浅析企业在东盟投资的法律保护范文

摘要：从国际层面、区域层面、双边层面、国内层面来看，已有多种规则、协议等为中国企业在东盟投资提供法律保护，但是目前仍存在多边协议有缺陷、区域性投资保护机制不完善、双边协议滞后、海外投资保护法律不完善等问题。对此，应充分利用保护海外直接投资的多边公约，完善区域性投资保护机制，更新升级双边投资协议，健全和完善我国的海外投资保护法律体系，从而为中国企业在东盟投资提供充分有效的法律保护。

关键词：“一带一路”；中国企业；投资；东盟；法律保护

随着“一带一路”建设与东盟发展战略的有效对接，中国—东盟自贸区“升级版”谈判的顺利完成，“走进东盟”的中国企业越来越多，与此同时，中国企业在投资东盟的过程中也面临着诸多的问题，如东道国对外资企业的不良管控和干预，本国法律保护的不到位，等等。如何完善现有的投资法律保护制度以最大限度地保护中国企业在东盟的海外投资利益，促进区域经济一体化的发展已成为我们亟须正视和探讨的问题。

一、中国企业在东盟投资的现有法律保护分析

（一）国际层面从国际层面来看，“走进东盟”的中国企业主要受到如下多边协议的保护：《解决国家与他国国民投资争议公约》《多边投资担保机制公约》以及WTO体系下一系列规则。其中，《解决国家与他国国民投资争端的公约》又称《华盛顿公约》，该公约以为解决东道国与外国投资者间的投资争端提供便利为宗旨，依该公约设立的解决投资争端中心（ICSID）作为解决争端的专门机构，对国际投资争端的妥善处理、国际投资环境的有序改善等起着不可或缺的作用。《多边投资担保机制公约》为向发展中国家的直接投资承保各种政治风险，因官办的投资保险公司对海外投资保险要求较多、承保较严，很多海外投资企业没法对其投保，而依该公约设定的保险机构（MIGA）担保业务灵活，在一定程度上填补了国际投资保险市场的空白，为投资海外的企业提供了有效的救济。WTO体系下的规则囊括了贸易、投资、争端解决机制等诸多领域的协议，实则为一个综合性协议群，其目的在于将投资行为规范化并配以争端解决机制对投资的整个过程予以调整，创设良好的国际投资环境，促进投资自由化。

（二）区域层面从区域层面来看，规范和保护中国企业在东盟投资的法律制度主要有以下三个：一是《中国—东盟全面经济合作框架协议》，其通过16个条款的设置，为中国—东盟发展的总体框架做出了设计，它确定了中国与东盟发展的总方向和路径，也是中国与东盟投资合作发展的基石。二是《中国—东盟争端解决机制协议》，共18个条款，通过设置争端的适用范围、具体解决规则、执行规制等程序使得中国企业在东盟出现争端时有了明确而具体的法律解决途径，为中国与东盟间的投资合作良性发展起到“安全阀”的作用。三是《中国—东盟投资协议》，其目的在于促进中国—东盟自贸区内的投资便利化、提高投资相关法律透明度，进一步保护投资者的利益。该协议为中国—东盟自贸区内建立一个自由、便利、透明及竞争的投资体系奠定基础，且对投资过程中所涉及的投资者待遇、征收、损失补偿、转移和利润汇回等予以了明确；此外，其第14条专门规定解决东道国与投资者有关投资争端的具体解决方法。

（三）双边层面1985年至2001年期间，中国和东盟十国分别签订了双边投资保护协议，这也是中国可以援引保护“走进东盟”企业的依据。除中国与新加坡的投资保护协议共有16个条款外，其他双边投资保护协议基本为12个条款左右，这些协议虽然对投资所会涉及的事项如投资者和投资的定义、征收和补偿、禁止和限制、投资的汇回、代位、投资者待遇、投资争议解决等都有囊括，但是其规定较为简单，不具体。双边协议的优点是：在缔约方之间容易达成共识、能够更好地兼顾缔约国间的差异性等[1]，因此成为早期调整中国与东盟投资关系的重要法律依据。在《中国—东盟投资协议》生效后，这类双边投资保护协议并未失效，且根据《中国—东盟投资协议》的规定，若《中国—东盟投资协议》与双边投资保护协议有冲突时，双边投资保护协议应予以优先适用。

