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司法改革论文范文

司法改革论文

司法改革论文范文第1篇

(一)判例法制度下的法律解释———判例法效力英美法系的司法判例制度一个重要职能是在具体案件中统一法官的法律解释,很好地避免了法官在没有统一规制的情况下对自由裁量权的滥用。因为判例法制度下的判例自身有其固有的特征:它具有灵活性,注重对个案正义的追求;它在自身进化中要求实现其连续性,要求法官在审判过程中不仅要参照相关的法律规定,亦要参照相关判例解释,以保证同类案件相同判决实现司法的统一性;通过不同强度的“遵循先例”原则和“裁判自律”原则,才能被一定的法律程序所认可,从而赋予其拘束力,实现判例典范性的同时规制法官自由裁量权的滥用。此外,随着社会发展的不断前进,立法的滞后性离不开法官经过长久判案累积的司法经验提供的立法建议,同时,司法经验在判案中通过法官法律解释得以适时表达。判例法国家法官法律解释的优越性,为我国规范法官法律解释的制度建立提供借鉴。

(二)我国的法官法律解释———判例效力大陆法系制定法遵循理性主义的哲学基础。主张通过法学家们理性的努力立法者可以设计出一部完美的法典,它清晰明了、逻辑严密同时包罗万象。法官只需机械适用,解释法律也应在严格的审判权限内进行。但由于成文法存在的天生缺陷,法官对法律的机械适用将使审判结论的适时性与准确性令人商榷。由于成文法的固有特性导致的法律条文和特定案件的事实之间总是存在着某些距离,法官判案时自由裁量权的运用在没有统一规制的情况下容易产生司法判决不统一进而导致不公正的可能性。这些是大陆法系法官释法在制度层面存在的不足。另外,我国为应对法官自由裁量权滥用产生的司法解释在制作过程并不是法律规范的具体化、个别化过程,而是一种“以抽象的方式解释抽象的法律”的法律解释。另外,由于解释的技术原因和法官对解释理解的原因,许多解释规范本身仍需要解释,这样解释像麦克白洗不净的血手一样陷入了一种无法穷尽的怪圈。而司法实践就在这无休止的重复解释中,无谓地消耗着有限的资源。

(三)两类判例中法官解释的区别判例存在于所有的国家或地区,但判例法不是。判例法是一种法律制度,它是创制、遵循判例的法律体系。确切地说,英美法系的判例法之判例是法院判决中对以后类似案件具有拘束力的部分。法院审理案件时,必须将先前法院的判例作为判案的法律依据,在审判本级法院或上级法院已经做出判决的相似案件,如果没有新情况和提不出更充分的理由,就不得作出与过去不一致的判决。法院的审级越高,其判例适用的范围就越广,所有法院必须考虑本院以前的判例,上级法院对所有下级法院都有约束力。判例法国家判例最大的特点在于,它追求的精神实质是同样情况在今后能得到相同的处理。而大陆法系国家的判例并非法律渊源,不存在创制判例为法律,在这些国家判例仅具有指导、参考意义,法官的法律解释不受先前判例的约束。在大陆法系国家历史上,下级法院在特定情形下遵循上级法院的判例,并以其为指导,但这并非基于“遵循先例”原则的约束,只是不愿冒险被推翻。倘若在“自由”裁量的范围,法官常常是不受这些判例约束的。虽然随着时代的变迁,成文法概念的模糊不精以及规定的涵盖面不足日益暴露,大陆法系国家逐渐接受英美法系国家通过判例制度弥补自身的不足。比如,20世纪的第一部民法典瑞士民法典的规定。但大陆法系法官判例的法律效力依然不高。这是两大法系判例的区别之处。

二、我国判例式法官法律解释的形成原由

“制度以及制度的有效性总是同条件或语境相联系的,在一个地方有效的制度在另一个地方并不必定有效,反之亦然。”判例法亦有其生存发展的独特社会土壤需求。

(一)判例法制度法官法律解释的要素英吉利人民有着笃信经验,注重传统的风格,在那里具备产生判例法制度的观念意识基础。英美法系国家三权分立的政治体制为判例法的产生及发展奠定制度基础。英国历史上的巡回法官都是出身名门的经过专业培训和选拨的法律专家,而这是判例法制度得以发展的现实条件基础。判例法是一个复杂的社会系统,它是由很多子系统有机组合而成。它需要及时、准确、全面的判决报告制度;法官高度权威的树立以及创制法律自由而独立的司法空间;需要违宪审查制度以克服法官的任意妄为等等。

(二)我国法官法律解释的影响因素中国自清末开始,效仿欧洲大陆国家成文法模式,历经近百年的发展,孕育了与成文法相适应的法律文化土壤。成文法的我国实行中国人民代表大会制的政治制度,人民代表大会及其常务委员会是我国唯一的立法机关。而判例法国家的立法可以由司法机关完成,通过司法过程可以实现立法内容。显然这是冲突点,2003年李慧娟事件即是判例在两大法系之间不同作用的一个角度说明。此外,判例法的运行需要一批具有精良法学素养的法官队伍以形成逻辑严谨、说理确切的判例,需要能够提供高水平法律服务的法律职业者群体以推动判例法制度下的司法实践。而这些,正是时代背景下我国法官法律解释存在不足的直接现实因素。

三、判例法制度对我国法官法律解释的借鉴意义

(一)我国加强判例司法作用的意义针对我国的成文法固有缺陷及法官法律解释时的“自由”裁量权以及立法的滞后性,加强判例司法作用在我国是有其价值所在的。首先,它有助于提高法官的专业素养。具有法律效力的判例通过对法律条文的内涵、立法者的意图在特定的案例中的具体阐述,加强法官针对特定事实适用相应法律的专业认知。其次,它促进法安全价值的实现。法院的判决在一定程度上体现法官的主观价值判断,当这些具体化的价值判断逐渐累积,形成具有约束力的一系列判例,使人们明晰法律所追求的价值是以形成对事件的合理预期。再则,它有利于案件的同案同判。参照判例制度,法官们受先例的拘束,从先例中得出解决同类问题的思维方式和方法,这种在一定框架中发挥法官能动性的制度设计,便能使类似案件得到大体相同裁判的预期。最后,它可以提高立法的可预测性。具有一定法律效力的判例通过一定法律程序的认可,在条件成熟时上升为法律,这较之大陆法系的假设性立法更加切合实际,更具适应力。

司法改革论文范文第2篇

如上所述,证明力规则在实务界和学术界遭受着“冰火两重天”的待遇。在实务方面,“当下中国的司法实践渴求证明力规则、实践证明力规则进而创造证明力规则。”这主要表现在以下三个方面:

第一,一线法官渴求证明力规则,并实践证明力规则。有学者进行了实证调研:“当我们深入司法实践进行进一步的调查研究时,我们发现当下的司法实践是如此重视证明力问题,几乎所有的一线法官都主张在证据立法中对证明力问题加以规定,甚至希望通过一种事无巨细的方式规定各种证据的证明力,即构建完备的证明力规则。”同时,“疑罪从轻”、“孤证不能定案”等司法实践传统,是法官实践证明力减等规则、补强证据规则和“证据相互印证”等证据规则的现实景象。

第二,在最高人民法院独自或参与颁布的证据规定中,证明力规则占据很大比例,足见其创设证明力规则意向之明显、态度之坚定。以笔者对2010年《死刑案件证据规定》的实证分析为例,该规定共有证据规则40条,其中证明力规则相关条款有32条,其比例达80%。有学者对此总结道:“无论是在对物证、书证、视听资料、电子证据的审查过程中,还是在对证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录的评判过程中,两个证据规定都对法官提出了审查证据证明力的具体要求和方法。而对于证人证言出现自相矛盾、被告人供述出现翻供的情况,证据规定也确立了具体的采信标准。与此同时,对于原始证据与传来证据、直接证据与间接证据的证明力问题,两个证据规定也建立了一般性的采信规则。……不仅如此,对于何为‘事实清楚、证据确实充分’的证明标准,对于只有间接证据的案件如何认定被告人达到有罪的标准,以及对于被告人有罪供述的补强等问题,两个证据规定也做出了明确的规定。……我们据此可以断定,两个证据规定对证据的证明力所作的法律限制,延续了中国证据立法的传统。而这种以限制证据的证明力为核心的理念,在相当长的时间内一直影响着中国的证据立法,并逐渐成为支撑中国证据立法的指导性原则。”

第三,地方性证据规定中,证明力规则也占据很大比例。这是一线法官渴求证明力规则,加之上行下效的必然结果。与实务方面截然相反,当下中国主流证据法学研究者重视证据能力规则研究,对证明力规则的立法规制,持轻视、回避甚至排斥、否定的态度。这种趋势的形成,与近年来英、美等国证据法的体系、理念及其实践在我国的传播,有着很大的关系。近代以来,证据法主流主张,依自由心证对证据证明力进行评判。自由心证制度是“法律对证据的证明力预先不作规定,允许法官在审理案件中自由加以判断的证据制度”;“其核心内容是对于各种证据的真伪、证明力的大小以及案件事实如何认定,法律并不作具体规定,完全听凭法官根据理性和良心的指示,自由地判断”。从诉讼证明制度发展历程来看,自由心证是对法定证据制度的否定之否定,“被认为是西方法制度近代化的标志之一”。

据此,中国主流证据法学者主张,“从偏重证明力的证据观转向重视可采性的证据观”,“从对证明力的关注转向对证据能力的关注”,“在法定证明程序(举证、质证和认证程序)和可采性规则方面加以规范,对证明力则应当主要以自由证明来确定,少用强制性规范”。可以想象,当面对立法者创设证明力规则的坚定态度时,部分学者的凝重深思之状。有人称“带有强烈的法定证据制度的色彩”,亦有人称“是落后的法定证据制度在中国的复兴”。不久前,有学者对此总结为:“中国证据立法遵循了一种以限制证据的证明力为核心的基本理念”,并将这一立法理念和趋势称为“新法定证据主义”,认为必须“创造条件消除那些促成这一证据理念产生的制度土壤和文化环境”。至此,实务创设证明力规则的坚定态度和如火如荼的干劲儿,与学术界的叹息、呼喊和斥责,合奏出我国证明力规则的“冰火两重天”。

