证券集体诉讼制度研究范文

《台湾研究集刊杂志》2016年第3期

摘要:

我国证券市场引入注册制使得证券团体诉讼制度的构建成为必要。我国台湾地区由非营利性组织投保中心主导证券团体诉讼制度别具一格，对大陆具有很好的借鉴价值:大陆地区证券团体诉讼的基本模式可考虑参照台湾模式，有权发起诉讼的团体的组织机构应仿效台湾投保中心，在团体可代表的受害人范围和判决既判力主观范围上应采用“选择加入”制，应以专项立法的形式对证券团体诉讼加以规定。

关键词:

台湾;证券;投保中心;团体诉讼

一、引论

历经长时间的酝酿以后，2015年12月17日，全国人大常委会通过了《关于授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用〈中华人民共和国证券法〉有关规定的决定》(下文简称《授权决定》)，指出:“授权国务院对拟在上海证券交易所、深圳证券交易所上市交易的股票的公开发行，调整适用《中华人民共和国证券法》关于股票公开发行核准制度的有关规定，实行注册制度，具体实施方案由国务院作出规定，报全国人民代表大会常务委员会备案。”在注册制的实施已成定局的大背景下，证券监管机构在现有的审批制中基于审批权力给予新上市公司股票质地的隐形担保将日益淡化乃至消亡，中国证券市场监管制度(包括投资者保护制度)设计之重心势必要实现两个维度的转变:从事先审批向事中事后监管的战略转变;从行政监管一家独大向行政、司法合力维权的战略转变。《授权决定》也特别强调:“国务院证券监督管理机构要会同有关部门加强事中事后监管，防范和化解风险，切实保护投资者合法权益。”笔者认为，鼓励投资者以司法手段维权，基于证券违法行为针对上市公司提起民事诉讼，并辅以科学缜密的制度设计，应该是这种战略转变的题中之义。长期以来，我国证券市场中对上市公司的监管和对投资者权益的保护以行政手段为主，司法救济甚为薄弱。最高人民法院于2002年1月15日下发了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，并于2003年1月9日出台了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。据此，投资者可就上市公司虚假陈述提起民事侵权诉讼，诉讼形式为单独诉讼或者共同诉讼，人数众多的共同诉讼可以适用代表人诉讼，但仅为人数确定的代表人诉讼。从实际效果来看，这些司法解释在保护投资者合法权益方面所发挥的作用甚为有限。［1］其中的一个重要原因在于:单独诉讼、共同诉讼或人数确定的代表人诉讼无法为证券侵权民事案件的受害人提供有效的救济。因为证券侵权民事案件具有“小额多数”的特点，若投资人以单独诉讼的形式维权，则因每个个体的损失数额有限，其诉讼成本可能会高于收益，理性的选择当为放弃诉讼;若投资人发起共同诉讼，这种诉讼经济性的缺乏同样会使单个投资人缺乏参加共同诉讼的动力，而倾向于以“搭便车”的形式享受诉讼利益。投资人的高度分散也使得他们参与同一个诉讼程序几乎成为不可能。此外，无论是单独诉讼还是共同诉讼，投资人所面对的被告多为实力雄厚的上市公司，无论是支出诉讼成本的能力，还是对相关信息的占有、对法律和专业技术知识的掌握，被告显然更具优势。而人数确定的代表人诉讼只是共同诉讼制度的延伸，它的功能是为了解决共同诉讼中人数较多不便审理的问题而采取的一种技术性的变通方式，无法达到吸纳尽可能多的人进入诉讼、使投资者能与上市公司进行势均力敌的对抗、提升诉讼效率、一次性解决纠纷、迫使违法者吐出违法所得及保护公益等目标。因此，从保护投资人合法权益及维护证券市场秩序的角度出发，有必要探索新的诉讼形式，引入团体诉讼是可考虑的路径之一。团体诉讼制度起源于法国，兴盛于德国。德国团体诉讼的功能主要是防御性的，主要形式为不作为之诉或撤销之诉，仅在反不正当竞争等立法明确授权的个别领域可提起非典型的损害赔偿之诉。［2］因此，德国式的团体诉讼制度无法适用于证券损害赔偿民事案件。台湾地区素来深受德国法制的影响，在团体诉讼的问题上，在借鉴德国制度的基础上又有独树一帜的创新———将团体诉讼的形态扩展至典型的损害赔偿诉讼。台湾地区首先在1994年1月公布施行的“消费者保护法”中规定了团体诉讼，其中包括消费者团体基于消费者的授权提起的损害赔偿之诉和基于“消费者保护法”的授权提起的不作为之诉。2002年7月台湾公布了“证券投资人及期货交易人保护法”(下文简称“投保法”)，创设了证券团体基于证券投资人及期货交易人授权提起损害赔偿之诉的证券团体诉讼制度，并在实际运作中收获了良好的社会效果。

