浅谈民间高利贷不应犯罪化范文

[摘要]虽然长期以来国家禁止高利贷，但高利贷现象依然在民间盛行，究其原因在于现有金融体制下民间融资的客观需要。高利贷在法律上不受保护产生了非法拘禁、故意伤害、黑社会性质等严重衍生犯罪，为此学界产生高利贷入罪的呼声。然而从入罪的路径选择来看，目前司法实践中将高利贷认定为非法经营罪有违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则之嫌，而主张立法入罪新增高利贷罪又将产生刑事打击的逻辑悖论。应当本着谦抑性的原则，避免将高利贷行为成为刑事打击的对象，从而防止刑法过度干预社会经济生活。

[关键词]民间借贷；高利贷；非法经营罪；刑事立法

一、问题的提出

高利贷是民间借贷的一种形式，它并非专门的法律术语，那到底何谓高利贷？首先有一个时间的界限。在2015年之前，根据最高人民法院在1991年的司法解释和2002年央行公布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（下称《通知》）规定：民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。然而随着利率市场化的推进，央行在2013年不再公布同期贷款基准利率指标，因此之前1991年的司法解释中的“4倍”便失去了标准。为了解决上述问题，2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《规定》）。该《规定》中明确：民间借贷双方约定利率折合年利率未超过24%的，出借人可请求借款人按照约定的利率支付利息。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息应当认定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。可见，《规定》将民间借贷划分了三个区间：年利率在24%以下的，受民事法律保护；年利率在36%以上的，在民事法律效果上无效；年利率在24%与36%之间的，既不保护也非无效。由此形成了三个区域：一个是无效区，一个是司法保护区，还有一个是自然债务区。一般认为，借款的利率只要超过或者变相超过国家规定的利率，即构成高利贷。那么按照《规定》中的解释，只要年利率超过24%，就属于高利贷。并且其中存在软硬两条界限，即24%和36%。对于利息介于24%～36%部分，不受法律保护；对于利息处于超过36%部分，法律认定无效。应当说，高利贷行为本身属于意思自治的范畴，并且具有优化资金配置、促进经济发展等作用，只是国家出于利率管制的需要，对年利率超过24%的部分不予保护，但民间融资需求旺盛导致高利贷现象仍然长期存在。而近几年来，随着我国社会主义市场经济的不断发展，民间借贷的规模迅速发展，大量出现的私人借贷，一方面有效满足了中小微企业的融资需求，但同时也带来无数民间借贷纠纷。大量民间借贷纠纷伴随的是高利贷及其严重的衍生犯罪，山东聊城“辱母杀人案”和各种“校园贷”更是将“高利贷”推上舆论的风口，由此也引发对高利贷行为入罪的呼声不断高涨。而在司法实践中，虽然国家禁止高利贷，但单纯高利贷行为一直都没有被认定为犯罪，即使在全国有重大影响的涉黑案件，有相当一部分涉及放高利贷，最终无论其放高利贷的行为性质多么严重，都没有被单独认定为犯罪[1]。直到2003年，“湖北武汉涂汉江非法经营案”开创了将发放高利贷行为认定为非法经营罪的先河。于是，实践中将高利贷行为以非法经营罪论处的案例才相继出现。然而司法实践中将高利贷行为认定为非法经营罪的做法饱受学界争议[2]。那么在现有法律框架下，高利贷行为入罪是否“名正言顺”？如果不是“名正言顺”，是否应当增设独立罪名规制？这些都是刑法学者必须面临的问题。围绕高利贷行为是否构成犯罪，笔者梳理发现目前学界主要有三种不同观点。观点一认为高利贷可区分为个贷型高利贷和放贷型高利贷，其中的放贷型高利贷可根据同类解释的原则认定为非法经营罪[3]。观点二认为在现有刑法语境下，司法实践中将高利贷定性为非法经营有违反罪刑法定原则和罪行相适应原则之嫌疑，考虑到刑罚预防需要和刑法打击对象的准确性，应增设高利贷罪[4]。观点三认为，无论从应然角度还是实然角度，高利贷行为都不应认定为犯罪。高利贷产生的根本在于我国现有金融体制中缺乏对民间自由融资客观需要的考虑，有其产生的合理性和必然性，若用刑法手段规制高利贷，必然导致对刑法功能定位的错位[5]。其中，观点一和观点二实际上都是肯定高利贷行为入罪，区别在于对路径的选择上，前者主张在现有罪名体系下，通过对非法经营罪的兜底条款的解释将高利贷入罪，即司法入罪；而后者主张设置新的罪名入罪，即立法入罪。

