抵押权独立性具有独立的理论基础范文

摘要:抵押权的独立性对抵押权证券化有着至关重要的作用，而抵押权独立性要在我国确立其法律地位，必须先解决抵押权独立性的理论基础问题。本文通过考察德国不动产担保权的发展轨迹和追究罗马法选择抵押权附随性的原因，来揭示抵押权具有价值权的属性，同时抵押权对债权的附随性只是一种法律设计，不是其天然属性，抵押权独立性具有独立的理论基础。

关键词:抵押权;独立性;价值权;附随性

我国目前立法对最高额抵押权制度的构建、动产浮动抵押权的设立等，可以说国家从立法层面顺应了世界大多数国家逐步承认抵押权独立性的潮流。我国学界对于抵押权独立性的态度有三:一是坚持抵押权附随性，这仍是主流;二是部分专家学者推崇抵押权的独立性;三是承认抵押权相对独立性，并开始着手研究其不利因素和有利条件。抵押权独立性是否适合我国国情，笔者觉得必须解决其前提条件，即抵押权的独立性是否存在独立的理论基础予以支撑。本文拟从以下两个方面予以论述，揭示抵押权独立性具有其独立的理论基础。

一、从德国不动产担保权的发展轨迹来看，抵押权的本质是一种价值权

从德国不动产担保权发展历史来看，中世纪德国“地租质”“新质”(实质为抵押权)产生的重要经济基础，是中世纪晚期德国城市中的商人为进行商品交易(尤其是同外国商人进行商品交易)而产生融通资金的需要。在不动产上设定的抵押权，仅仅是不动产上的责任，更是一种独立的物上责任。进入15世纪，由于众所周知的罗马法继受运动，被罗马法影响而确立的普通法上的抵押权具有附随性，附随于被担保的债权而存在，没有被担保的债权，抵押权就不成立，如果被担保的债权消灭，则抵押权也随之消灭。但实际中这种无公示无客观形式的抵押权制度对德国至关重要的信贷业构成了极大的威胁。为了实现对普通法上抵押权的改革，近代德国各领邦都进行了不同程度的尝试，其中以普鲁士的抵押权改革成就最大。1872年《普鲁士土地所有权取得法》规定了与普通法上的抵押权截然不同的抵押权制度，其规定的所有人抵押权不再具有附随性。不动产所有权人对不动产有利用和处分的权利。所有权人基于对不动产的处分权，既可以将不动产进行换价，也可以通过设定担保权的方法把不动产的换价权移转给他人，因此担保物权是换价权。移转换价权时，所有权人既可以移转标的物的全部价值，也可以仅移转其中的一部分价值，并可以自己保留优先的价值后再进行移转。

所有人抵押权使得流通抵押权最终得以形成。1900年颁布的《德国民法典》以《普鲁士土地所有权取得法》构建出了基本的担保物权制度，其第三编第七章规定了不动产担保物权三种形态:抵押、土地债务和定期土地债务。土地债务、定期土地债务是用作收回投资手段以期流通的安全与确实的担保权，是独立的担保物权。抵押权又以流通抵押为原则，而以保全抵押为例外。流通抵押权关于债权有土地登记薄的公信力和推定力，而保全抵押则没有。当债权不成立时，因流通抵押关于债权尚认有登记薄的公信力和推定力，取得抵押权的受让人仍然能取得抵押权与其债权，也就是说，流通抵押权由于登记薄的公信力可以脱离债权的原因而独立存在。在德国的抵押权特殊发展历程的基础上发展起来的流通抵押权，不一定就适用于各国的具体情况。尽管如此，笔者还是认为在德国流通抵押权构建过程中完善起来的担保物权独立性理论关于抵押权的本质是一种价值权的论断是存在其合理性的。笔者认为，首先，抵押权是以抵押物的交换价值而非使用价值为标的为债权提供担保，权利人的利益是通过对抵押物的交换价值进行支配来实现其目的。这种价值支配不是为了获得抵押物而是从中获得一定的价值弥补。对于抵押物的所有权人而言，保留抵押物的使用价值，仅将交换价值让与抵押权人;对抵押权人而言，将抵押物的使用价值委之于抵押人，自己仅获得抵押物的交换价值，以此为基础收取利息，抵押权是以完全脱离抵押物的物质存在价值为客体的权利。其次，根据马克思主义政治经济学原理，商品具有二重性:使用价值与价值。