（四）国内层面为加大中国企业“走出去”的步伐，适应中国海外投资的需要，同时也为更好地引导及保护中国海外投资企业，国家先后颁布了一系列的法规，如国有资产管理局、财政部、外汇管理局联合《境外国有资产产权登记管理暂行办法》（1992年）、《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》（1996年）等有关国有资产产权登记的规定，以加强国家对境外国有资产的管理、监督；国家发改委和中国信保颁布《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》（2005年）、中国信保颁发《投资指南》、中国保监会颁布《关于调整保险资金境外投资有关政策的通知》（2015年）等有关海外投资保险的规定，以减少海外投资者的损失；商务部颁布《境外投资管理办法》（2014年）、国家发改委颁布《境外投资项目核准和备案管理办法》（2016年）等关于境外投资的管理规定，以促进和规范中国在海外的投资，提高海外投资便利化水平；国务院颁布《外汇管理条例》（2008年修订）、国家外汇管理局《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（2009年）等有关外汇制度的规定，在外汇管理方面对境外投资企业予以放宽管理；此外，商务部还制定了《对外投资合作境外安全风险预警和信息通报制度》（2014年）等有关境外风险防范的制度。虽然国内制定了一系列保护海外投资的规章制度，但至今关于规范中国企业在海外投资的法规尚未上升到国家制定法层面。

二、中国企业在东盟投资法律保护存在的问题

（一）国际层面：多边协议有缺陷经过各成员国轮番多回合艰苦的谈判，现今的多边投资保护协议才得以达成，这些多边协议的制定对规范国际投资环境的秩序起到至关紧要的作用。然而，随着国际投资领域的日趋发展，部分多边协议也显示其不足。作为外国投资者与东道国争端解决依据的《解决国家与他国国民投资争议公约》仲裁裁决缺乏一致性，投资者与东道国双方权责缺失平衡，且在当事人没有选择所适用法律的情况下，公约也并没有解决东道国法律和国际法在适用上何者优先的问题，这种真空的存在使投资争端的当事人对争端所将适用的法律不能产生合理的预期[2]。《多边投资担保机构公约》承保的对象仅为流向发展中国家的投资，不利于海外投资的扩张。WTO体系下的《服务贸易总协定》（以下简称GATs），是该综合性协议群中最直接处理投资问题的协定，作为服务贸易的其中一种形式——商业存在，它属于国际直接投资的一种类型，然而GATs不仅对最惠国待遇原则设置了诸多的例外条款，且在界定国民待遇和市场准入问题方面也存在不明晰之处，这在一定程度上限制了国际投资业的发展。

（二）区域层面：区域性投资保护机制不完善现有的区域性投资保护机制为中国与东盟投资合作的进一步发展提供了较好的法律保护，但其不足也是显而易见的。《中国—东盟投资协议》对投资者待遇原则规范的缺陷，即对公平公正待遇规定的标准模糊；国民待遇的范围仅包含管理、经营、处置等环节，并未将准入、设立、获得、扩大等环节囊括其中；虽对东道国的行为有所规范，但其能约束的国家行为范围较窄。《中国—东盟争端解决机制协议》中规定了解决国家与国家争端的程序，但该机制的设置脱离于实践，致使其不具有实用性，自该机制2005年生效以来，从未被使用过，当中国与东盟国家发生纠纷时，一般采用的还是国内的救济途径[3]。此外，根据《中国—东盟投资协议》第14条规定，国家与投资者发生争端时可选择《国际投资争端解决中心公约》《国际投资争端解决中心仲裁程序规则》《国际投资争端解决中心附加便利规则》《联合国国际贸易法委员会的规则》等多种规则来解决争端，但是这些可选择性规则基本为发达国家所制定，并未充分考虑发展中国家的权益，也未考虑中国—东盟自贸区特殊的区情。