二、台湾证券团体诉讼制度的规范及运作实效

(一)证券团体的基本情况

根据2002年台湾“投保法”第3条和第7条的规定，台湾“行政院金融监督管理委员会”(下文简称“金管会”)应指定证券及期货市场相关机构，设立投资保护机构。据此，台湾证券交易所等机构于2003年1月设立了“财团法人证券投资人与期货交易人保护中心”(下文简称“投保中心”)。依照台湾“投保法”第7条的规定，投保中心的创立基金为新台币(下同)10.31亿元，由“金管会”指定证券及期货市场相关机构捐助。除创立基金外，为有效推动各项证券投资人及期货交易人的保护及服务工作、健全及扩大市场规模，依“投保法”第18条，各证券商、证券交易所、期货交易所应按月将其业务收入的一定比例缴存至投保中心，作为保护基金之来源。截至2014年底，投保中心共收到保护基金金额约62.6亿余元。［3］根据投保中心《捐助章程》第3条、第9条、第10条和第13条的规定，投保中心的主管机关为台湾“金管会”。最高决策机构为董事会，由董事11人组成。董事人选由台湾“金管会”自捐助人推派之代表中遴选，以及由台湾“金管会”指派非捐助人代表之学者、专家、公正人士担任，其人数不得少于董事总额三分之二。投保中心设监察人3人，由台湾“金管会”指派非捐助人代表之学者、专家、公正人士担任。投保中心设总经理1人，由董事长提名经董事会通过后聘免。投保中心的主要职能包括:提供投资人证券及期货相关法令的咨询及申诉服务;调处因买卖有价证券或期货交易的民事争议;为投资人提起团体诉讼或仲裁求偿;针对证券商或期货商因财务困难无法偿付的问题，设置保护基金办理偿付善意投资人的作业。［4］其中，对于造成多数证券投资人或期货交易人受损害的同一原因所引起的证券、期货事件，代表投资人提起团体诉讼，为其核心职能。尽管投保中心在名义上属于民法财团法人，但从其设立过程、资金来源及组织机构来看，实际上是具有浓重官方色彩的非营利组织。［5］由具有浓厚官方色彩的非营利性组织主导团体诉讼的立法模式，除台湾外，在其他地区鲜少出现。