二、高利贷不应“司法入罪”

在现有刑法语境下，高利贷行为是否构成犯罪？首先，根据罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。纵观整个刑法分则，只有第一百七十五条出现了“高利”这样的字眼，而第一百七十五条规定的高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，先套取正规信贷机构的资金而后高利转贷他人的行为，这与本文讨论的以自有资金给他人放贷有本质的区别，由此可见我国刑法分则中并没有对单纯民间高利贷行为的明确规定。那么是否在刑法中有隐含规定，如前述湖北武汉涂汉江案中将单纯高利贷行为认定为非法经营罪，这一点我们需分析非法经营罪本身。我国刑法第二百二十五条规定的非法经营罪是指违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，并且情节严重的行为。非法经营罪中条文在列举三种典型的非法经营行为之后，又设置了一个兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。那么民间私放高利贷的行为是否符合该兜底条款？笔者认为，若将高利贷行为认定为符合该兜底条款，则有违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则之嫌。理由如下：1.民间高利贷不具有刑法上的非法性从非法经营罪的构成要件来看，构成非法经营罪的前提是违反国家规定。而刑法第九十六条对违反国家规定之含义作了解释，明确规定该“国家规定”至少应当是国务院规定的行政法规、措施、决定和命令。从武汉涂汉江案的判决书来看，法院作为判断民间高利贷违法性的依据是1998年国务院颁布的《非法金融活动和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）。该《办法》第三条规定：“本法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款……等金融业务活动的机构。”该《办法》第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款……（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”因此，主张高利贷行为应以非法经营罪论处者认为私放高利贷违反了该《办法》，且该《办法》属于行政法规，故高利贷行为具有刑法上的非法性。然而根据前述2015年的《规定》来看，高利贷本质上属于民间借贷的范畴，只是对年利率超过24%的利息部分法律不再保护，但法律不保护并不意味着违法，更不能认定具有刑法上的非法性。该《办法》第三条规定了何谓非法金融机构，第四条规定了何谓非法金融业务。从条文之间的关系来看，第三条规定的是未经批准的非金融机构在没有从事金融业务活动资格的情况下擅自从事金融业务活动的行为，而第四条规定的是合法成立的金融机构在未经批准的前提下擅自从事金融业务活动的行为[6]。由此可知该《办法》规定的非法发放贷款是指未经批准的非法金融机构发放贷款或者合法成立的金融机构在未经批准的情况下擅自发放贷款的行为，而私放高利贷行为属于民间借贷，本身并不需要中国人民银行批准，故发放高利贷的行为并不属于该《办法》所规定的非法金融活动。