二、合理创设证明力规则的理性应然

笔者倡导“接地气”的改革理念。所谓制度,没有绝对的最好,只有某一社会发展阶段下的最合适。今天,世人审视西欧中世纪的法定证据制度是何等荒谬,然而,在“证人证言是最常用、最重要的证据形式”的时期,它是否是平衡司法公正与效率后的最合适制度呢?上世纪50年代末的“”时期警示我们,任何一种超越社会现实的主义,哪怕是“最优的”,也是不切实际的。退一步讲,假如中国现行司法实践是一段“扭曲”的过渡形态,无需对其进行策论,而应放眼未来,进行宏观规划式的精论。那么,合理创设证明力规则是否有其理性应然呢?笔者的回答是肯定的。这不仅仅是因为自由心证赋予法官极大的自由裁量权,存在较大隐患,需要予以规制,更因为自由心证的过程是可认知的,对此中外学者均有论述。“自由心证并非一种内在的价值,之所以禁止法律对证据评价活动作出预先规定,其认识论方面的理由仅仅在于,对于这一领域还没有能力设计出更好的规则”。

自由心证的盖然性不等同于不可知论,“不是所谓的‘主观唯心主义’,反而恰恰是地地道道的辩证唯物主义”。既然可以认知,而且在法官自由心证的过程中必然存在着事实认定的共性及其相对合理路径,[26]那么就可以对其加以描述,研究和改进。不可否认,评判证据的证明力,的确因案不同、因人而异,那只能说明证据立法不可对证明力进行机械性量化或限制,比如,“口供是一个完整的证据”,但对诸如此类证明力规则的否定,并不代表要否定所有证明力规则。哪怕没有绝对的真理,但人类依然在不遗余力地探索那些“相对的”真理,也可以提出“真理具有相对性”、“解放思想”的论断,一如立法可以规定:“据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系”。一言以蔽之,在司法改革中,有必要且应该认真对待证明力规则,并予以立法规制,而不是将其省心地抛给那种所谓的建基于“模糊逻辑”的自由心证。回顾中国证据法学发展史,曾有个别学者认为,相比陪审团审判,中国诉讼模式下法官裁判权并未被实质性分割,不存在制定证据规则的内在要求;同时,法官裁判的独立性也在一定程度上要求杜绝外界干扰,故不存在制定证据规则的外在要求。然而今天,已经找不到任何一个持有类似观点的专家或学者了。不仅如此,证据规则的发展,已出现从审判向侦查扩张的端倪。如果再退一步讲,假如中国证据立法出现了向落后法定证据制度复归的趋势,也不能因为证明力规则的不当,去否定合理创设证明力规则的理性应然,即不能因噎废食,更不能动辄扯起“自由心证”的大旗,发动一场场对中国证据立法的“狂轰滥炸”。此时,司法改革参与者应该集中精力思考以下问题:创设证明力规则的正当性在哪里?当下中国是否需要证明力规则,需要哪些,又要多少?如何创设证明力规则会更利于当下中国的司法实践?等等。

三、结语

司法改革论文范文第3篇

(一)检察权不独立。一是经济不能独立,检察经费依赖地方。检察经费主要包括人员工资、办公经费、办案经费三大块,而这三部分费用基本由当地财政支付。上下级检察机关之间的领导关系,主要体现在业务上,在经费方面上级检察机关对下级检察机关并不能给予太多的支持。二是人事不能独立。地方党委提名地方检察院检察长,地方人大任命,不仅如此,地方党委有权决定检察机关的编制数量、行政职级名额、检察官晋职晋级。由此可见,检察机关的正常运转,检察人员的个人前程,均带有地方色彩,人事和经济上的依附必然导致检察权不能独立行使。

(二)办案经费限制办案专业化和现代化。由于检察机关办案经费受制于地方政府,因而地方政府经济发展水平一定程度上决定了检察机关现代化建设水平。各地区经济发展步伐不一致,地方检察机关专业化、现代化建设发展也不平衡。随着经济社会的发展和科技的进步,互联网、智能手机的更新换代,职务犯罪也呈现出许多新特点,犯罪分子经常通过互联网、手机通讯等现代化手段来进行犯罪的密谋和实施,这就要求检察机关的办案装备能跟得上经济发展,而现行检察机关经费保障体制导致检察机关现代化建设深深地打上了地方经济的发展烙印。

(三)培训机制不够健全。侦查人才培养以“传帮带”为主,即新人进入职务犯罪侦查队伍后,其对案件办理的流程的熟悉和案件办理能力的增长主要是在办案实践中的自我学习和摸索,以及老侦查员的言传身教。实践中,老侦查员的办案能力和办案方式、办案特长有差别,带出来的新侦查员也或多或少的存在一些短板和不足,缺乏完善的培训机制,帮助新入职的年轻侦查员接受系统培训。一些新的经济领域的产生,也会滋生一些新的犯罪领域,职务犯罪侦查培训应该做到及时组织,而不是让侦查人员在办案中自我摸索,边办案边寻找对策,一些事前的培训,比如对犯罪领域基本工作流程的培训是十分必要的。

二、职务犯罪侦查体制建构设想

(一)检察机关实行省以下垂直领导。一方面,将基层检察机关人事权统一收归省级检察机关,基层检察长、检察官任命由省级检察机关决定,保证人事上的独立。另一方面,检察经费由省级财政在全省范围内统筹拨付,由省级检察院根据需要提出年度预算方案,报省级人大审议决定后责成省级财政专项支付,再由省级检察院自上而下按既定预算方案逐级分配经费,这样既解决了经济欠发达地区检察经费不足的问题,也杜绝了地方政府借检察经费问题干预检察工作。同时,应该在检察系统内设置直属于党中央的组织系统,各级检察机关按照党章要求设立党组织,建立上下级的层层领导关系,严格贯彻执行党中央的政策精神,在思想上、政治上和组织上实现对检察工作的领导。

(二)职务犯罪侦查人员职业化。一是应该提高招录门槛,选拔政治素质过硬、具备职务犯罪侦查潜质的大学毕业生来充实职务犯罪侦查队伍。二是要建立职务犯罪侦查人员职业培训的长效机制,建立一套系统的培训方案和人才培养方案。一个完善的职务犯罪侦查培训机制应该包括法律知识培训、职务犯罪多发领域专业知识培训、侦查业务培训、职业操守培训等多层次、全方位的培训。三是建立科学的晋升渠道,保持职务犯罪侦查人员的稳定性。职务犯罪侦查人员应该减少流动性,要尽量减少职务犯罪侦查人员向其他部门、其他单位流动,让有能力的人在为检察事业做贡献的同时也能实现个人的职业理想。

(三)职务犯罪侦查分工专业化。一是要充分发挥职务犯罪预防部门的作用,构建侦防一体化。深入企业进行职务犯罪预防,鼓励举报,拓宽案件线索渠道。广泛深入社区、街道开展反腐宣传教育,唤起普通民众反腐败的参与意识,引导广大民众通过正常渠道反映职务犯罪问题,形成职务犯罪社会监督体系。二是侦查人员要合理搭配,人尽其才。要充分发挥每个侦查人员的专长,合理配置人力资源,做好分工形成合力。三是省级检察机关应该成立有针对性的职务犯罪侦查研究小组,研究各个领域职务犯罪特点和犯罪手段,掌握易发职务犯罪的环节,为职务犯罪侦查提供理论支撑。侦查研究小组不仅应该包括法律专业人才,还应该包括税务、金融、计算机等多领域的人才,为职务犯罪侦查提供理论和专业技术支持。

(四)职务犯罪侦查技术普及化。加大职务犯罪侦查中技术侦查的使用力度,适当降低技术侦查使用门槛。省一级检察机关要成立专门的技术侦查管理和实施部门,核准该省(直辖市)的技术侦查申请,并具体负责实施。要设立专项资金,为技术侦查的实施提供必要的经费保障,用于技术侦查设备的保养、维护和更新,以及技术侦查人员的培训。技术侦查应该由专门的技术人员负责进行,对于与案件无关的通过技术侦查所获资料在经鉴定后应该及时销毁,技术侦查专门人员应该签订保密协议,不允许私自公开或者使用所获资料,对个人隐私应该予以尊重和保护。

司法改革论文范文第4篇

公司资本制度改革,对《公司法》的司法适用与审判实践提出了新的问题。我们应准确了解资本制度改革可能引发的司法实务问题,考量《公司法》修改的立法预期目标,在新的资本制度格局下,落实《公司法》既有的争议解决制度,妥善解决相关问题。

(一)公司注册资本对公司成立的影响公司资本是公司独立人格与独立财产的必要条件,决定公司存在的意义,股东因履行出资义务向公司交付的任何财产,自公司设立后便已转变为公司独立的资产,法律上来说股东对其已不再享有法律上的支配权。新《公司法》除特殊领域外,取消了一般情形下的法定最低资本额,但并未取消公司注册资本,公司设立时仍需登记全体股东认缴的出资额,转变成为“一次认缴,分期实缴”,股东依据意思自治原则,自由约定公司注册资本的认缴出资额、出资期限、首次实缴出资额及出资比例、末次实缴出资的期限,股东可自由决定注册资本的实缴期限,发起人在办理公司设立登记时,无需再提交验资报告及实收资本。〔7〕对货币出资金额占注册资本的最低比例限制也进一步放宽,不再限定货币出资的最低比例,允许股东出资全部采用非货币形式。由于缴付资本时不需要再提交验资报告,导致对于未经验资的实缴资本的价值认定问题,如何认定出资股东完全、适当的履行了出资义务?实务中也可能出现由于股东无法提交验资报告,转而提交银行进帐单、转帐单、权属变更登记证明、收据等材料证明自己履行了出资义务,当事人的举证难度与法院审理案件的难度也会随之增加。我国《公司法》未规定公司设立无效之诉,只针对提交虚假材料取得公司登记的行为,规定撤销公司登记的行政处罚,但撤销登记的法律效果与注销登记并不相同。放宽公司资本制度管制,公司的成立不以股东实际出资为必要条件,降低了市场准入门槛与公司设立的难度,公司设立更方便简捷,增加了股东的自治利益。