(二)证券团体诉讼的规范要旨

1．发起团体诉讼的要件根据“投保法”第28条的规定，投保中心发起团体诉讼的要件为:(1)为保护公益的目的;(2)针对造成多数证券投资人或期货交易人受损害的同一原因所引起的证券、期货事件;(3)由20人以上证券投资人或期货交易人授予投保中心以诉讼实施权。台湾“财团法人证券投资人及期货交易人保护中心办理团体诉讼或仲裁事件处理办法”(下文简称“处理办法”)第2条、第4条、第6条和第8条则对发起团体诉讼的要件设定了更为详细的标准:(1)所谓同一原因所引起的证券或期货事件，系指由于同一原因事实，造成多数证券投资人或期货交易人受损害的事件。(2)同一原因所引起的证券或期货事件有下列情形之一者，投保中心可以接受授权并发起团体诉讼:依检察官起诉的犯罪事实足认证券投资人或期货交易人受有损害者;依主管机关或其他相关单位提供的事证数据足认证券投资人或期货交易人受有损害者;依证券投资人或期货交易人就同一原因所引起的证券或期货事件所提供的事证数据足认其受有损害者;依投保中心就同一原因所引起的证券或期货事件所搜集的事证资料足认证券投资人或期货交易人受有损害者。(3)如果某事件的损害赔偿请求权已超过诉讼时效，或投保中心认为提起团体诉讼显然不符公益或违反“投保法”或投保中心的捐助章程的目的，将不会起诉。(4)即使某一事件符合投保中心发起团体诉讼的条件，投保中心也并不必然会发起诉讼，而是要就是否启动程序进行进一步分析并作出决定，并报请董事会通过。

2．诉讼的加入和退出根据“投保法”第28条和第29条的规定，在投保中心提起团体诉讼之后，因同一事件受损害、但未参与此项诉讼的证券投资人或期货交易人，可以在第一审言词辩论终结前或询问终结前，以书面形式授予投保中心以仲裁或诉讼实施权，从而加入诉讼。而已参加此项诉讼的证券投资人或期货交易人，也可以在第一审言词辩论终结前或询问终结前，撤回仲裁或诉讼实施权的授予，并通知仲裁庭或法院，从而退出诉讼。若因为此种退出，致使授权人数不足20人，已发起的团体诉讼仍将继续。显然，在团体所代表的受害人的范围和判决既判力的主观范围问题上，台湾证券团体诉讼制度采用了“选择加入”制度，而非“选择退出”制度。台湾诉讼法理论素来坚持既判力相对性原则，主张判决的约束力仅限于诉讼程序的当事人。秉承此理论，台湾证券团体诉讼允许在诉讼开始阶段没有参与诉讼的同一事件的受害者，在诉讼中以明示授权的方式加入诉讼;证券团体诉讼判决的效力应仅及于明示加入了此诉讼程序的当事人，此为“选择加入”制。而在美国式的集团诉讼中，允许集团成员以“声明退出”的方式将自己排除于集团成员之外;因同一违法行为受损害的当事人，除明确表示“退出”诉讼的外，都要受将来判决的约束，此即“选择退出”制。在台湾“投保法”的制定过程中，美式集团诉讼制度一度成为选项之一，而最终被放弃的主要原因即为美式集团诉讼所采取的“选择退出”制度，使得既判力自动扩张至未主动参与诉讼的投资人，有侵害当事人诉讼权利之虞。［6］

3．诉讼权利的处分根据“投保法”第31条，投保中心经授权发起团体诉讼之后，对诉讼权利的处分有完全的权利，但证券投资人或期货交易人可以限制投保中心为舍弃、认诺、撤回或和解。若这种限制源自个别证券投资人或期货交易人，则其效力并不扩展至其他授权人。根据“投保法”第32条，一审判决后，投保中心应即将其结果通知证券投资人或期货交易人，并应于七日内将是否提起上诉的意旨书面通知证券投资人或期货交易人。在上诉期限届满之前，证券投资人或期货交易人可以撤回授权，自行提起上诉。

4．赔偿金额的支付“投保法”第33条规定:法院作出判决之后，投保中心应将依据判决所得的赔偿，扣除诉讼的必要费用后，分别交付授予诉讼实施权的证券投资人或期货交易人，并不得请求报酬。上文已经提及，投保中心属于非营利组织，具有法定的收入来源，发起团体诉讼纯粹是出于保护投资者合法权益的公益目的，没有也不应掺杂任何私利，当然不应参与赔偿金额的分配。而在美国式的集团诉讼中，实际上主导诉讼程序的律师主要收益即源自赔偿金额的分配，由此衍生出滥诉和不当和解等诸多弊端。［7］