另外，虽然前述2002年央行颁布的《通知》中明确打击高利贷行为，但是由于央行颁布的该《通知》在层级上只属于行政规章的范畴，因此违反该《通知》并不属于刑法上的“违反国家规定”。综上，高利贷行为并不具有刑法上的非法性，不违反国家规定。2.民间高利贷不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”司法实践中将民间高利贷以非法经营罪论处之所以引起很大争议，关键在于非法经营罪的兜底条款具有模糊性与不确定性。私放高利贷能否被包含在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵中存在争议。从立法角度来看，之所以在非法经营罪中设置兜底条款，乃是市场经济具有的复杂性、不确定性、多变性。立法技术有限，无法穷举所有非法经营行为，才设置兜底条款以弥补立法漏洞。非法经营罪是1979年刑法投机倒把罪改革分解出来的，因此必须正确理解和适用兜底条款，才能防止其成为“口袋罪”。该兜底条款的核心表述为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，根据同类解释的原则，其内涵应当与非法经营罪中前三种明确列举的行为具有同质性。通过对非法经营罪中前三种明示行为的分析可知非法经营罪保护的客体为特殊市场的准入制度或许可证管理制度[7]，即前三种明示的行为破坏了特殊市场的准入制度和许可证制度，那么意味着兜底条款也必须具有此特征。然而私放高利贷的行为根本不需要国家主管部门的批准，何来破坏特殊市场的准入制度或许可证制度？因此高利贷行为不具有前三项行为的同质性，从而不符合该兜底条款的规定。另外，有学者专门指出应将高利贷区分为个贷型高利贷和放贷型高利贷，其中的放贷型高利贷可根据同类解释规则，参照同类事项的“非法经营证券、期货、保险业务”把握。其指出“个贷型高利贷”不具有经营性和公共性质，应由民事法律调整；而“放贷型高利贷”中行为人以营业为目的，“出借笔数多”“累计持续时间较长”，在客观上已形成非法金融业务。笔者认为这样的区别并无意义，高利贷之所以饱受批评本质在于“高息”而不在于“营业性”。试想若市场上出现以营业为目的的放贷公司专门以低于银行贷款的利率放贷，不仅不会被认定为非法金融业务，或许还能受到赞扬。因此，“放贷型高利贷”不能因为其具有经营性而将其认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。3.高利贷行为认定为非法经营罪有违反罪刑相适应原则之嫌高利贷行为与刑法第一百七十五条规定的高利转贷罪的本质区别在于前者是利用自有资金放贷牟取利益，而后者是先套取正规信贷机构的资金而后又高利转贷他人牟利。高利转贷行为骗取银行的信任，破坏金融秩序，还会给银行带来极大的坏账风险，而利用自有资金放贷最多造成放贷人自身贷款无法收回。因此，从社会危害性角度看，高利转贷行为的危害性远远超出单纯高利贷行为。而从刑法处罚上看，高利转贷罪的最高刑为7年，非法经营罪的最高刑为15年。若将单纯高利贷行为认定为非法经营罪，便会导致危害性更小的行为处罚更严厉的现象产生，从而违反罪刑相适应原则。

