社会保险协议无效的处理范文

一、社会保险协议的性质

社会保险协议是劳动合同的一部分，是劳动者与用人单位为明确双方在社会保险缴纳过程中各自的权利和义务的协议关系，它或表现为劳动合同中的某些条款，或表现为劳动者书写的承诺书等。社会保险的办理问题涉及到我国社会保障制度的实现，同时，社会保险具有补偿收入损失、稳定社会秩序、推动经济增长和调解分配公平的社会功能①，对我国社会和国家的和谐发展有着重要的作用。所以，社会保险制度既涉及劳动者与用人单位的利益，也涉及到国家的整体利益。

社会保险体现着社会保障功能19世纪80年代，德国首先实施社会保险制度，后得到了世界各国的认可，并成为各国社会保障制度的重要部分。关于社会保险的界定不同学者有不同表述。郭捷老师将其定义为已参加劳动法律关系的劳动者在年老、疾病、工伤、失业、死亡以及其他生活方面发生困难而暂时或永久丧失劳动能力时，为保障其基本生活需要，由国家立法强制建立的社会保险基金，帮助劳动者克服困难的一种物质帮助制度②；许明月老师将其定义为国家和社会为了使包括劳动者在内的社会成员在年老、患病、生育、伤残、死亡等原因丧失劳动能力，或因失业中断劳动而使本人及其家属失去生活来源时能够获得稳定的物质帮助，利用保险机制而建立的一种社会保障方案③；许琳老师认为，社会保险是以国家或社会为主体，在以工资收入为主的劳动者遇到年老、疾病、伤残、失业、死亡等特殊事件时，运用法律手段，动员社会力量，给劳动者提供一定程度的收入损失补偿，以保证劳动者及其家属维持基本生活的一种制度④；李志明和彭宅文老师认为，社会保险是国家通过立法举办并资助实施的，采用风险集中管理技术，以被保险人及其利益关系人缴费为主形成的共同基金，对被保险人因年老、疾病、死亡、失业、伤残、生育等社会风险所导致的损失，依照法律规定的条件及方式对被保险人及受其扶养的家庭成员予以经济补偿，从而确保其基本收入安全的社会经济制度。⑤上述概念各有侧重，但都承认社会保险是国家强制实施的一种社会制度；其责任主体为国家或者社会；它是对劳动者发生的年老、疾病、伤残、失业、死亡等无法避免事件时给予的物质帮助。在上述风险发生时，劳动者是依法获得物质补偿，而不是与某个组织或者个人的协议。另外，我国《劳动法》第七十二条规定“企业和劳动者应当依法参加社会保险”《；劳动合同法》第三十八条第三项规定，如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的需要向劳动者支付经济补偿金。因此，我国的社会保险制度是国家依法强制实施的一种社会保障制度。参加社会保险是劳动者与用人单位的法定义务，它虽然需要通过劳动合同来实现，但它是劳动合同的法定条款，用人单位和劳动者均无权进行协商。

社会保险协议当属无效协议用人单位和劳动者约定社会保险协议的目的是规避社会保险的办理和社会保险费用的缴纳义务，该协议应当被认定为无效。第一，社会保险协议违反了法律的强制性规定。社会保险是劳动者和企业都必须履行的法定义务，企业为职工个人办理社会保险是完善和执行国家社会保障制度的要求；社会保险维护的不仅是职工个人的利益，也维护着国家和社会的整体利益。社会保险的征缴关系不是私法上的关系，国家社会保障部门向劳动者和企业征缴社会保险费用是履行公法上的职权，企业和劳动者无权约定排除。劳动合同是企业与劳动者确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，当事人确实可以依据自己的意愿约定相互的权利与义务，但是，其约定内容应以法律的自由性条款或缺省性条款为界。《劳动法》和《劳动合同法》关于社会保险的规定属于强制性条款，具有法定性。依据我国《劳动合同法》第二十六条第三款“违反法律、行政法规强制性规定”无效的规定，社会保险协议应当被认定为无效协议或条款。第二，社会保险协议的订立是劳资双方共同过错的结果。我国《社会保险法》第十六条规定“：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满15年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年，按月领取基本养老金；……”按照我国劳动法规定的法定退休年龄是男性60岁，女性55岁，所以，劳动者认为从45岁或者40岁开始缴纳社会保险也可以满足15年的规定，依然可以按月领取养老保险金。并且我国社会保险法没有规定缴纳年限超过15年领取保险金额是否存在差异，导致劳动者认为缴纳社会保险费用超过15年是一种不经济的行为。因此，在签订社会保险协议过程中，劳动者主观上也存在过错。