(二)股东未履行或未完全履行出资义务以及抽逃出资的认定标准和法律责任公司作为团体,由成员———股东组成,没有成员的团体不可能具备成为独立权利主体的资格。公司是兼具人合性与资合性的组织,人合性最直接的体现就是股东,公司股东进行投资,公司社团法人才得以成立。取消法定最低注册资本制度,实行公司注册资本认缴制,强化了公司注册资本的股东自治属性,不要求股东在公司设立时即时给付出资财产,也未限定股东首期实际缴纳出资的期限、数额、认缴出资的期数及末期实际缴纳出资的期限,但并不意味着股东出资义务的解除,更不代表股东无需再承担出资责任。注册资本认缴制并不导致股东出资义务和范围的改变,股东仍需承担公司整体注册资本项下的出资义务,只是具体履行出资义务的时间与期限可由公司股东自主决定。公司设立时,股东自主决定认缴的出资范围之和构成公司自我设定的注册资本,该注册资本虽在公司设立之时,可能股东并未实际出资,只是一个名义上的数额,但一经确定并经注册登记,即产生了股东对于公司的出资义务。因公司注册登记事项具有公示效力,该义务从最初公司未设立时股东之间的约定义务,转变成一种法定义务。股东认缴出资形成公司的注册资本后,其是否缴纳出资、是否足额缴纳出资或故意迟延缴纳出资,影响股东对于公司的出资义务及相应的出资责任。投资者让渡了投资财产所有权换取公司股东的股权并获得股东资格,享有股东对公司投资形成的权益。同样,股东如果不真实投资,则应对虚假投资的法律后果承担相应的法律责任。〔股东未履行或未完全履行出资义务的情况下,极易造成公司因缺乏正常经营必须的资本从而导致公司实际财产与公司对外承担债务能力的脱节,产生对债权人合法利益损害的潜在风险。由此也产生了股东与股东之间、股东与公司之间、公司债权人与股东之间的法律关系。股东违反出资义务的情况下,公司可要求股东履行其出资义务并承担延迟履行的相应损害赔偿责任。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称“《公司法司法解释(三)》”)第13条的规定,股东未履行出资义务,公司或其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。股东依约按期、足额履行出资义务,转移对出资财产的所有权,是股东对公司债权人承担有限责任的前提条件。若股东违背此义务,造成公司资本显著不足的,可能引发“公司法人人格否认制度”的适用。依《公司法》的规定,股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。公司股东未履行出资义务的情况下,债权人可据此依“债权人代位权”寻求救济。股东在认缴资本制下,注册资本的出资义务的时间与期限由股东自由决定,这就产生了如何认定股东未履行或未完全履行出资义务的标准问题。公司注册资本的数额与缴付期限由股东在公司章程中确定,股东的实缴资本决定了股东出资义务的履行情况,股东未按约定或公司章程规定的数额与缴付期限向公司实际缴付出资财产的,为未履行出资义务。如果股东将注册资本的实缴期限约定为长于公司营业期限或无期限的,应认定为股东恶意逃避出资义务的表现。股东履行出资义务,将出资财产缴纳给公司后,该财产已成为公司的独立财产,股东获得公司股权,对该财产不再具有所有权。严格意义上来说,用“抽逃出资”的术语是对于此种行为的一种朴素直观描述,股东实际缴纳出资后,该财产已然是公司的独立财产,其只是来源于股东的出资,但就被侵犯时客体的状态而言,其已不再是股东的出资,而是公司的独立财产权益。使用“抽逃出资”也容易导致人产生一种直观的错觉,即股东出资后又抽逃,是否就等于未曾履行抽逃部分财产的出资义务,相应的应承担出资义务未履行或未履行完全的责任,但显然这种想法是一种误解。股东出资后再对此财产进行个人的占有、使用、收益、处分,构成对公司独立财产权的侵权行为,对抽逃出资行为的界定节点为股东实际缴纳出资财产给公司之日起,因该日之后,该财产不再属于股东个人财产,而是公司的独立财产。《公司法司法解释(三)》对于构成“抽逃出资”的行为定性及法律责任作出了规定。公司股东所享有的股东权源于其认缴公司注册资本的行为,依据《公司法》的规定,设立有限责任公司,对股东出资的要求是“有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”;设立股份有限公司,对股东出资的要求为“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或募集的实收股本总额”。由此可见,股东是否实缴公司注册资本并不影响其股东地位的取得。但是股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,可能引发其股东资格受限制、被解除的结果。依据《公司法司法解释(三)》的规定,股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格。

(三)公司登记事项在股东身份和民事责任认定中的功能公司股东身份应在工商部门依法办理相关登记手续,对社会公众公示其身份,使债权人与交易相对人对公司股东情况有一定了解。根据商事登记制度改革“宽进严出”的思路,简化登记前置审批手续和事项,改革审批流程,商事主体登记与经营项目审批相分离。注册登记机关对申请人提交的材料及事项进行形式审查,不再审查申请人所提交的材料及事项的真实性,公司注册登记时的申请材料、申请事项、经营场所、实收资本缴纳情况等的真实性由申请人负责。实践中,不排除可能出现部分申请人提供虚假材料申请设立登记的情形,如冒用他人身份注册为公司股东、股权转让未及时办理变更登记、隐名股东对公司债务承担、违反国家限制和特许经营的规定进行登记等问题。涉及到股东身份的取得与认定问题,关于股东地位的取得,我国学界与实务界有三种不同的观点:出资要件说,出资与外观形式共同具备说、外观形式要件说。从《公司法》关于公司股东地位的取得来看,我国《公司法》对于公司股东地位的认定为股东认缴公司注册资本,是否实际履行出资义务并不影响股东身份取得的效果,股东地位的取得应为“外观形式要件说”。上述问题的实质在于,商事登记改革后公司登记事项的法律效力认定问题,商事登记事项在商事公开平台向社会公众公示,在形式审查的情形下,商事登记是否仍具有公信力,善意相对人基于对商事登记事项的信赖利益能否得到合法保护,相关纠纷中举证责任如何分配。

(四)公司年检制度的废除对公司管理状况和主体资格认定的影响公司年检制度是工商管理部门依法按年度对公司资质进行复核,确定公司次年是否可以继续进行经营活动的制度。通过公司年检,主要是审核已登记的企业是否合法经营、是否仍具有继续经营的能力,其中一个重要内容是对公司注册资本的年检。公司设立成功后,以往的做法是通过工商年检制度审核公司保持公司注册资本的确定性,注册资本被认为是债权人利益保护的最低屏障。自2014年3月1日起,工商总局在全国范围停止对企业的年检,公司年检制度改为年度报告备案公示制度,企业应在每年上半年向工商行政管理部门报送企业上一年度的年度报告。将企业登记备案、年度报告、资质资格等通过市场主体信用信息系统予以公示,任何单位和个人均可查询,使企业相关信息透明化。建立公平规范的抽查制度,克服检查的随意性,提高政府管理的公平性和效能。公司年检制度的废除减轻了公司的运营负担,淡化了公司登记机关对于公司的监督检查权责,改变了以往过时不报年检,可能受到吊销营业执照处分的情况。据深圳商事登记改革的情况,商事主体应当向商事登记机关提交年度报告,年度报告包括商事主体的登记事项、备案事项、注册资本实缴情况、年度资产负债表和损益表,商事主体对年度报告内容的真实性负责。商事登记机关及相应部门应通过信息平台公示商事主体登记、备案、许可审批、监管等信息。相较于公司章程中关于公司资本信息的反映,年度报告中关于公司拥有的实缴资本数额等动态数据更具实时性,可以准确的反映公司在年度报告对应会计年度的净资产数额与总资产构成情况、经营情况,进而对企业的财务风险、经营风险、经济实力、持续经营能力与信用水平进行合理评估。社会公众可以通过公示平台,了解公司的相关营业资讯及财产状况,对公司的信用能力进行评估,预测与其交易的风险。同时,由于年度报告由商事主体提供,如果商事主体提供虚假的材料作为备案事项记载于信息平台,合同相对人基于对信息平台记载信息的信任而与该公司签订合同,提供虚假信息的商事主体构成欺诈,应承担相应过错责任。根据商事主体资格取得是否需以商事登记为要件,现代商事登记制度分为强制登记主义与任意登记主义。我国目前是强制登记主义,凡是从事工商经营活动的任何组织和个人,都必须履行登记手续,方能开展经营活动,商事登记这一创设商事主体的法律事实决定着商事主体商事能力的起始与特定商事主体的具体营业范围。将主体资格与经营资格融为一体,营业执照具备双重证明功能。取消公司年检制度并未取消公司登记制度,并未变更公司主体资格的取得方式,只是对于公司持续经营资格的审核方式作出了变更。

二、有效解决司法疑难问题的若干思路

(一)以专业化审判化解纠纷公司资本制度改革与商事登记制度改革的推行,可能导致有关纠纷以诉讼形式涌入法院,且案件数量可能大幅增长,股东不履行出资义务或不完全履行出资义务、关联交易等领域也可能涌现出新情况、新问题。当前商事登记立法较为分散,商事登记中的申请事项等材料由申请人自行提供,登记机关不再进行实质审核,在申请人提供的材料与实际情况不符时,诉讼中也会因此出现送达难、取证、认证难的问题,增加实体处理的难度,且涉及众多商事登记实践操作知识。公司法人人格否定等问题专业性强,不仅需要熟悉公司法律具体制度安排,更涉及商事审判理念的转变,需要深刻体会和把握审判理念所要实现的价值伦理和立法预期目标。因此,为了更好的实现公司资本制度改革的价值,提高此类案件的审理效率,培养专业化审判队伍,相对统一裁判尺度与裁判标准,取得更好的裁判效果,应结合当地公司发展情况、涉诉案件实际情况,构建专业合议庭妥善处理该类纠纷。

(二)完善公司法人人格否定制度公司资本制度具备协调公司股东和债权人利益的双重功能,虽然当今公司资本制度的调整和改革中,呈现公司资本制度担保功能的衰弱和融资功能强化的趋势,更多的体现出刺激公司增长与经济发展的功能,注重为投融资提供更多的便利,对于债权人的保护问题也提出了新的挑战。司法实务中,转变过去形成的“涉公司资本的案件都要考虑债权人利益保护”的路径依赖为应以注册资本的股东自治属性作为“定纷止争”的出发点。但也要统筹兼顾,关注债权人权益保护问题,在提高效率的同时注重交易安全。从相关配套制度方面强化债权人权益保护机制的建议。当前我国《公司法》已规定了“公司法人人格否认”制度,该制度作为对于股东滥用公司法人地位与股东有限责任的有效规制,是保护债权人权益的重要制度,但对于该制度的适用,在司法实务中因债权人举证困难、事实认定难等原因,实践适用中争议点较多,暂时仍保持较为谨慎的立场。笔者认为可参照“公司人格混同”制度,最高人民法院通过指导案例等方式,明确相关争议问题,提高该制度的可操作性与可诉性。