5．其他特别规定“投保法”第34条规定:在诉讼中，如果投保中心向法院提出假扣押、假处分、假执行的申请，应说明理由。法院可以免除投保中心的担保义务。由于证券团体诉讼一般所涉标的数额巨大，相应按比例征收的诉讼费用相对高昂，而投保中心本为公益目的提起诉讼，所以在诉讼费用的减免上理应给予其特别优惠。根据“投保法”第35条的规定，如果投保中心提起团体诉讼或上诉，诉讼标的金额超过3000万元，超过部分暂免缴裁判费。判决定谳后，如果投保中心败诉，则应负担的超过3000万元部分的裁判费，免于征收。如果投保中心胜诉，则此项免缴之裁判费，应由败诉方承担。纵观台湾证券团体诉讼的规范内容，可以看出台湾的证券团体诉讼是传统的德国式团体诉讼与台湾选定当事人制度结合的产物。一方面，因是由作为公益财团法人的投保中心代表证券投资人或期货交易人提起诉讼，此种诉讼具有了团体诉讼的外在形态。另一方面，因具有团体须得到证券投资人或期货交易人的明确授权方具诉讼实施权、证券投资人或期货交易人可对团体的诉讼权利进行限制、未参与诉讼的证券投资人或期货交易人可选择加入诉讼、团体诉讼的重要功能是为受害人求得赔偿等特征，台湾的证券团体诉讼实际上更多地具有选定当事人诉讼的性质。因此，可以说台湾的证券团体诉讼实质上是选定公益财团法人为被选定人的选定当事人诉讼，类似于台湾2003年修订后的“民事诉讼法”第44－1条第1项所规定的诉讼形态:多数有共同利益之人为同一公益社团法人之社员者，于章程所定目的范围内，得选定该法人为选定人起诉。

(三)台湾证券团体诉讼制度的运作

实效自2003年设立以来，台湾投保中心在发起证券团体诉讼方面，成绩斐然。其一，从案件数量来看，至2015年底，投保中心总计协助投资人发起201件团体诉讼求偿案件，其中60件业经法院判决全部或部分胜诉，判赔金额达197亿余元，当中28件已经胜诉判决确定。此外，在某些团体诉讼案件中，投保中心亦与部分被告达成和解，至2015年底，已替投资人取得30.1亿元和解金。［8］其二，从所涉案件类型来看，举凡台湾“证券交易法”上所规定的四种类型的证券市场不法案件———财务报告不实、公开说明书不实、操纵股价及内线交易，投保中心所提起的团体诉讼都有涉及，而且都已有了胜诉判决的案例。据笔者统计，自2003年1月至2016年3月，台湾投保中心所发起且全部或部分胜诉的证券团体诉讼案件中，这四种类型案件的数量分别为:财务报告不实24件、公开说明书不实6件、操纵股价17件、内线交易14件。［9］特别应强调的是，虽然台湾“证券交易法”有关这四种类型的证券不法案件的要件及民事责任等方面的规定早已出台多年，但在台湾证券团体诉讼制度于2003年创设之前，这四种案件在台湾司法实务中极其少见。从这个角度来看，正是投保中心证券团体诉讼累积的这些程序法上的案例，促成了台湾“证券交易法”相关实体法规定的落实和发展，也促成了司法机关不断地检视相关法规范的适用。［10］其三，从所涉案件的被告来看，上市公司的董监事等高管人员、会计师等中介人员、承销商等证券从业机构都反复多次出现在案件的被告席上，且屡屡被判决承担相应的民事责任。投保中心认为，正是这些判决使得上市公司董监事更了解其权利义务，同时也间接促使上市公司投保董监事责任保险，并强化会计师事务所的风险意识，严谨查核公司财务报表，为投资人把关。［11］事实上，证券团体诉讼的一个重要功能即为阻却功能，即透过团体诉讼制度的构建，便利中小投资者发起侵权诉讼，提高证券违法行为的成本，从源头上阻却违法行为的产生。有学者指出，尽管存在一些问题，但台湾证券团体诉讼制度在阻却未来不法行为发生方面确有其功用。［12］当然，台湾证券团体诉讼制度在实际运作中也暴露出了一些问题，如团体诉讼的启动对刑事程序的高度依赖、投保中心主导的和解程序的透明度较低、诉讼程序的延宕等。［13］但瑕不掩瑜，台湾证券团体诉讼制度良好的实效性是无法否认的。