（三）双边层面：双边投资协议内容滞后由于中国与东盟各国签订的双边投资协议签订的年代较为久远，受到当时的社会环境、国际环境的影响，对于有关海外投资的规定较为粗浅、模糊和不全面。如在投资准入方面规定得较为笼统；在投资待遇方面，除中缅协议中规定有国民待遇外，其他双边投资协议都没有此待遇。显然，这类双边投资协议内容落后于时代，有些条款已经无法适应当今中国—东盟投资合作快速发展的需要，然而，这类协议自签订后至今仍没有更新修订，在与2009年签订的《中国—东盟投资协议》有矛盾时，还得优先适用双边协议。可见，此类双边投资协议不仅不利于双方投资领域的进一步扩大，更不利于中国—东盟自贸区“升级版”建设下的区域投资规则的升级。

（四）国内层面：海外投资保护法律不完善1.保护海外投资的立法滞后。虽然国家在保护海外投资方面制定了诸多规范性文件，但此类规范性文件多为部门规章，位阶不高，不利于保护海外投资。首先，缺乏有序的管理。由于此类规范性文件由众多部门根据其职能颁布，零散而不成体系，不能形成有机的统一，甚至出现过新法颁布生效了，旧法却依然未失效的情况。其次，内容的局限性。不同行政机关部门依其特定的管辖权制定相应的规章制度，导致制度与制度之间相互重叠或相互冲突，甚至缺位的现象，如2008年国务院颁布的《外汇管理条例》允许个人向境外投资，然而，根据2014年商务部颁布的《境外投资管理办法》规定境外投资的主体只能为企业，这是否意味着企业向境外投资需依《境外投资管理办法》向有关机关办理备案和核准手续，而个人向境外投资却无须办理这些手续？这个问题在规定中没有明确答案。最后，国内法与国际法衔接不到位。中国是多边投资担保机构（MIGA）的成员国，然而在实践中，中国海外投资者能利用MIGA机制投保的少之又少，其很重要的缘由在于对于如何申请MIGA投保，国内尚未制定相应的程序及配套的指导，也没有相应的机构予以对接。2.海外投资保险制度的缺陷。我国至今仍没有一部完整、系统的海外投资保险法规，作为指导海外投资保险操作重要依据的《关于建立重点境外投资项目风险保障机制有关问题的通知》及有关海外投资保险的《投保指南》不仅位阶不高，还存在着较大的缺陷：首先，中国出口信用保险公司被指定为国内唯一一家为海外投资提供保险服务的机构，但因其审批权与经营权集于一身、承保险别有限、对合格东道国无明确的审查标准等不足的存在，难以满足我国现今境外投资的发展需要。其次，因我国法律法规及规范性文件缺少代位求偿权的规定，中国出口信用保险公司在赔付了投保人损失后，无法取得代为求偿权进而向东道国索赔。

三、完善中国企业在东盟投资法律保护的具体建议

（一）国际法层面：充分利用保护海外直接投资的多边公约中国参加的多个国际性多边投资协议，其或多或少都存在着些许不足与缺陷。对此，中国一方面应积极推动国际多边投资协议的修改完善，发挥中国的作用，提供中国智慧；另一方面要灵活运用现有协议规则来维护本国投资者的合法权益，规范其投资活动。例如合理利用《多边投资担保机构公约》来弥补中国关于海外投资保险方面的空白，切实降低中国的海外投资者在东盟国家遭受投资风险所带来的损失。此外，当中国企业与东道国发生投资争议时，无论是选择WTO争端解决机制，还是通过ICSID或其他仲裁机构，不仅需投资者根据实际案情来定夺，还需熟知以上各类争端解决机制规则及其存在的优劣势，对争端的解决方式应多方面比较并对其筛选，从而选取最有利的解决方式。

（二）区域层面：完善区域性投资保护机制首先，完善《中国—东盟投资协议》，修订投资待遇规则，明确模糊的待遇原则，扩大国民待遇的适用范围以期与国际社会接轨；扩大约束国家行为的范围，对规范国家行为的“构成措施的行为”应扩大解释，国家行为不仅应涉及政府抽象的行政行为，且应包括具体行政行为以及司法裁决。其次，构建专门的投资争端解决机制，虽然在中国—东盟自贸区内存在着多种解决投资争端的方法，但是其并未考虑中国与东盟特殊的国情及区情，也并非是针对投资争端而设定的，因此专门解决投资争端的解决机制的构建是必要的，该机制受案范围应为国家与国家的投资争端、国家与投资者的投资争端，主要程序包括：争端多主体多层次的协调程序—磋商程序—调解程序—仲裁程序—上诉审程序—执行程序。这一整套程序的设置既考虑中国及东盟倾向“以协商方式”解决问题的国情、区情，也明确若以协调或协商的方式解决争端不成，仲裁可作为解决投资争端的最佳途径。此外，为避免案件的错判及判决的有效执行，还设置上诉程序及执行程序，较为可行、有效地解决中国—东盟自贸区内的投资争端。