(三)明确出资履行的举证责任分配及商事登记平台的公信力资本真实仍是公司资本制度的重要要求,公司资本制度改革并未动摇资本真实的底线。对于股东认缴资本与实缴资本,都应保证其真实性。股东实缴资本应与其公示或承诺的认缴资本额一致。取消股东验资程序,对未经验资的实缴资本,产生如何证明股东已完全、恰当的履行其出资义务,相应的举证责任应由谁承担的问题。依照“谁主张谁举证的原则”,其他股东或公司债权人以股东虚假出资为由追究其相应责任的案件中,以往股东可以从工商登记档案中复印验资报告证明自己已履行出资义务,但今后,认缴资本是否验资不再是一个必须的前置程序,是否对实缴资本进行验证属于股东自由决定事项,若股东实缴出资时未提交验资报告,诉讼中,法院审查股东有无出资,需由主张已实际出资的股东提交相关证据证明自己已履行出资义务,或者由人民法院委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。审判实务中,虽然是否验资在实务中并不是认定是否履行出资义务的唯一标准,但在诉讼过程中,却会影响举证、调查取证、质证等过程。无疑会加大此类纠纷中当事人的举证难度与工作量,也会加大法院的审查工作量。商事登记公示的法律效力认定与信赖该信息的交易相对人利益密切相关,应明确其商事登记公示的法律效力,保护市场经济的稳定,使交易相对人对于自身利益有合法预期。商事登记制度改革后,交易相对人基于对商事登记公示平台上公示的公司信息、年报等内容的信任,与公司进行交易。由于登记机关对商事主体提供的信息仅作形式审查,若公司提供虚假信息等原因导致公示信息与实际情况不符,应由公司承担相应责任。交易相对人可主张登记事项一经公示,便具有公信力、对抗力,可推定登记事项为正确。即使相关内容存在瑕疵,如公司超越经营范围与交易相对人签订合同、年度报告中提供虚假内容夸大自身履约能力、登记上的股东与实际股东不符等,也应保护善意交易相对人基于商事登记的公示信息而产生的信赖利益,除非公司提出交易相对人明知登记事项与事实不符的抗辩并能提供充分证据证明。

(四)理顺民事责任、行政责任与刑事责任的对接股东违反公司资本制度的行为引发的责任包括民事责任、行政责任、刑事责任。资本制度改革后,投融资中产生的债权债务纠纷也无法完全杜绝。就民事责任方面,《公司法》及其司法解释中都有大量关于对股东出资民事责任认定与裁判的规定,资本制度改革虽然改变了股东出资的方式、期限等,但是并未变更股东出资义务与股东出资责任,原有的股东出资责任和相应的争议裁判规则也并未有大的改变,仍继续适用。但对于出资责任追究中形成的新情况、新问题,可能需通过司法解释的形式进一步明确裁判标准。破坏资本制度的违法行为,仅靠民事责任的追究不足以产生足够的震慑力,还必须强化对资本违法行为的行政处罚。另外,以商事登记机关为被告的行政诉讼数量也可能会增多,但商事登记改革后,登记机关仅对申请人提供的材料进行形式审查,在此情形下,权利人不应以以往登记机关的登记行为损害了其利益为由提起诉讼作为维护其权益的途径。资本制度改革后,关于刑法上虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的资本犯罪罪名,公司法资本制度改革放松管制后,出现了取消上述三种的建议。但资本制度改革并未根本动摇股东的出资义务与资本真实原则,当前也未对三种资本罪名予以修订或废除,作为资本违法行为最严重的处罚,刑事责任当前仍适用。应理顺三种法律责任之间的关系,健全债权人保护机制,建设宽进严出的制度。

三、倡导诚信有序市场秩序的司法建议

建立诚信有序的市场秩序,改善社会信用状况,鼓励公司诚信经营,遏制失信行为,推动公司向优秀的诚信公司方向发展,有助于提升企业竞争力,推进社会经济发展,营造富有吸引力的投资创业环境,既满足公司融资的需求、降低交易风险,同时保护交易安全。

(一)建立理性债权人教育制度投资鼓励措施往往要求放松对公司资本制度的严格管制,但在客观上也会对债权人保护带来新的挑战,也要关注债权人冷暖,维护交易安全,促进商事流转。要引导债权人转变过去“资本信用”的观点为“资产信用”,淘汰通过注册资本与实收资本判断公司偿债能力的路径依赖。引导债权人通过及时、准确、全面的收集与分析公司的资本信息、财务状况、经营状况、信用信息,进行依据公司净资产与预期获利能力对公司的履约能力与信用能力作出理性判断,淘汰不诚信公司、理智的选择合作伙伴,降低交易风险。强化债权人自我保护意识,增强债权人获取公司信息与分析信用信息的能力,打破对于注册资本的过度迷信。债权人在与公司合作时,也要尽到普通伦理和智商的理性人在同等或相近条件下的合理审慎审查,善于开展尽职调查。当然,建立理性债权人教育制度只是构建更完善的事前预防机制,为了让债权人防患于未然,更好的维护自身权益,而非将债权人保护工作全由债权人自身承担。

(二)完善公司登记信息公开与信用体系制度针对过往登记公示内容较少、公示形式有限的情况,运用现代化信息技术手段,建设多样化的信息公开途径,便利社会公众高效快捷的获取有效信用信息。在公司登记信息的公开内容方面,扩大公示的内容,及时向社会公众公示企业申请登记的原始材料及审批材料、备案信息、年度报告提交信息、公司重大财务信息批露、诉讼等信用信息、商事主体注销信息及其他应公示的信息,提高工商登记信息透明度。完善我国信用体系建设,归整促进信用体系由分散化向完整统一化过渡,在现有的中国人民银行征信中心的基础信用库、工商部门的经济户籍库的基础上,将税收缴纳、产品质量、社保缴费等信息纳入诚信体系建设,以降低社会风险,确保公众的知情权与查询权。同时,强化失信公司的责任追究机制,明确公司不履行或不完全履行信息披露义务及提供虚假的信息材料的责任,将企业的违规情形、处罚事项公示,强化债权人利益的保护。

司法改革论文范文第5篇

我国司法实践的地方化十分严重,其外在表现为司法人员管理地方化与司法财政管理地方化,外部因素影响司法的问题时常发生。司法地方化会导致全国法律不统一,也会妨碍市场经济体系改革与完善,导致司法部门受到利益驱使的问题更加严重,地方保护问题也将不断加剧,而地方党政干预案件的现象,使司法不公现象更加严重,司法腐败问题无法彻底根除。

二、深化司法体制改革的新路径

(一)深化司法体制改革应坚持党的原则开展深化司法体制改革必须配合党的领导工作,充分认识到党的政治领导位置。通过我党的领导加强司法重要性,深化司法体制改革是一项系统的复杂工程,面对艰巨的司法改革问题,必须坚持以我党的领导为前进目标。我党需要以宏观层面把控全局,并且协调各个部门,帮助社会各界了解深化司法体制改革的重要性,调动群众参与司法改革的积极性。我党需要将微观层面上的人民意志,通过科学的立法上升为国家法律,通过系统的组织程序为司法队伍提供更加优秀的人才。深化司法体制改革需要使广大群众思想上进行深入的改变,为司法体制创造出更加和谐、科学、规范的外部环境,加强立法活动的科学性,使作用不断提高,通过科学民主的方法提高司法领导队伍的专业水平。

(二)坚持司法改革的统一性司法改革的系统性较强,其中涉及了司法体制、司法制度、法律体系等方面,不仅涉及到经济与政治的改革,也涉及了地方与中央的关系调整,是行政部门执行职权、立法、司法的基本条件。我国有56个民族,为了使民族融合更加融洽,必须坚持法制统一,而法制统一的核心基础就是司法统一,所以需要构建出统一的司法机构设置、司法权行使、司法适用法律等内容。坚持以宪法为深化司法体制改革的基础,依法进行改革,将司法体制改革与政治体制改革有机结合在其一,使改革过程更加有序。

(三)深化司法体制改革的定位深化司法体制改革的核心目的,就是为了建立中国特色社会主义独立司法制度,加强司法体系的高效、公正、权威性,维护社会和平。为了实现司法体系的功能,必须坚持以党的前进目标为政策方针,实现“立党为公、执政为民”的司法理念,全身心投入为人民服务的工作中。通过深化司法体制改革,解决司法腐败问题,树立正确的司法风气,使依法治国得以实现。

(四)司法机关范围自改革开放以来,司法机关的定位发生了很大改变,上世纪末司法体系以四权理论为核心,将公检法司划分为司法机关。而之后的司法三权理论,将公检法划分为司法机关,在90年代中期,转变为只有法检部门为司法机关。而西方发达国家,司法机关只是法院,或者是独立检察院,检察机关是司法机关的下属部门,而我国的法院与检察院属于审判检察机关。

三、结语

司法改革论文范文第6篇

对“民族精神”的概念可以从广义和狭义上理解。广义上的民族精神是指一个民族的文化传统,其中既有正面的、积极的、有益的成分,也包括一些中性的、落后的成分;狭义上的民族精神是指反映大众利益和社会发展方向的精粹思想、优秀文化和优良传统。多数学者认为“国民的劣根性”很难列入民族精神的范畴。因此,对于民族精神的内涵,一般应从狭义上理解。[1]民族精神是指用以维系一个民族生存和发展的精粹思想,是推动一个民族发展的核心动力和支柱。民族精神具有稳定性和广泛性。民族精神往往是在长期的历史过程中逐步凝练而成的,沉浸在民族意识的深处,不会轻易改变。民族精神对本民族的文化有广泛的影响力,扩散到民族意志、心理、思维等各层面。民族精神是一种积极的文化因素,可以激发民族的进取心,引领民族前进的方向,是克服消极颓废、腐朽落后文化的依托。民族精神也需要总结和挖掘,不会自然生成。不过,此处所指的民族精神不同于历史法学派的代表人物萨维尼的“民族精神”。其实在萨维尼的论著中,并没有采用民族精神的概念,而是表述为“民族性”或者“民族个性”。本文中所指的民族精神则是一个民族在长期历史过程中形成的精粹思想,是一个民族生存和发展的支柱与灵魂。萨维尼的民族个性显然在外延上要广泛得多,包括一个民族的哲学思想、语言、心理、行为和社会制度等多重内容。所以,民族精神虽然与萨维尼的民族个性有密切的关联,但它是对民族个性的高度的概括,是在民族个性之上的更高层次的思想。

一个民族的思维习惯、思维方式往往与民族精神有密切的关系。当民族精神得到较为充分的张扬,推动社会发展的作用充分显现时,就会像影响民族文化的传承与发展一样,在思维范式的形成和完善方面发挥主导作用。司法改革实际是民族文化变迁的组成部分,其过程不可避免地受到民族精神的深刻影响。用民族精神影响司法改革思维范式,克服司法改革中引进、吸收、创新等环节出现的困难,最终形成和完善司法的民族特色,这在世界各国的司法改革中不乏成功范例。