三、台湾证券团体诉讼制度对大陆的借鉴意义

(一)诉讼形式的选择

关于证券民事侵权诉讼应采用何种诉讼形式的问题，大陆不少学者主张借鉴和引入美国的集团诉讼(classaction)制度。［14］美国集团诉讼制度的基本规定为《联邦民事诉讼规则》第23条，此外还涉及联邦法和州法层面的诸多立法，极为纷繁复杂。其中，证券集团诉讼属于《联邦民事诉讼规则》第23b(3)条下的普通集团诉讼，其要旨可大略概括为:(1)集团诉讼适用的要件为:集团人数众多;集团成员具有共同的事实及法律问题;诉讼代表人提出的诉讼请求或抗辩对于所有集团诉讼成员来说具有“典型性”;诉讼代表人必须公正和充分地代表所有集团诉讼成员的利益;(2)以“选择退出”的方式确认集团成员，接到诉讼通知的人不愿作为集团成员，可在规定的期限届满前向法院提出申请，表明自己希望从集团中退出，判决将不会对已退出的申请人产生约束力，但将对所有未明示退出的人产生约束力。笔者认为，较之美式的集团诉讼，台湾证券团体诉讼制度对大陆具有更高的借鉴价值，理由在于:其一，从证券市场的角度来看，两岸具有一定的相似性。首先，投资人结构相似。美国的证券集团诉讼产生并发展于美国的成熟证券市场，而我国大陆和美国比较起来，一个重要的差异即为大陆的证券市场以散户投资人为主，而美国则以机构投资者为主。我国台湾证券市场同属高度散户化的市场，散户投资人比例与大陆相近。以公益为导向的团体诉讼更能契合处于弱势地位的散户的需求。［15］其次，证券监管模式相似。两岸证券市场都采用了由行政机构集中主导的监管模式，台湾为“金管会”，大陆为“证监会”。在此种模式中，由监管机关控制的社会性组织承担发起证券团体诉讼之责是顺理成章的。其二，从法律文化的角度来讲，两岸同属大陆法系，制度亲缘性明显。有国外学者在探究台湾证券市场中非营利组织在投资者保护领域作用日益彰显的原因时指出，在类似台湾这样的东亚证券市场，就保护投资者利益而言，证券立法和执法的“公共产品”供给明显不足，而投资者并不希望律师在问题的解决过程中扮演过于吃重的角色，以公益为目的的非营利性组织则部分或暂时地填补了这种空白。［16］显然，这种情势同样存在于大陆地区。其三，从诉讼实务的角度来讲，美国集团诉讼的发起和进行实际上是由律师主导和控制的，其素来为人诟病之处在于胜诉酬金制对律师的过度激励引发“滥诉”的现象。［17］而台湾投保中心非营利组织的定位、不参加损害赔偿分配的制度设计和相对固定的资金规模使其在诉讼的发起上必然会有所取舍。［18］在我国大陆地区法院对代表人诉讼的接受程度相对保守和行政机关对此类诉讼对社会稳定的影响依然心存疑虑的大背景下，由政府管理的非营利性组织而非律师主导此类诉讼，相对更为妥洽。2015年4月，十二届全国人大常委会第十四次会议对《证券法》修订草案进行了第一次审议，该修订草案第176条规定:“投资者提起虚假陈述、内幕交易、操纵市场等证券民事赔偿诉讼时，当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。国务院证券监督管理机构认可的投资者保护机构可以作为代表人参加诉讼或者清算程序。人民法院作出的生效判决、裁定，对全体投资者发生效力，但明确表示不受判决约束的除外。”虽然该条规定较为简略，但依然可解读出如下重要信息:(1)证券团体诉讼还是代表人诉讼?如果仅从字面意思来看，“投资者保护机构可以作为代表人”的表述似乎倾向于将其归类为我国《民事诉讼法》规定的“代表人诉讼”，但是，这种以立法的形式明确授予某类团体对某种类型诉讼的诉权，又是团体诉讼的典型表征。笔者认为，从法条将“当事人依法推选代表人进行诉讼”和“投资者保护机构可以作为代表人参加诉讼”加以并列，而从定义并列项之间理应具有互相排斥的逻辑关系出发，立法者的真实意图应该是创设与证券代表人诉讼并列的证券团体诉讼。(2)由国务院证券监督管理机构认可的投资者保护机构发起诉讼，类似于台湾地区由具有官方色彩的非营利组织发起诉讼。可见，对台湾证券团体诉讼制度的借鉴和引入已进入立法轨道。