针对用人单位来说，缴纳社会保险费会让其负担更多的经营成本。且不说需要为办理社会保险的员工负担工作成本外，仅仅社会保险费用就是一笔较大支出；在录用劳动者时，将社会保险费用以劳动报酬的形式支付给劳动者更容易获得认同。另外，我国《社会保险法》规定没有用人单位的劳动者可以自谋职业者参保，这就导致即使用人单位不办理社会保险也不会影响劳动者享受社会保险待遇，同时这也使得不需用人单位办理社会保险得到劳动者的认同。这是用人单位明知有错但仍然签订的原因。无论从何种角度上看，社会保险协议都是用人单位与劳动者的混合过错所致。所以，在处理此协议时，应当在权衡社会保障制度的基础上，让过错方承担自己应有的责任。

二、社会保险协议无效后的处理方式

社会保险协议因为违反法律的强制性规定当属无效，对此协议的处理方式对社会保险制度的实施有着重大的影响，值得研究。关于该协议无效后的处理方式，在司法实践中有一种观点如上述邱某的案件中法院的处理方法，即在判决中对此协议的效力不置可否，认为劳动者在签订该协议时存在过错，判决企业不予支付经济补偿金，并且由于从工资表的组成看企业已经将社会保险费用包含在劳动报酬中支付给了劳动者，所以也不按照我国最高人民法院作出的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定判决企业赔偿损失。这种结果相当于对企业的过错不追究责任，让劳动者承担了过错的全部后果，同时，也没有对国家社会保障制度进行维护。另一种观点是如北京市第一中级人民法院对李艳丽劳动争议案作出的判决。判决指出，依法为劳动者缴纳社会保险费用系用人单位的法定义务，具有强制性，不因劳动关系双方的意愿而改变，故此种协议实属无效。⑥其结果是要求用人单位承担全部责任.第三种观点是确认该协议无效，并要求企业按照《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，判决企业支付经济补偿金并依法判决其赔偿损失。

三、社会保险协议无效处理方式的经

企业作为一个营利性组织，其经营行为都以“成本—效益”为核算目标，希望以最少的成本获得最多的效益。在企业是否为员工办理社会保险也存在成本核算的问题，如果依法办理社会保险的成本小于违法不予办理社会保险，那么企业愿意为员工办理社会保险的成本，反之企业宁愿选择不为员工办理社会保险。企业依法缴纳社会保险的成本统计依据我国现行的法律规定，企业依法为员工办理社会保险需要支付如下费用：——按照《社会保险法》和国务院《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，为职工办理职工基本养老保险需要缴纳的费用为本单位职工工资总额的20%。——按照国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，为职工办理医疗保险需要缴纳的费用为本单位职工工资总额的6%。——按照《失业保险条例》规定，为职工办理失业保险需要缴纳的费用为本单位工资总额的2%。——按照《工伤保险条例》和《关于工伤保险费率问题的通知》规定，为职工办理工伤保险需要缴纳的费用为本单位工资总额的0.5-2%，这里我们按照0.5%统计。

——按照《企业职工生育保险试行办法》规定，为职工办理工伤保险需要缴纳的费用为本单位工资总额的1%。总计上述规定，企业为职工缴纳的社会保险是需要支出的费用为本单位工资总额的29.5%，我们称其为企业的守法成本。本文用A表示企业的守法成本总额，用a来表示单位工资总和，企业的守法成本可以表示为A=a×29.5%。企业不办理社会保险承担的风险统计如果企业不为员工办理社会保险，在保险事项发生或员工依法主张权利时需要承担一定的不利风险，这是企业的违法成本。依据我国现行的法律规定，企业不办理社会保险承担的风险具体包括以下内容：——依据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金的计算办法为“每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。其中月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。企业不为职工办理社会保险需要支付的经济补偿金为职工离职前12个月的平均工资与工作年限的乘积。——在保险事项发生时，企业需要支付的赔偿费用，其中发生工伤时支付的费用最高。目前一些从事高危险性作业企业为规避工伤风险都单独为员工办理了工伤保险，因此，这个风险我们这里不予统计。其次是养老保险，在劳动者请求赔偿损失时，司法机关会判决企业按照社会养老金中个人账户可以累积的金额支付损失，这个数额较少。第三是失业保险，因企业没有办理失业保险导致劳动者无法领取失业保险金，劳动者可以领取的失业保险金最多为两年，标准为以当地最低保障工资计算。对于医疗和生育保险事项，只发生在劳动关系存续期间，劳动关系结束后无法予以补办，因此,在这两项社会保险承担的不利风险在司法实践中不会发生。所以，上述这些风险我们也不予统计。综合上述两点，如果我们用B表示企业不办理社会保险承担风险的总金额，用b表示职工离职前12个月的平均工资，用n表示工作年限，企业违法不办理社会保险需要承担的风险可以表示为b与n的乘积。但是，需要指出的是，实践中并非所有的员工都依法会申请仲裁或者提起诉讼，所以，这里还存在一定的机会成本，这个几率我们用p来表示。因此，企业的违法成本可以表示为B=b×n×p。