三、高利贷不应“立法入罪”

既然在现有刑法语境下高利贷行为不构成犯罪，那么是否应按某些学者所言，为了刑事司法定性的准确性和预防的需要，刑法应增设单独的高利放贷罪？笔者认为，从应然角度，也不能将高利贷入罪。1.高利贷产生具有必然性和合理性借钱到期除了要还本金，通常还要付利息，现代人认为理所当然，但在世界各国的历史上都视利息为邪恶之物。如在古兰经中规定了“真主准许交易，但禁止重利”，因此伊斯兰各国法律都严禁通过收利息的方式牟利[8]。在基督教文化中也是仇视高利贷的，这一点从莎士比亚在《威尼斯商人》中描绘的高利贷者夏洛克可以看出。而中国古代长期重农抑商，对商人况且贬低和歧视，更不用提利息。虽然世界各地官方都禁止，但民间利息一直以不同的形式出现：一种是公然反抗，一种是因商业创新产生的规避禁令的交易结构。近现代以来，各国法律都确立了保护私有财产的原则，其中借钱的利息也开始受到法律的保护。这一理念上的改变主要来源于20世纪初经济学家费雪对利息理论的研究。他指出利息产生的本质在于人的基本行为规律，由于生命有限，人都有“时间偏好”，能在当下获得就更希望在当下获得，否则就要得到补偿，而这种“补偿”就是所谓利息[9]。利息之所以古而有之，是因为它起源于人们的“时间偏好”，它不依赖于货币而存在。可见，利息现象本身是客观存在的。而利率的高低是由“时间偏好”的差异所决定的，即当下越是迫切，利率就越高。每个个体在生活中所面临的情况不同，导致“时间偏好”不同，对资金需求程度不同，因此形成不同的利率需求。国家把利率统一压低的后果是产生了黑市上的私人放贷者，在满足不同个体资金需求的同时，也告诉人们真实的利率情况，私人放贷者实际上起到了市场的补充和调节作用。再从我国现阶段的金融制度来看，以银行为主的正规放贷机构，无法满足市场的需求。一方面，正规金融机构放贷门槛高，一般都要求有抵押物，即使提供信用贷款也只面向银行认定的优质客户，而多数民营企业缺乏足够的信用或者收益具有不确定性，难以符合金融机构放贷标准，故一些中小微企业只能通过高利贷来短期周转。另一方面，在当前“资产荒”的大背景下，银行存款利率很低，致使民间多余储蓄不愿流向银行，这也为民间高利贷的出现提供了温床。所以民间高利贷问题的产生反映了现有金融制度下的某种不足，即在金融领域国有垄断下无法优化经济发展中的资源配置，很难有效支持民营企业的转型发展。另外近年来从经济学界的呼声来看，“高利贷”也许并非坏事。过去我们习惯认为，只有生产物质财富，才是对社会的贡献，才是对生产力的促进。而单纯以钱生钱的行为没有投入任何的劳动和物质资料，是一种投机倒把的行为，所以被认为是违反自然法则、不道德的。然而现代经济学指出，“投机倒把”的行为在经济生活中起到采集、甄别和传递信息的作用，而并非可有可无、不劳而获的环节[10]。这也是为什么我国在进入市场经济后，97年刑法废除了投机倒把罪。此外，经济学界也有学者通过实证研究，证实高利贷功大于过[11]。

综上，从利息现象产生的本质到当前我国金融体制所存在的问题，再到近年来经济学界对高利贷合法化的呼声，民间高利贷的产生都具有其必然性和合理性。2.高利贷入罪违反民法契约自由和意思自治精神契约自由和意思自治是现代民法的基本精神，在民间借贷关系中，双方约定的利率的高低都是当事人自由意志的体现，换言之，只要处于双方真实意思的表示，契约的结果就应当得到法律的尊重。尽管2015年最高人民法院关于民间借贷的《规定》将利息超过24%～36%的部分认定为不受法律保护，超过36%部分认定为无效。但这只是出于国家对利率管制的需要，民事领域的无效并不能作为其入罪的依据，刑法注重行为的社会危害性，是否应将高利贷入罪要考察高利贷行为的社会危害性。那么，民间高利贷有没有危害他人或社会的利益呢？首先，私人之间签订的具有高利贷性质的借款合同属于典型的一个愿打一个愿挨的情形，自然没有危害他人的利益。其次，有没有危害社会的公共利益？有学者指出：“高利贷行为不仅侵犯个人财产权利，同时也侵犯了经济秩序和资金市场的秩序。”[12]该观点一方面指出高利贷大大超过了实体企业的投资回报率，导致很多企业无法偿还最终破产，对实体经济产生了很大危害。而笔者认为，企业作为市场经济中的理性组织，对于付不起的利息就不该去借，竞争力较差的企业倒闭使得市场资源能够得到更好配置，反而是一件好事。另一方面，该观点认为高利贷侵犯了资金市场的秩序，笔者认为我们看不到高利贷对银行贷款制度的危害性在哪里。正如有学者所说：“私放高利贷属于自有资金，我们不能强求老百姓必须把个人储蓄全部存到银行，因而高利贷不涉及对存款秩序的侵犯。同时高利贷的利率都高于银行，不会对银行放贷产生竞争压力，因而也没有对银行贷款秩序产生侵犯。”[1]