(二)提起团体诉讼的机构

2013年12月，国务院办公厅了《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》，明确要求“有关部门配合司法机关完善相关侵权行为民事诉讼制度。优化中小投资者依法维权程序，降低维权成本。健全适应资本市场中小投资者民事侵权赔偿特点的救济维权工作机制”。为了贯彻这种要求，证监会于2014年12月5日批准设立了中证中小投资者服务中心有限责任公司(下文简称“投资者服务中心”)。投资者服务中心是证监会直接管理的证券金融类公益机构，注册资本60亿元，主要职责是为中小投资者自主维权提供教育、法律、信息、技术等服务，具体包括:面向中小投资者开展公益性宣传和教育;为中小投资者自主维权提供法律、信息、技术服务;公益性持有证券等品种，以股东身份行权和维权;受中小投资者委托，提供调解等纠纷解决服务;代表中小投资者，向政府机构、监管部门反映诉求;中国证监会委托的其他业务等。值得注意的是，投资者服务中心的职能中并不明确包括诉讼，勉强与诉讼有关的可能是“受中小投资者委托，提供调解等纠纷解决服务”。从实际情况来看，投资者服务中心主要是提供调解服务，并就此与我国多个法院达成了合作关系，尚未涉及诉讼领域。［19］笔者认为，如果《证券法》修订草案第176条有关“国务院证券监督管理机构认可的投资者保护机构可以作为代表人参加诉讼或者清算程序”的规定最终得以通过，投资者服务中心很可能将担负此项职责。尽管从公开信息中无法找到关于投资者服务中心资金来源、组织机构等方面更为详尽的内容，但其浓厚的官方色彩和公益属性当无疑问。因此，设若证监会指定投资者服务中心提起证券团体诉讼，在具体规范设计方面，台湾投保中心的资金运作、人员构成等规定及其实际运作的经验无疑具有很高的参考价值。