企业违反社会保险制度经济分析根据“成本—效益”原则，如果企业的守法成本低于违法成本时，企业会自愿守法；如果企业的守法成本高于违法成本时，企业则会抛弃法律；如果守法成本与违法成本相等，企业基于“多一事不如少一事”的原则不遵守法律规定。因此,社会保险制度执行情况取决于A与B的比值，我们用M来表示。那么该公式就可以表示为.按照我们上述的表述，若M≥1时,企业会努力规避法律;若M＜1时,企业会自觉主动地遵守法律。对上述公式我们可以得出以下几点：第一，A会随着社会生活水平的提高而加大，因此，社会生活水平越高，单位为员工办理社会保险的守法成本越高。但我们应该注意的是：A在一定时期内（工资稳定期或者按照国家统计数据缴纳则为一年）是一个确定不变的数值，因此，企业的守法成本在一定期限内是固定的；在守法成本提高的同时，企业员工的工资也再增加，其违法成本也在提高。第二，表示违法成本的B的数值会随着员工工作年限的增加和员工工资的提高而有所增加，而新录用的员工工资较低而且工作年限较少，所以对于新员工来说，企业的违法成本较低，从这个角度看，企业对新招的员工不会马上为其参加社会保险。第三，员工的工资越高，企业的违法成本越大。在企业中，领取较高工资的人多为企业的管理人员，因此，企业多会为管理人员参加社会保险。第四，并非所有的员工在离职后都基于企业没有为其参加社会保险而要求企业支付经济补偿金，因此，p在0和1之间进行变化。员工是否主张与其掌握的法律知识相关，即法律意识较强的人会提出主张，这时p＞1，企业需要承担经济补偿金；若员工法律意识不强，p=0，这时企业的违法成本也就会变为0。因为企业管理人员法律意识一般较强，这也是企业为其办理社会保险的原因之一。普通员工因为工资较低，法律意识淡薄，企业的违法成本较低甚至会因为其放弃权利而变为零，所以，企业会规避普通员工的社会保险。这里我们看出，增强员工法律意识有利于社会保险制度的实施。另外，即使员工主张，有时会因为其存在过错导致法官认为劳动者不应当因为自身的过错而获利，也会将企业的违法成本变为零，所以，司法人员的执法理念同企业的违法成本有着密切的关系。如上述所提邱某的案件，企业同员工达成社会保险协议，将需要缴纳的社会保险费用支付给员工，则无需承担经济补偿金，是司法机关将M值降为0。那么，企业会选择不为员工参加社会保险，从而使社会保险制度变为空谈。在这种情形下，劳动者损失的是社会保险待遇，国家损失的是社会保障制度的效果，同时，这种判例为企业规避社会保险制度提供了可供参考的方法。

四、政策建议

企业同劳动者签订劳动合同时为了规避社会保险义务，约定不办理社会保险的协议因违反了法律的强制性规定当属无效。对于该协议处理后果在实践中有一定的示范性。从维护社会保障制度顺利实施的角度出发，四川省乐山市中级人民法院的做法显然是有悖于社会保险制度的初衷，使企业逃避了相应的社会责任，从而导致混合过错的后果全部由劳动者承担。北京市第一中级人民法院的做法依法要求企业承担一定金额损失但不判决支持支付经济补偿金，相当于让双方都对自己的过错承担责任，但社会保障制度没有得到贯彻和实施。如果在确认社会保险协议因虚假而无效后，依法判决用人单位承担经济补偿金，对社会保险制度的实施无疑是有利的，而且有利于维护劳动者的利益。因劳动者在签订劳动合同后对用人单位存在一定人身依附性，在社会保险费用的代扣代缴与社会保险协议的签订过程中，用人单位具有主导作用，所以，用人单位在社会保险协议的签订过程中对过错的产生具有主导作用，因此，本人倾向于第三种解决方法，即针对企业不为员工办理社会保险的情形，无论员工是否存在过错都要求企业依法赔偿损失，并支付经济补偿金.

作者：王贤斌 药恩情 单位：山西财经大学经济法学院 中北大学法学院