美国司法制度的形成与发展离不开其民族精神的主导。自由主义和实用主义是美利坚民族精神的核心内涵。在自由主义精神的影响下,坚持真理和理想信念的思维范式得到坚持。个人权利本位根植于美国深厚的社会土壤之中,反对专制,主张分权制衡,时刻警惕国家权力对公民权利的过度干预。在法律领域,自然正义和正当法律程序占据了思想的主流,分权制衡在司法制度内部结构上有鲜明的体现。在实用主义精神的影响下,形成兼收并蓄、避免盲从、不断创新的思维范式。美国没有完全受英美法系司法传统的束缚,从解决现实问题的需要出发不断进行司法改革。例如,在民事司法制度的改革上,既积极借鉴大陆法系立法优势,投入到“法典化运动”之中,明确诉讼规则,保证司法的统一性。又不是简单的采取借鉴大陆法系职权主义诉讼模式的态度。美国司法制度的构建和改革历程表明,自由主义和实用主义的民族精神主导着其思维范式,以包容和持续创新的思路推进司法改革。既承认英国司法传统的知识主要来源地位,又不迷信权威和模式,以解决问题为出发点,在以美国为中心的前提下拿来所有有用的司法理念和制度。

日本相对成功的司法改革,也得益于民族精神对思维范式的科学改造。强烈的危机意识、生存意识、进取精神,使日本民族逐渐形成善于学习、严谨精细、团结合作的民族精神。在严谨精细的民族精神影响下,司法改革思维范式增添了精细化的特征,精心设置和完善自己的司法制度,非常讲究司法的精确性和效率,“精密司法”渐至成型。例如,在刑事诉讼中,偏重发现实体真实的诉讼目标,制定严格的起诉标准,注重周密侦查、慎重起诉、细致审判,致使刑事案件的有罪判决高达99%以上,并且错案率极低。[3]

综合美国、日本的司法制度构建和改革过程,能够清晰地看到民族精神在司法改革中的主导作用,民族精神不但主导司法理念和制度的改革,更在思维范式的形成和完善方面发挥重要的作用,使司法改革的思维范式成为锤炼司法理念、设计司法制度的良好基础,为司法改革提供合理的思路。

在中国司法改革中发挥支配作用的应当是中华民族精神。中华民族精神是在近代以来民族国家形成过程中逐步挖掘和总结出来的,它对我国社会变革的各个方面都有深厚的影响力,是中华民族赖以生存和发展的动力,是维系民族共同体的精神支柱和灵魂。中华民族精神的内涵是什么?尽管很多专家对民族精神内涵的范围理解不太一致,但几乎都将“合和”精神列为最重要、最核心的民族精神。“合和”精神主要包括两方面的含义:首先是系统性。在中国的传统文化中,其世界观具有整体统一的特点,从来不是孤立地、分割地看待世界。这种思维方式注重思维内容的统一性,不轻易将研究的对象排除在系统之外,更容易从宏观的、全局的角度审视问题。其次是协调性。《道德经》中的“道生一,一生二,二生三,三生万物”,即反映对世界相互依存、协调共生的认识。在司法活动中追求国法、天理、人情的统一。可见,即使是在矛盾冲突中,追求协调,消解对立,也是处理问题的出发点。

“合和”的民族精神已经渗透到中华民族的血液中,坚持系统性和协调性,追求和谐共生,以包容的态度看待不同的文化,是中华民族认识世界的基本思维范式,即使在我国传统文化与西方文化冲突最剧烈的时期,也仍然深受这种思维范式的影响。以往人们在谈到我国近代社会对西方文化的态度时,多强调对西方文化排斥性的一面。事实上,在这一历史过程中,对西方文化虽然表现出较强的排斥性,但对其包容性的一面并没有完全被抹杀。清末司法的变革,使中国封建社会行政司法合一的体制宣告寿终正寝,向宪政之路迈出了根本性的一步,司法独立这一原则尽管更多地流于制度和形式,但毕竟一举奠定了中国司法现代化的基础,拉开了司法现代化的序幕。[4]可见,系统性、协调性、包容性的思维尽管有时可能被对立性的思维范式所压制,但在民族精神的支撑下而得以延续。当中华民族精神得到充分的挖掘,“和合”精神的科学性、进步性被人们所认识时,对立性的思维范式就逐渐丧失精神层面的基础,思维的理性精神就取得优势。

因此,通过对中华民族“和合”精神的挖掘与弘扬,推动司法改革思维范式的改造,消除司法改革中的不合理“信念”,构建科学的司法改革思维范式完全是可行的。当下,将中西司法文化截然对立的思维范式已经遭到越来越多的批判,而改造这种不良思维范式的方向,就是在中华民族精神主导下构建“对话型”思维范式。

“对话型”司法改革思维范式承认不同司法文化之间的差异性,但更强调不同司法文化的协调共生,注重不同司法文化在各自民族文化中的适宜性。从世界性的角度上看,当不同司法文化作为有机整体的一部分存在时,维持系统完整性就是各个司法文化的一项重要功能。当这些司法文化之间出现差异和冲突时,不是一种司法文化对另一种司法文化简单地排斥、吞并,而是在确认司法文化之间平等地位的基础上进行商讨性的交流。“对话型”司法改革思维范式所具有的这些特质,正是中华民族“合和”精神的充分反映,是东方思想和智慧在社会转型中的合理运用。“对话型”司法改革思维范式应是在“世界司法文化”的宏观视角下平等看待所有民族司法文化,即抛弃现在所谓的“西方中心主义”,也反对以民族主义简单排斥西方文化。其实,将对话和交流作为一种基本思维模式,在在现代西方社会思潮中也有表现,哈贝马斯的交往行为理论就是其中的代表之一。该理论认为,世界的统一性就是指交往、对话、理解、共识,生活世界就是交往主体共同拥有的世界,是主体交往的基础、前提和背景。[5]“对话型”司法改革思维范式既立足于中华民族精神的深厚根基,也是反思以往的对立性司法改革思维范式的结果,与当下影响越来越大的“世界主义”的潮流不能不说是一种契合。

“对话型”司法改革思维范式不会自动产生,需要经过复杂的建构过程。要使其上升到人们信念的层面,成为社会主流的思维范式,并嵌入到社会个体的意识深层,必须在文化建设方面投入大量的精力。“对话型”司法改革思维范式既然与中华民族精神有内在的一致性,其范式的形成与民族精神的挖掘、建构、弘扬有密不可分的关系。当人们认识到民族精神作为文化建设的核心动力,用民族精神构建自己的核心价值观念成为自己生活方向的主导时,民族精神就可以在形成和改造自己的思维范式中发挥主导作用,反思与民族精神不相容的现有思维范式,“对话型”司法改革思维范式才有可能在这样的背景下脱颖而出。

参考文献

[1]俞祖华,赵慧峰,中华民族精神问题研究述评[J],史学月刊,2003,12

[2]刘晴,段明学,日本精密司法述评[J],西南师范大学学报,2006,5

司法改革论文范文第7篇

一.鸦片战争前的几十年间,清王朝的政治越来越腐败,专制君权的发展,吏治的腐败,刑狱的黑暗,进一步暴露了封建制度的各种弊病,加剧了社会矛盾的发展。鸦片战争之后,外国资本主义势力逐步侵入中国,一系列不平等条约的签订又使中国赔款、割地,西方列强攫取协定关税、领事裁判权、沿海自由航行权、片面最惠国待遇等特权。论文百事通在这样的社会背景下,一部分地主阶级的开明人士以及后来的资产阶级代表人物为“匡时济世”,要求进行社会改革,主张更法改图。这些具有民族气节和世界眼光的先进分子既从刑狱的腐败和黑暗来阐述司法改革的必要性,也从收回领事裁判权,保障国家法权完整方面强调司法改革的紧迫性。

(一)刑狱的黑暗、腐败与司法改革

近代中国的有识之士大多在鞭挞刑狱的黑暗与腐败、揭露清朝司法弊端的基础上探讨司法改革问题,提出司法改革设想。

作为地主阶级改革派的重要代表人物和近代资产阶级改良派思想前驱的龚自珍,对清朝的司法审判中官吏不亲自审理、判决诉案,不顾案情实际主观断案、任意援引律例比附等弊端作了深刻的揭露:“古之书狱也以狱,今之书狱也不以狱”,即使“视狱自书狱,书狱者之言将不同”,“或成文章,语中律令,或不成文章,语不中律令”。[②]这就为官吏枉法裁判、贪赃卖直提供了方便,从而造成冤狱错案。

在龚自珍看来,清朝的司法审判之所以黑暗,与清朝的选官制度、幕僚制度有着直接的关系。科举、捐纳、门荫等出身的司法长官不具备刑名等方面的知识,因而有关判案事务,不得不依靠幕僚胥吏办理。龚自珍指出:“是有书之者,其人语科目京官来者曰:京秩官未知外省事宜,宜听我书,则唯唯。语入资来者曰:汝未知仁宦,宜听我书,又唯唯。语门荫来者曰:汝父兄且慑我,又唯唯。尤力持以文学名之官曰:汝之学求文义,曹不中当世用,无宜听我书,又唯唯。今天下官之种类,尽此数者,既尽驱而师之矣。”[③]司法长官为幕僚胥吏所控制操纵,幕僚胥吏专擅司法权力,“豺踞而鸟视,蔓引而蝇孳”,刑狱自是弊端丛生,黑幕重重。因此,龚自珍提出:“一祖之法无不敝,千夫之议无不靡,与其赠来者以劲改革,敦著自改革?”[④]

与龚自珍同为近代地主阶级改革派的包世臣对清朝司法审判中的“市法鬻狱”进行了抨击。他认为,办案拖延,积案不清,贪枉受贿,玩忽职守是清代狱讼的一大弊端,“江浙各州县均有积案千数,远至十余年,近者亦三五年”,致使老百姓经常“废时失业,横贷利债,甚至变产典田,鬻妻卖子,疾苦壅蔽,非言可悉”。[⑤]同时,司法审判官吏“不问事理之虚实,唯以周旋寅谊为心”,[⑥]官官相护,周旋关照同僚,而严刑拷打,颠倒黑白,迫使无辜的受害人“甘心就枉”,成为刑狱黑暗的又一表现。清代司法审判的腐败与幕僚胥吏操纵狱讼有很大关系,包世臣指出:“该幕等根深蒂固,招聚徒从,荐与府县,管理刑钱重务。府县知延其徙从,则公事顺乎,并可借为关通,外省吏治之坏,多由于此。”[⑦]基于这样的认识,包世臣较早的提出了司法改革的主张。