(三)团体可代表的受害人范围和判决既判力主观范围

台湾“投保法”采用“选择加入”的方式确定证券团体可代表的受害人范围，但这种“选择加入”的立法设计却招致了诸多台湾学者的批评:“选择加入”可能会导致相关纷争无法得以一次性解决，多个并行诉讼的出现可能会造成诉讼资源的浪费，且无法避免判决不一致甚或互相矛盾的情形。此外，对未得到充分通知而未履行加入手续的当事人权益的保护也不够周延。因此建议转采美国集团诉讼中的“选择退出”机制。［20］我国大陆也有学者持同一观点。［21］从《证券法》修订草案第176条关于“人民法院作出的生效判决、裁定，对全体投资者发生效力，但明确表示不受判决约束的除外”的规定来看，立法部门暂时也认同这种观点。笔者则认为，我国证券团体诉讼仍应考虑借鉴台湾的“选择加入”制。理由如下:第一，我国证券团体诉讼制度必须与《民事诉讼法》的固有制度设计相衔接。我国《民事诉讼法》素来严格依循大陆法系的既判力相对性原则，民事判决的主观范围仅限于诉讼的当事人，不能扩大适用于非当事人的其他人。对于代表人诉讼的当事人范围和判决主观范围，我国《民事诉讼法》采用“选择加入”模式。对于人数不确定的代表人诉讼的当事人范围，《民事诉讼法》规定通过公告和向法院登记的方式确定。对于人数不确定的代表人诉讼的判决主观范围，《民事诉讼法》第54条明确规定:“人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”前已述及，《证券法》修订草案第176条的规定应理解为创设证券团体诉讼，相对应的法律依据应为《民事诉讼法》第55条的规定，即:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第288条在对《民事诉讼法》第55条作出解释时规定:“人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼。”显然，《证券法》修订草案第176条所采纳的“选择退出制”有违我国《民事诉讼法》的现行规定。从立法位阶来讲，全国人大常委会制定的《证券法》不应突破全国人大制定的《民事诉讼法》，特别是涉及到既判力主观范围扩张这样的重要问题就更为不妥。［22］第二，在证券诉讼领域不具有引入“退出制”的迫切需求。与“加入制”相比，“退出制”的最大优势是可以最大限度地将因相同或相似事件受害的人留在诉讼当事人队伍中从而增加群体(集团)诉讼的当事人及索赔额的“体量”，从而达到迫使违法者吐出违法所得、最大限度打击违法行为的效果。［23］但这一效果会因案件情况的不同而有差别。对于案件涉及的人数众多但每个人所涉及的利益非常小以至于受害人没有动力向法院申请加入的案件而言，“退出制”确实较“加入制”更能增加群体(集团)诉讼的当事人及索赔额的“体量”。但在案件涉及的人数众多、每个人所涉及的利益并不一定都很大但受害人却有足够动力为争取这些利益而做一定的努力(如向法院申请登记)的情况下，“退出制”在增加群体(集团)诉讼的当事人及索赔额的“体量”方面的优势就不会很明显。而证券集团诉讼当属后一种情况。虽然也属于“小额多数”案件，但以中国目前对股民购买股票数量的低限规定而言，一旦发生多数人受损害的证券事件，每个股民所涉及的损害不至于小到股民不愿为此到法院进行加入登记。因此，笔者认为在证券诉讼领域，没有引入“退出制”的迫切需要。而且，在我国引入“退出制”会造成默示授权与处分权理论的冲突、判决效力直接扩张与既判力相对性原则的冲突等理论困境，也面临法院和法官没有能力管理和监督规模庞大的诉讼、诉讼赔偿金额难以确定、赔偿金难以管理和分配、诉讼费用的承担情况复杂等现实问题。［24］

(四)专项立法的必要

尽管我国民事诉讼法关于代表人诉讼的规定早已出台多年，但其实际运作效果不彰乃是公认的事实。笔者认为即使《证券法》修订草案第176条的规定最终得以通过，那也仅仅是制度设计的开始，证券案件的专业性、当事人的众多性、标的金额的巨大性以及诉讼程序的复杂性等将使得可能到来的证券团体诉讼成为我国民事诉讼实务中有史以来最为复杂的一类诉讼形态。因此，应该考虑借鉴台湾地区“投保法”这样的专项立法模式，以全国人大常委会专项立法的形式制定综合性的投资者保护法，并将证券团体诉讼作为其中的一项重要制度。如此将不仅有益于证券团体诉讼制度的发展，也会像台湾地区一样因此类诉讼的繁盛而产出一种“溢出”效应:在团体诉讼中提升证券法实体法律规范的实效性，还可为我国《民事诉讼法》中代表人诉讼和公益诉讼制度的发展和完善提供良好的示范。

注释:

［1］有学者统计后指出，自2002至2014年底，全国司法机关平均每年立案的虚假陈述索赔案件仅有十起左右，这与我国证券市场虚假陈述情况泛滥的情形形成了鲜明对比。参见岳冰:《证券欺诈民事救济的困境与出路》，《河南财经政法大学学报》，2016年第1期，第103页。