（三）双边层面：更新升级双边投资协议首先，修订与《中国—东盟投资协议》有矛盾、有冲突的条款，使其内容与《中国—东盟投资协议》相符。其次，吸收国际投资法的新理念，根据新形势、新变化对条约内容及时更新，如国民待遇、最惠国待遇、公平待遇等应有所明确，使其内容具有弹性。再次，明晰双方的具体权利与义务，改变以往模糊、大致的规定，以期在实践中具有可操作性。最后，重视平衡东道国与投资者的利益条款，基于协议签订前缔约国大都是资本输入国，协议也较为侧重保护东道国权益，中国既是资本输入国又是资本输出国，在协议升级更新的修订中应加强重视东道国与投资者利益的平衡。

（四）国内法层面：健全和完善我国的海外投资保护法律体系1.完善中国海外投资保护法律制度。首先，制定《中国海外投资法》，该法作为规范海外投资关系最基本的依据，不仅有必要对海外投资、境内投资者等一些在以往文件中规范不统一的基本概念予以明确，还须设置专门的海外投资管理机关，对海外投资活动统筹规划，同时明确其他行政机关对海外投资的管理分工，明晰权责，避免出现重复管理、交叉管理、缺位管理的现象。其次，修订现行的海外投资管理法规，有了专门的海外投资法，并非意味着以前颁布的有关调整海外投资的规范性文件都可以废除，不同部门根据其职能制定较为翔实、有针对性的规范性文件还是非常有必要的，但须对其进行修订与完善，已经制定的规范性文件不仅要修订其与海外投资法不符的内容，而且对规范性文件之间存在的冲突、重叠、不协调的内容应予以修订或废止，同时，还应对这些规范性文件归类整理，汇编成册，改变以往无序、混乱的局面。最后，做好国内法与国际条约的有效衔接，不仅国内法要与国际条约接轨，而且要有充分利用国际条约的配套措施及对接机关。2.构建海外投资保险制度。为更好保护中国企业在东盟投资的需要，同时，也为顺应中国海外投资蓬勃发展的需求，我国应抓紧制定一部关于海外投资保险制度的法律规范，从法律层面规范海外投资保险制度以减少企业的损失。该部海外投资保险法规应围绕海外投资保险流程设置，具体而言主要包括以下内容：（1）合格的投保人。现行《投保指南》对合格投保人的规定还是比较合理的，包括企业、社团、自然人，对此可以借鉴。（2）适格的投保项目。投保项目只要符合我国经济发展且不违法并获得东道国批准即可投保，适格投资项目范围较之前的《投资指南》有所扩大，这有利于更多的海外投资企业投保。（3）投保范围。限于政治风险（汇兑限制及延迟险、直接或间接征收险、战争及政治暴乱险、政府违约险），商业风险不纳入投保范围。（4）合格的东道国。该东道国须与中国签订双边投资协议或双边投资保险协议，这不仅有利于此后程序保险审批机构对投保项目风险的核查，且有利于保险机构理赔后顺利获得代为追索的权力。（5）保险机构。分别设置两个机构——保险审批机构和保险经营机构，这样的审批和经营分离制度，不仅可确保权力分散、有效规避腐败的产生，也有利于我国的保险机构与国际社会接轨。（6）代为求偿权。明确规定保险机构在赔偿投保人损失后可直接代为行使向东道国的追偿权。

参考文献：

[1]鲁学武.中国—东盟自由贸易区投资法制评析[J].广西社会科学，2013（11）：37-42.

[2]张耀辉.中美双边投资法律协定对美国对华投资的影响与作用[J].上海师范大学学报（哲学社会科学版），1998（4）：52-54.

[3]蒋德翠.区域贸易争端解决机制探析[J].商业经济研究，2013（5）：45-46.

作者：蒋德翠 单位：广西财经学院