所谓使用价值是指能够满足人们某种需要的属性，不同的商品具有不同的使用价值，它是具体的物质形态，是看得见的，而价值是凝结在商品中的一般人类劳动，是无形的。交换价值是一种使用价值同另一种使用价值相交换的量的关系或比例。价值在质上是一样的，仅仅只有量的区别，这就需要交换价值来体现，故而，交换价值是价值的表现形式，而价值是交换价值的“内在基础”。换句话说，交换价值和价值在本质上是一致的，指的是同一样东西。最后，对于商品来说，其使用价值和价值二者不可兼得的，只有通过交换，购买者获得了使用价值，生产者实现了价值。而对于抵押物来说，同样具有使用价值和交换价值，尽管使用价值是交换价值的前提，且两种价值不可同时兼得，但是两种价值的支配者可以分离。这样通过抵押的方式，实现了使用价值和交换价值的支配者的分离。换句话说，所有人将自己所支配的抵押物的交换价值资格让渡给抵押权人支配，也就是说，所有人暂时保留了对抵押物的占有和利用，即使用价值;抵押权人获得了通过变卖抵押物而获得交换价值的权利，所以抵押权本质上是一种价值权。 

二、抵押权对债权的附随性系一种法律设计

由于受罗马法继受运动的影响，1804年颁布的《法国民法典》首先确立和倡导抵押权附随性理论，其基本含义是:抵押权的成立是以债权的成立为前提，并因债权的转移而转移，因债权的消灭而消灭，总之，抵押权与所担保的债权“同命运共呼吸”。罗马法上的债的概念并不区分债务与责任，而是融合二者为一体称为“法锁”，用以表示债权债务关系。由于债务和责任未作区分，责任就被认为是义务不履行的必然结果，故有义务必有责任。而日耳曼法上却严格区分债与责任，债没有强制债务人给付的权利，是一种道义上的义务即债务人的信用;而具有强制力的责任方式则具有强制债务人为给付。所以，与日耳曼法上的债相比，罗马法上的债务是一种法律上的义务，具有法律强制力。罗马法上为了强化信用关系保障信贷交易的安全，债权人既享有债权，又享有担保物权。两种权利都是具有法律强制力，如果担保物权不附随于债权，担保物权可以发生剥夺担保物之债务人的所有权的效力，这将对债务人产生重大的影响，故而，对其加以限制，让担保物权附随于债权，这样才可避免债务人承受双重经济负担。

自罗马法以来，大陆法系的各国物权法都是按照自物权和他物权的分类体系来构建的，其中自物权即所有权具有至高无上的地位，他物权存在的本质在于实现所有权人的利益，其对所有权产生的某些限制也是为了更大限度地实现所有权的价值。其中，抵押权的创设，是所有权人让渡其财产的交换价值，以谋求信用利益的一种手段。罗马法上抵押权对债权的附随性，实质上是为了保障以所有权为核心的传统物权法体系。可见，抵押权对债权的附随性仅是罗马法的一种法律设计。因此，为了经济发展的需要，对它们的关系进行调整是可能的。正如马克思、恩格斯所说:“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来解释，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”因而，抵押权对债权的附随性并不是天赋的，也不是与生俱来的，而是法律赋予的，归根结底是由一定社会的经济生产方式决定的。确立抵押权独立性的理论基础、彰显其价值权的属性是我国抵押权制度发展的一个重要内容，我国未来担保立法应当承认抵押权的独立性，并给予其法律地位，建立与完善相关的配套制度，从而更好地发挥抵押在经济中的融资作用。

［参考文献］

［1］陈华彬．从保全抵押权到流通抵押权—基于对德国不动产担保权发展轨迹的研究［J］．法治研究，2012(9)．

［2］陈华彬．物权法研究(修订版)［M］．法律出版社，2009．

［3］［日］我妻荣．我妻荣民法讲义Ⅲ–新订担保物权法［M］．申政武，封涛，郑芙蓉，译．中国法制出版社，2008．

［4］马伯钧．政治经济学［M］．中南大学出版社，2003．

［5］谢在全．民法物权论(下册)［M］．中国政法大学出版社，1999．

作者：唐慧 单位：广州商学院