［2］吴泽勇:《德国团体诉讼的历史考察》，《中外法学》，2009年第4期，第25、29页。

［3］［10］［11］《财团法人证券投资人及期货交易人保护中心2014年年报》，第17页，第4－5页，第4－5页。

［5］王文宇、张冀明:《非营利组织主导的证券团体诉讼———论投资人保护中心》，《月旦民商法杂志》(台湾)，第15期(2007年3月);6］刘连煜:《投资人保护法研讨会(二)———团体、公益诉讼于证券期货市场之适用》，《月旦法学杂志》(台湾)，第49期(1999年6月)，第69页。

［12］［13］林郁馨:《投资人的诺亚方舟———投资人保护中心与证券团体诉讼之实证研究》，《月旦法学杂志》(台湾)，第229期(2014年6月)，第86页，第81、86页。

［14］杜要忠:《美国证券集团诉讼程序规则及借鉴》，《证券市场导报》，2002年第7期，第70－71页;胡永庆:《证券集团纠纷诉讼制度研究》，《比较法研究》，2004年第4期，第117页;章武生:《论群体性纠纷的解决机制———美国集团诉讼的分析和借鉴》，《中国法学》，2007年第3期，第25－28页。

［15］王文宇:《证券团体诉讼———台湾地区的法律与实践》，载汤欣主编:《公共利益与私人诉讼》，北京:北京大学出版社，2009年，第69－72页。

［20］刘连煜、林俊宏:《投资人团体诉讼新时代的来临》，《月旦法学杂志》(台湾)，第111期，第90页:王文宇、张冀明:《非营利组织主导的证券团体诉讼———论投资人保护中心》，《月旦民商法杂志》(台湾)，第15期(2007年3月);王文宇:《证券团体诉讼———台湾地区的法律与实践》，载汤欣主编:《公共利益与私人诉讼》，北京:北京大学出版社，2009年，第86－87页;俞力华:《论证券投资人及期货交易人保护法第28条团体诉讼之既判力主观范围》，《律师杂志》(台湾)，第334期，第85页;吴光明:《证券团体诉讼文化之探讨———美国与我国台湾地区比较法角度之观察》，《交大法学》，2014年第3期，第114页;廖铭辉:《证券欺诈诉讼之比较法视野———以我国台湾地区证券投资人团体诉讼制度为核心之探讨》，《贵阳师范学院学报》，2005年第1期，第100－101页。

［21］汤欣:《证券集团诉讼的替代性机制———比较法视角的初步考察》，《月旦民商法杂志》(台湾)，第26期(2009年12月)，第75页;冯亚景:《我国台湾地区证券团体诉讼制度评介及对大陆之启示》，《上海商学院学报》，2014年第1期，第106页。

［22］有关全国人大常委会立法和全国人大立法的位阶问题，学术界是存在争议的，具体参见韩大元:《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，《法学》，2008年第10期;马英娟:《再论全国人大法律与全国人大常委会法律的位阶判断———从刘家海诉交警部门行政处罚案切入》，《华东政法大学学报》，2013年第4期。

［23］美国在20世纪80年代对集团诉讼所作的调查显示，在1938年申报加入的制度下，只有15%的被害人加入这类诉讼，因此集团诉讼提起的结果，大概只能解决15%的损害赔偿问题，而采用1966年的“选择退出”规则后，调查显示申请退出的也差不多是15%，也就是说，通过集团诉讼大概可以解决85%的纷争。参见肖建华:《民事诉讼当事人研究》，北京:中国政法大学出版社，2002年，第389页。

［24］薛永慧:《代表人诉讼抑或集团诉讼———我国群体诉讼制度的选择》，《中国政法大学学报》，2009年第5期，第110－114页。

作者：薛永慧 单位：两岸关系和平发展协同创新中心