综上，民间高利贷完全属于民法领域调整，高利贷入罪不仅违反民法契约自由和意思自治精神，还会导致刑法过度干预社会生活。3.高利贷入罪陷入逻辑悖论由于高利贷不受法律保护，因此一旦逾期不还，放贷者往往通过暴力催收的方式收贷。在实践中，高利贷往往伴随着非法拘禁、故意伤害、黑社会性质犯罪等衍生犯罪，这也是学界主张将高利贷入罪的主要理由。笔者认为，高利贷是高利贷，高利贷衍生犯罪是高利贷衍生犯罪，两者应一码归一码。而高利贷衍生犯罪不但不是入罪理由，恰恰是其出罪理由。第一，高利贷衍生犯罪不是入罪理由。正如互联网的出现产生了许多新型的犯罪，但是不能因为互联网产生了许多网络犯罪，我们就要取消互联网的使用，我们只能在发展互联网的同时积极设计制度和采取措施减少网络犯罪。在无法减少网络犯罪的情况下，只能将网络犯罪带来的危害作为享受互联网便捷所必须付出的代价。民间高利贷也是如此，既然在当前的金融体制下高利贷有其产生的必然性和合理性，便不能因其衍生犯罪的严重性而将高利贷本身入罪。第二，高利贷衍生犯罪恰恰是出罪理由。首先我们应当思考，为什么高利贷会产生非法拘禁、故意伤害等暴力犯罪？实际上，这些暴力衍生犯罪的产生，都是在借款人无法按约定还款，贷款人为实现收款才不得不采取的。因为当前法律不保护高利贷，在无法通过公力救济的情况下只能采取私力救济，而私力救济必然会带来许多违法犯罪现象。其实对放贷者而言，其首要目标是为了收回借款本息，而不是为了伤害他人。如果法律能够保护高利贷，其当然不会再选择暴力极端方式收款。然而如果法律不仅不保护高利贷，还要将其入罪的话，放贷者不仅要面临无法收回贷款的固有风险，还将面临刑事风险，其放贷总风险陡然剧增，根据风险收益的金融学基本原理，放贷者放贷的期望报酬率将大大增加。也就是说，假设本来放贷者以30%的年利率就愿意放贷，一旦增加刑事风险，这个利率将远超30%。而另一方面，只要现有金融制度不变，市场上对民间高利贷需求丝毫不会因为高利贷入罪而减少。由于资本的逐利性，必然有人会冒着风险继续从事私人放贷业务。而高利贷利息变高，借款者无法偿还本息的概率就大大上升，必然导致放贷者催债手段更加极端暴力，高利贷衍生犯罪将更加严重。所以高利贷衍生犯罪的严重性正是其出罪的理由。

综上，正是因为法律不保护高利贷，才导致高利贷衍生暴力犯罪的产生，如果又以高利贷衍生犯罪的严重性将高利贷入罪，就会产生更加严重的衍生暴力犯罪，这无疑陷入了一个刑事打击的逻辑悖论。而事实上，如果将焦点放在高利贷衍生犯罪产生的原因上，高利贷衍生犯罪应当是出罪而不是入罪的理由。四、结语在我国当前的金融体制下，民间高利贷的产生有其必然性和合理性。现有刑法框架下，高利贷行为不宜认定为非法经营罪，否则有违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则之嫌。此外，不能因为刑罚预防需要和刑法打击对象的准确性而增设单独的高利贷罪，否则将产生刑事打击的逻辑悖论。刑事立法应当慎之又慎，在尚未弄清高利贷对经济发展是好是坏的情况下，应当本着谦抑性的原则，避免将高利贷行为成为刑事打击的对象，从而防止刑法过度干预社会经济生活。

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作者：顾一杰 单位：华东政法大学