个尊重国际惯例、尊重民族文化的互动过程。当代中国法制现代化运动的基本要求，乃是保持自己在全球化中的独立品格，有条件地参与全球法律重构的历史进程。只有这样，才能真正建设具有中国特色的社会主义法治国家。许多国家加入国际人权条约时规定限制性条目，毕竟各国族群构成、文化流变、宗教信仰有异，诸多国家的法律必然体现这些异质情况。斯皮罗教授认为，“文化上构成的防御机制不仅不会对社会文化系统具有毁灭性，而且会使社会文化系统永久存在下去。”为迎接全球化浪潮的冲击，法国各界对传统艺术精心呵护，每年由政府补贴的独立艺人超过10万人，使许多百年戏剧尤其一些濒危剧种得以继续流传。日本、韩国在保护、发扬、继受传统文化异质性方面的许多做法也值得我们深思和借鉴。总之，全球性法律文化建构是现代性与传统性、普遍性与特殊性相统一的法律运动，这种辩证统一的法律文化是对全球化的内在反映。我们应在承认法律文化差异性的基础上，按照国际通行法则，借鉴国际通行惯例，通过法制改革完善自身法律体系，加快推进中国的法制现代化。

作者：张策华单位：南京中医药大学人文与政治教育学院