在近代中国社会,以“自强”、“求富”相号召,旨在挽救病入膏盲的封建统治的洋务运动,有较大影响,洋务运动的不少代表人物也揭露清朝司法审判的黑暗。曾国藩就曾指出,地方审案彼此推诿,“院仰司,司仰府,府仰县”,“但求出门,不求了事”,踢皮球,把案件“支出来”便算结案;推诿不了,便“迁延时日,上月展下月,春季展夏季”,“担迟不担错”[⑧]:“支”、“展”不脱,开堂审理,便“一概磨折洞喝”,造成“一家文讼,十家破产;一人沉冤,百人含痛”,不少人“老死囹圄”。[⑨]“冤狱太多,民气难伸”自然成为百姓的“三难”之一。

资产阶级改良派的代表人物康有为揭露清朝司法审判的腐败为小民有冤,呼号莫达,狱吏肆威,刑迫索贿,即使不死,也毁体破家,其凄惨酷毒,一言以蔽之“非人生所忍言也”。而西方各国“刑去缳首,狱囚颇洁,略乞苦境”,因此,中国的司法审判制度应加以改革,“非变通旧法,无以为治;变之之法,富国为先”。[⑩]

在近代中国主张司法改革的各派人士中,资产阶级革命派对清朝司法审判的黑暗的揭露最为尖锐,“揭其真相”,乃司法改革的必由之路。[11]就指出,“中国之民,死于刑者,为数不可记”:一是死于法律,封建法律“以残酷为主义”,故“民多滥死”;二是死于司法官吏的肆虐,清朝的“所谓裁判官,其吞噬人,甚于狼虎,宁杀无辜,不欲以之逢上吏之不悦;宁杀无辜,不欲以之伤同僚之感情;宁杀无辜,不欲以之益听讼之劳”;三是死于胥吏差役之凶恣,胥吏差役“不杀人不足以自养”;四是死于监狱之凶秽,“今之监狱,惨不可道,大抵凡属死囚转得聊生,以其须俟秋决也,若其他囚犯,号为瘐毙,实则非死于狱卒,则死于饮食耳”。[12]

近代中国民主革命的先行者孙中山深刻揭露了清朝司法的腐败与黑暗,“其身为民牧者,操有审判之全权,人民身受冤抑,无所吁诉”;司法官吏之间“上下相蒙相结,有利则各饱其私囊,有害则各委其责任。婪索之风已成习惯,官以财得,政以贿成”。[13]司法官吏“不依照适当的法律程序而剥夺我们(被告)的各种权利”,[14]特别是“在审讯被指控为犯罪之人时,……使用最野蛮的酷刑拷打,逼取口供”。[15]他谴责清朝滥施刑讯的残暴:“三木之下,何求不得……转相师法,日糜吾民之血肉以快其淫威”[16].孙中山对于清朝包括司法审判制度在内的法律制度充满了强烈的憎恨,主张进行彻底的改革。

(二)收回领事裁判权与司法改革

西方列强通过一系列不平等条约攫取了领事裁判权,中国的司法主权受到了严重损害,因此,富有民族气节和爱国思想的近代中国的各派人士孜孜以求的努力收回领事裁判权。而英国等西方列强的放弃领事裁判权的表示[17],直接引发了各界人士对司法改革的重视和讨论,收回领事裁判权;保障国家司法主权的独立和完整成为近代中国司法改革的直接动因[18].

维新派代表人士康有为较早的将变革法律、司法改革与领事裁判权联系起来分析。他指出,外国人以“我刑律太重”,因而要“自治其民,不与我平等之权利”,因此,“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律,重订施行”,[19]通过修改旧法,改善司法,建立新的法制。

修订法律大臣沈家本是改革清朝法制的倡导者,他强调“我中国介于列强之间,迫于交通之势,盖有万难守旧者”,特别是“国家现有独立体统,即有独立法权,法权向随领地以为范围。……独对于我国藉口司法制度未能完善,予领事以裁判之权,英规于前,德踵于后,日

本更大开法院于祖宗发祥之地,主权日削,后患方长。此毖于时局不能不改也。”[20]浓家本还指出:“中国之重法,西人每訾为不仁,其旅居中国者皆借口于此,不受中国之约束”,“方今改订商约,英、美、日、葡四国,均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽。[21]”沈家本深信通过改革中国的法律和司法制度,会迫使西方列强无所借口而放弃领事裁判权,从而提高中国的国际地位和收回司法主权。

与沈家本同为清末礼法之争中法理派代表人物的杨度也认为中国的旧律不合世界文明共同的原理、原则,外人籍此不受中国法律约束,因而确立了领事裁判权,使中国的司法主权不能独立。现在西方列强同意在中国改良法律后,便撤去领事裁判权,我们就要“力尽人事,先由自己改变法律与审判制度”。[22]

作为礼教派的著名代表,劳乃宣在与沈家本辩论增入无夫奸治罪无妨收回治外法权时,从另一角度谈到改革审判制度与收回治外法权的关系。劳乃宣针对沈家本提出的,增入无夫奸治罪条文,必受外人指摘,从而影响收回治外法权的观点,认为中国能否收回治外法权,牵涉各方面因素,“非止刑律一端,更非止刑律中无夫奸治罪一端”;收回治外法权,在法律上“其首要莫重乎审判之文明”,关键的是要改革司法审判制度。[23]

资产阶级民主派代表人物章太炎猛烈抨击了西方列强通过不平等条约,强迫中国接受的领事裁判权,批判清政府实行的半殖民地的司法制度,提出进行法律和司法改革:“今宜与诸邻国约,于通商之地,特定格令,参中西之律以制断,而不以域中,此轻重互相革也”,[24]表达了资产阶级革命派在司法制度方面的主权要求。

伍廷芳十分重视司法改革,将司法问题视为“中西交涉,时闻涉讼,而西人向无遵我法律者,中西会审,屡费周张,此时欲收回治外法权,终未能旦夕解决”,因此“中国改良律例,慎重法庭,自是切要之问题也”。[25]

在近代中国,尽管有个别人怀疑改革法律和司法后,西方列强能否放弃领事裁判权;也有一些人将收回领事裁判权放在增强国力基础上,[26]但将司法改革与收回领事裁判权相联系而分析、阐述的人士占绝对多数,成为社会的主流观念,反映了强烈的民族主义情结。

二.在抨击清代司法审判制度黑暗、腐败的基础上,近代中国的有识之士通过引进、介绍西方的司法制度,推崇西方的司法独立,将司法与行政分离作为司法改革的核心,倡导三权分立,强调通过司法改革确立中国的司法独立制度。

在近代中国,魏源是最早的倡导研究西方的人士之一,并且明确提出“师夷长技以制夷”的主张。在司法制度方面,魏源介绍了西方“主谳狱”的刑官由“推选充补”,若有“偏私不公”的,则“众废之”的制度,为近代中国的司法改革提供了一定的参照范式。

资产阶级维新派人士康有为认为要使国家富强,人民安乐,就必须实行君主立宪,三权分立。他在《上清帝第六书》中指出:“近泰西政论,皆言三权,有议政之官,有行政之官,有司法之官,三权立,然后政体备。”在他看来,司法独立对于防止君主专制独断是非常必要的。梁启超也有与此类似的思想。

严复强调变革法律,实行新法制,关键是实行三权分立制度。他主张进行中国司法改革,司法机关与行政机关分开,独立地进行审判,在他看来,“所谓三权分立,而刑权之法庭无上者,法官裁判曲直时,非国中他权所得侵官而已。然刑权所有事者,论断曲直,其罪于国家法典,所当何科,如是而止。”[27]严复关于司法独立的阐述,比起康有为更详明准确,发展了一步。

根据西方资产阶级三权分立的原则,沈家本反对政刑“丛于一人之身”的专制制度,认为司法改革首要之处为政刑分离,实行司法独立。他提出司法独立不仅合于古,成周时政官与刑官的职守各不相侵,“故能各尽所长,政平论理,风俗休美”;而且也通于今,“近日欧洲制度,政型分离颇与周官上合”。[28]沈家本更进一步强调,“东西各国宪改之萌芽,俱本于司法之独立”,故“司法独立,为异日宪政之始基”。[29]为了用法律确认司法独立的制度,沈家本“考古今之沿革,订中外之异同”,[30]制定《法院编制法》,“凡机体之设备,审级之制度,官吏之职掌,监督之权限,一一赅载”,并专门规定行政主官及检察官“不得干涉推事之审判”。

作为资产阶级革命派的著名代表,孙中山也根据资产阶级三权分立的原则,强调“司法为独立机关”,[31]并将这一思想在《中华民国临时约法》中明确予以体现:“法官独立审判,不受上级官厅之干涉”,“法官在任中不得减俸或转职,非依法律受刑罚宣告,或应免职之惩戒处分,不得解职”。

章太炎也赞赏资产阶级三权分立的体制,推崇司法独立。他以为,“晚世之言治者,三分其立法行政司法而各守以有司,惟刑官独与政府抗衡,苟傅于辟,虽达尊得行其罚”。[32]章太炎认为司法与行政分权,对限制元首权力、保障民权有重要作用,“总统惟主行政国防,于外交则为代表,他无得与,所以明分局也。司法不为元首陪属,其长官与总统敌体,官府之处分,吏民之狱讼皆主之,虽总统有罪,得逮治罢黜”。[33]

熟悉中外法律的伍延芳,对于司法独立十分重视,认为“视一国之文明与否,须视其司法能独立与否”,将之视为“治国之第一要图也”:“审判官为法律之代表,其司法之权君主总统莫能干预”。[34]他在宪纲大旨七条中,特别指出:“审判官所断之案件,行政官不能过问,如有冤抑,得上诉于合格衙门。”[35]伍延芳在总结历史经验的基础上,将确保司法独立作为司法改革的首要步骤。

在近代中国,也有一些人反对司法独立,如张之洞就认为司法独立完全是“出自东洋学生二三人偏见,袭取日本成式,不问中国情形”;如果“坚持司法独立之议”,则清政府统治的“大局危矣”。[36]在他看来,中国没有暴君虐政,不需民权,所以司法无需独立。

三.针对清王朝司法审判存在的弊端,以西方司法制度为参照,近代中国的有识之士就司法改革进行了具体的设计,在司法机构与司法审判人员、诉讼制度、审判制度、刑罚执行与狱政等方面提出了详尽的变革建议,极大的推动了近代中国司法改革的进行,为新型司法制度的建立和完善奠定了思想与理论基础。

(一)司法官吏制度改革思想

近代中国的不少之士对司法官吏的素质、任免、待遇等提出了一些改革设想。

包世臣重视司法官吏的作用,认为治狱是“万民托命于此”的关系百姓身家性命财产的大事,因此各级官吏要“明于律令”,在听讼中要注意“恤民”、“明德慎罚”,对治狱进行考成。同时,他提出要改革幕僚制度。

基于“全变”的思想,康有为要求改革清王朝的司法制度。在司法官吏方面,他提出应精选“司法之刑曹”,“厚俸禄养廉,以劝吏耻”。

沈家本认为“有其法者,尤贵有其人”,[37]强调要有好的司法官吏。为此他主张,“治狱乃专门之学,非人人之所能为”,[38]司法官吏必须具有专门学识,要知法,才能胜任自己的工作。沈家本认为用法要“平恕”,执

法要“得中”,他十分赞赏郭躬怀着仁恕之心去审理案件:“恕心用三字,实为平刑审断之本,酷虐残暴之人,习焉则不察者,皆由其心不恕也。恕则人心自生,酷虐残暴之为,即为不忍为之者矣。”[39]这表达了沈家本对司法官吏基本素质的见解。

张之洞,刘坤一则提出“禁讼累”,建议革除吏役,以消除胥吏的敲档勒索、扰累百姓。

在章太炎看来,司法官吏制度应作较大的改革,“诸司法官由明习法令者自相推择为之”;[40]同时以学官牵制司法,司法官吏审案不公不直,先由其长惩治,“长不治,民得请于学官,集法学者共治之”,[41]以防司法专断。

任延芳强调对司法官吏培养的重要性,建议任命曾在东西洋接受高等法律教育的人,担任地方审判或检察官之职;并主张对审判官要“优给俸薪……务令司法俸薪高出于行政者,以示优厚养廉,尊重人格”,借以保持其“冰霜节操,免为利念所动也”。[42]

(二)诉讼制度改革思想

在近代中国,太平天国的诉讼制度与清王朝的诉讼制度有较大的不同,作了许多改革。为了便于受屈含冤的民众申诉冤情,太平天国在官府“大门走廓内置大鼓两面,凡受害申冤或要申诉的人均可自由击鼓,要求官长主持公道”。[43]“市井中有以小事入告者,随即坐堂,听审颇明允,不索讼费,以致日问公事,观之者如星。”[44]这是洪秀全朴素的平等思想的体现,表明太平天国试图建立具有民主精神的诉讼制度。

张之洞、刘坤一在主张“整顿中法”时,建议“省文法”,“减宽例处”,以防止“拖延命案、讳饰盗案”的现象的发生,并倡导“恤相验”,命案验尸,仿行四川由绅民粮户捐资立“三费局”的办法,来解决相验费、夫马费、招解费。

孙中山主张建立律师制度,在他看来,“律师制度与司法独立相辅为用,夙为文明各国所通行。现各处既纷纷设立律师公会,尤应亟定法律,俾资依据”。

(三)审判制度改革思想

在审判改革方面,近代人士主要在审判方式、审判程序、审判依据等方面进行了广泛探讨。

包世臣提出要改革审判制度,主张司法审判活动要利农而不要妨碍农事;为减少扰民,提高办案效率,他认为地方官应下乡办案;从恤民慎刑出发,他反对刑讯逼供,要求断狱“必之参验而不诬”,[45]以免产生冤错案。

作为洪秀全司法改革思想的反映,太平天国的审判不单纯以口供定罪,更注意根据客观事实,判断是非曲直。呤利说:太平天国“所有的审判全都以是非曲直为准则,而不拘囿条文,因此得少发生欧洲法庭中因法律上的专门术语及诡辩经常所导致的显然不公正的现象”。[46]而且,太平天国规定当事人有一定的上诉权利;对于重大案件的判决,常常召集群众大会,“宣示于众曰,某人现犯何罪,应得何罪,对众行刑”。[47]有时,还让犯罪分子向群众坦白认罪。

基于“司法之审判官得以已意于律无正条之行为比附类似之条文,致人于罚,是非司法官直立法官”,和“若许审判官得据类似之例,即可肆意出入人罪,刑事裁判难期统一”的认识,[48]沈家本奏请改革,废除临事无所适从的比附断案。

张之洞、刘坤一对审判制度改革提出了如下一些建议:“省刑责”,在审理案件时限制刑讯拷掠:“重众证”,除了死罪应有输服供词之外,军流以下各罪,如果众证确凿,又经上司层递亲提复理无疑,犯人虽无口供,仍可接律定罪,奏谘立案:“改罚锾”,户婚、田土、家务、钱债等案件,改刑责为罪锾。[49]但张之洞反对律师制和陪审制,仍然坚持行政兼理司法。

孙中山提出彻底无条件地废除刑讯体罚,下令“不论行政、司法官署,及何种案件,一概不准刑讯鞫狱”,审判只能“视证据之充实与否,不当偏重口供”;如官吏违令刑讯,除“褫夺官职外,付所司,治以应得之罪”。[50]孙中山此后还再次重申:“不论司法行政各官,审理及判决民刑案件,不准再用笞仗、枷号及他项不法刑具,其罪当笞仗、枷号者,悉改料罚金、拘留。”[51]在司法改革的其他方面,孙中山建议采用四级三审制,保护人民的上诉权。在孙中山的领导下,南京临时政府对司法制度作了前所未有的改革。

担任过南京临时政府司法总长的任延芳也反对刑讯,强调要根据证据和情理来定案。为了杜绝禁而未止的刑讯现象,他在宪纲大旨七条中再次提出无论“审讯刑事民事各案,均不准用刑”。[52]

(四)刑罚执行和狱政改革思想

在刑罚执行上,孙中山彻底批判和否定非人道的方法,主张军人犯死罚执行死刑只能用枪毙,一般人用绞。行刑时,用烈酒使犯罪者“饮至昏醉后始行执刑,并应收其头面隐蔽;”“在狱中或法庭内”选定刑场,除监刑人和行刑人,“不论他人旁观”:“妊妇受死刑宣告者须待至分娩后执行之”。[53]

狱政改革也一直受到不少人士的关注。近代中国的维新派人士康有为针对清朝刑狱的黑暗,提出了“洁监狱,免酷刑”的改革主张。

沈家本对监狱极为重视,力图改良监狱,使之成为教养罪犯的场所。他认为,“设狱之宗旨,非以苦人辱人,将以感化人也”,[54]且西方立宪国家“监狱与司法、立法鼎峙而三,纵有完备之法典与明允之法官,无适当之监狱,以执行刑罚,则迁善感化,犹托空言”。基于这样的认识,沈家本提出了以改建新式监狱、养成监狱官吏、颁布监狱规制、编辑监狱统计为基本内容的改良监狱方案。

张之洞和刘坤一在筹议“整顿中法”时,“恤刑狱”条下提出了狱政改革的一些建议:“修监羁”,即改善监狱羁所的居住和生产条件:“教工艺”,即让犯人学习生产技能,“将来释放者可以谋生改行,禁系者亦可自给衣履”:“派专官”,即有关监狱事务,派专官管理稽察。[55]

四.近代中国的司法改革思想反映了近代中国社会转型期复杂的民族矛盾和社会矛盾。长期延续的封建制度的危机四伏,吏治的腐败、刑狱的黑暗,使一部分清醒人士意识到清朝统治的由盛转衰,因而他们强烈呼吁社会变革;而西方列强凭借坚船利炮的侵入,通过不平等条约加紧对中国的侵略和掠夺,更直接激发了人们变法自强的决心。封建制度的积弊在西方列强强力的观照下更加明显,在不少人的意识中,如果没有西方列强的侵入,清王朝的腐朽也许不会显现如此程度,因而强烈的爱国之心、鲜明的民族气节、浓厚的民族主义情结支配着人们的司法改革思想,指导着司法改革的进程。近代中国的司法改革思想固然渊源于中国社会自然发展的现实状况,更来自于外力的触发,有着明显的外力逼迫性,改革更多的着眼于解决民族矛盾而非自身的内部积弊,是为了反抗外来侵略而进行内部改革,因此司法改革中的民族主义因素突出。

近代中国的司法改革思想深受利益集团的影响。在法律制度、司法制度应不应该变革方面,除了极少数地主阶级顽固派外,绝大部分人士都赞同改革,强调改革的必要性和紧迫性。但在如何进行司法改革方面,受自身利益集团的制约,却大相径庭。龚自珍、魏源这样的地主阶级改革派是在拥护清封建王朝的前提下为“补偏救弊”而进行司法改革;洋务派代表人物张之洞等主张中体西用,在保持孔孟圣道、纲常名教不变的前提下可改革司法制度

中非根本性的领域以应世变;康有为等维新派人士围绕建立君主宪制,主张司法独立,开始运用西方资产阶级的政治、法律学说来阐述改革清朝旧法律制度和司法制度;作为资产阶级革命派的代表,孙中山、章太炎等提出了资产阶级民主共和国方案,强调以法治国,主张按照资产阶级的审判制度在中国实行“文明审判”。近代中国的各种司法改革主张大多从政治角度、利益角度考虑司法改革问题,司法改革成为政治的重要部分乃至政治的附属部分,表现出明显的政治倾向,鲜有从纯粹的法律、法学角度探讨司法改革问题的,学术层面的司法改革探讨几乎空白。在中国,有学术为工具的传统,士大夫们又接受了“以天下为己任”的熏陶,于是很自然地把吸收外国的观念、思想和知识同用以解决这些现实大问题的迫切要求混扯在一块,这样就很难有纯净的结晶,反而有碍问题的解决。[56]新晨

近代中国的司法改革思想涉及面较广,包括中国现实司法制度的弊端,中国传统制度与西方移植制度的关系,司法改革的指导思想、目标、任务和具体改革建议,等等。但总体上认识,由于时代、社会的局限,宏观探讨多、微观设计少;理论阐述多,具操作性的少;批判、破的多,建设、立的少;分散、零碎的多,完整、系统的少;讨论表层的多,触及根本的少;赞美西方的多,重视国情的少;主观色彩浓的多,客观平允的少;激进猛烈的多,渐进温和的少;图功太急的多,循序求成的少。[57]

近代中国的司法改革思想尽管有其明显的局限性,但对于推动司法改革的进行、促进新的法律制度的建立和完善有着重要的意义。历史有其相似性,今天我们面临的同样是法制近代化或现代化问题。在我们讨论司法腐败与司法公正问题时,总结历史上的这些司法改革思想无疑是有益的,也是必要的,后人唯有扬前人所长避前人所短,社会才能进步,善于总结才能日益提高。

注释:

[①]R.沃拉:《中国:前现代化的阵痛》,辽宁人民出版社1989年,第1页。

[②][③]《乙丙之际塾议三》,《龚自珍全集》第1辑。

司法改革论文范文第8篇

一、刑事司法改革的价值目标——为什么要进行刑事司法改革?

刑事司法,作为国家利用其刑罚权打击犯罪、维护其社会稳定的一种手段,是和平时期最大的国家暴力,其行使必然将影响到公民的生命、人身自由与财产安全。论文百事通因此,刑事诉讼的存在不能只是为国家行使刑罚权提供正当性的依据,更重要的是对国家刑罚权予以规制,避免“保护人们本身的手段被滥用”,以实现对人权的保障。然而,长期以来,我国的刑事司法领域中问题最为严重者,恰恰就是对人权的严重侵犯。人民群众对我国司法现状大量不满的情绪,也都集中表现在了刑事司法中的人权保障问题上。因此,如何解决这一问题,已成为了刑事司法改革所必须面对的问题。在一定意义上,能否在刑事司法过程中更好地保障人权,已成为了刑事司法改革是否成功的一个标准。

古希腊哲学家普鲁塔克拉说过:“人是万物的尺度。”人类在认识和征服自然的过程中形成了社会、阶级、国家、法律。可以说,从本原上看,人是社会的主人,理应也是国家法律的主人。作为“国家法律主人”的人,当然有权利要求自己的合法权利得到国家的保护,至少国家不能无端侵犯个人合法的基本权利。近代的“社会契约论”是在近代资产阶级革命过程中孕育成型的一种国家建构理论,这种理论从自然状态的假设出发,推演出了自然法与自然权利的概念,而借助着这些概念赋予了国家以新的基础、生命与责任。在此基础上,保障人权也成为了国家与政府建立的逻辑基础与目的前提。深受“社会契约论”影响的美国《独立宣言》中宣称:“人人生而平等,他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,所以才在人们中间成立政府。”因此,对人权的保障就成了国家法律,特别是刑事司法的应有之义,成为了现代宪政理念中重要的组成部分。而同时,作为代表国家行使公权力的政府在刑事司法过程中,天然地具有不断侵犯公民私权利、不断扩张的倾向。这种权力对权利的侵犯也要求必须对权力的行使加以限制、制约、正确引导,才能达到保护公民私权利的目的。因此,当一国的刑事司法已不能很好的保护公民基本权利,甚至其本身还严重地侵犯到个人人权的时候,作为“国家法律主人”的社会一般大众,当然也就有权利要求对刑事司法进行改革以求对这种情况加以改善。刑事司法改革的制度设计与改革举措也应当从普通民众的立场出发,从如何保护普通民众的基本人权出发,尊重其意愿选择,维护其诉讼利益,重新合理设计国家机关和普通民众在刑事司法过程中权利义务的划分、权力与权利的界限,实现司法为民,实现对人权的保障。

所以,除作为司法改革整体目标的司法公正外,人权保障已成为我国刑事司法改革最为重要也最为民众所迫切希望实现的目标之一。以其为刑事司法的目标是有其理论基础的。同时,在刑事司法中,人权保障与司法公正又是一对相互支持的价值目标,但与司法公正相比,人权保障有着更为基础的地位。在笔者看来,所谓的“司法公正”最终也是要通过“恢复在现实中遭到破坏的社会公平和正义”来实现对人的权利的最大尊重和保护。在此种意义上,我们甚至可以说司法公正相对于人权保障这一终极价值来说也仅仅具有为人权保障服务的工具性价值。因此,为更加明确地指出我国未来刑事司法改革的方向,与时俱进,将我国的刑事司法改革的未来目标直接设定为人权保障,未来的改革措施都应围绕人权保障这一终极目标进行设计、推行。

二、刑事司法改革的内容及方式——刑事司法改革改什么和怎样改?

解决了刑事司法改革的目标问题,树立了以人权保障为核心的改革方向,下一步我们所要解决的,就是如何围绕着我们所建立的价值目标而推进我们的改革的问题了。刑事司法改革改什么?怎样改?应该从哪些方面进行改革?是我们随之要解决的问题。有学者认为刑事司法改革的内容主要包括:刑事诉讼中公检法三机关相互关系的改革与调整、犯罪嫌疑人人身权利保障问题、犯罪嫌疑人辩护权的实现与保障、刑事立案审查、辩诉交易、刑事诉讼证明、刑事司法错误(及重复性错误)、错案追究制度及刑事司法公正的实现。这些内容大都直接或间接地涉及到如何进行人权保障的问题。笔者认为这种归纳比较全面地概括了我国刑事司法现状中存在的各种问题及刑事司法改革中涉及的大部分内容。可以说国内现阶段对刑事司法改革内容的讨论基本上与该研究方法相似:针对我国的刑事司法现状中存在的各种问题,以各个专题的形式讨论司法改革的各个方面,具体到某个制度的优劣、如何改进以及如何引入国外相关制度等等。诚然,此种方式可以很好地将问题一个一个地解决掉。然而此种研究方法将有可能导致这样一种结果:由于学者们研究不同问题时使用的方法不一致,使得解决问题的方法和方法之间无法统一,众多解决方案之间不能很好的结合以致无法发挥其理论上存在的功效。对此,笔者认为,应该在保持此种研究方法的同时,尝试另一种研究方法,即在研究我国的刑事司法改革时,将其视为一个整体,而不是一个个问题的简单累加。以如何能够更好地在刑事司法过程中保障人权为出发点,从一个更宏观的角度观察我国刑事司法改革中遇到的问题。

以全面保障人权、将刑事司法改革视为一个整体的角度观察我国的刑事司法改革,笔者认为,刑事司法改革是刑事司法的设计者(立法者)、刑事司法权力的行使者和刑事司法的承受者(一般民众)三方互动的结果。以下,笔者从这三个方面分开进行论述。

(一)填补立法缺陷——联合国刑事司法准则的引入

目前,以各司法机关分别各种司法解释、行政命令、政策规定的形式来解决我国刑事司法领域内所遇到的各种问题已成为了我国刑事司法改革中所通用的一种做法。然而,以此种方式来填补我国刑事司法制度上的缺陷,还是会存在上文中提到的导致制度前后不统一,制度和制度之间难以衔接的问题。同时,无论是司法解释、还是行政命令、政策性规定,都还存在着其自身的合法性值得怀疑,制度的稳定性、延续性无法得到保证的问题。因此,在笔者看来,解决我国制度缺陷问题的最为根本的办法,还是从立法上对我国的刑事司法加以完善,进一步修改我国的《刑事诉讼法》及其他相关的刑事司法法律、法规,构建一个更为科学、合理的刑事司法体系,将人权保障的观念引入立法,从根源上解决我国刑事司法中的立法缺陷问题。

联合国刑事司法准则是指由联合国通过的文书所确认的在刑事司法中应当遵循或尽可能遵循的准则。这些准则在有的文书中称为“基本原则”或者被规定为“最低限度标准规则”。其宗旨在于促使世界各国在行使刑事司法权中一方面保障有效地追究犯罪,惩罚犯罪;另一方面保障司法公正,维护人权,而后一方面则是其核心要求和侧重点。启蒙以降,特别是第二次世界大战以后,国际人权运动的发展使得被追诉人、辩护人、被害人的诉讼权利体系日益丰富完善,逐渐固化为国际刑事司法准则。同时在另外一种意义上,联合国刑事司法准则又是一个开放的体系,是由各成员国共同努力、反复探讨、妥协斗争、逐步达成共识的结果。因此,一方面,联合国刑事司法准则作为一项普遍的最低限度正义要求,反映了刑事诉讼内在规律,贯彻了人权保障的理念,代表了刑事诉讼制度发展科学化、民主化的世界性趋势;另一方面,他们也在相当的程度上兼顾了各国的不同国情,反映了不同国家的某些共同要求,因而能够跨越各国社会习俗和文化传统的巨大差异,被许多国家逐步认同和接受,带有极强的普适性。

因此,要在立法上完善我国的刑事司法制度,实现在立法上的人权保障,联合国刑事司法准则是我们不能回避的。第一,联合国刑事诉讼准则因其具有的科学性、民主性,反映了刑事诉讼的内在规律性,是我国刑事立法所应当学习的典范;第二,联合国刑事司法准则因其极强的普适性,对超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值给予了应有的关注,给了我国刑事立法向其学习的可行性;第三,“条约必须信守”是国际法一项重要原则。缔约国应重视的履行条约所确定的义务,是国际社会法律秩序得以维护的基本条件,我国已经加入了不少国际刑事司法准则所属的条约体系,是我们关注其的现实因素;最后,联合国刑事司法准则的核心要求和侧重点是保障人权,这也与我国刑事司法改革的价值目标相一致,是符合我国刑事司法改革方向的。

我国在刑事司法改革中引入联合国刑事司法准则以完善我国刑事立法还需要注意以下两个问题:首先,联合国刑事司法准则虽然由大量的被称为“基本原则”和“最低限度标准规则”的不同文本组成。但我们必须要认识到的是联合国刑事司法准则是作为一个完整的体系而存在的,并不能完全将其视为简单的规则的相加。我国对其的吸收借鉴要立足于一个较高的层面,全面地认识联合国刑事司法准则。在借鉴的过程中保持前后的一致,避免出现上文中所提到的改革和改革之间出现冲突、矛盾的情况;其次,任何一个国家的刑事法律制度都是和其本国的政治、经济、文化、社会等方面所紧密联系的,是根植于本土的。尽管如上文所述,联合国刑事司法准则有其普适性,其系统的保障人权的理念也是我们应当学习的,但普适性并不意味着可以全盘照抄,任何优秀的制度最终只有和一国的具体国情很好地结合方能发挥其应有的功效,中国有中国的特殊国情,在向外吸收借鉴时就必须考虑到我国的特色,决不能一味地照抄照搬,而是要对国际刑事司法准则结合中国的实际情况加以融通。

(二)解决体制缺陷——调整公、检、法三机关关系

我国《宪法》第一百三十五条及《刑事诉讼法》第七条同时规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责、相互配合、相互制约,以保证准确有效地执行法律。”这被视为我国立法对公检法三机关之间“分工负责、相互配合、相互制约”关系的规定。由于这种关系直接来源于立法,特别是来源于《中华人民共和国宪法》的规定而当然地获得了合法性和正当性。然而,随着我国社会的发展和法治化进程的加快,公检法三机关的此种“法定关系”受到了越来越多的质疑,特别是在刑事司法运行过程中长期以来一直无法根除的对犯罪嫌疑人、被告人的基本人权的严重侵犯,使三机关之间此种关系的合理性和科学性引起了广泛的探讨。笔者在此试通过对三机关中两机关间的关系的论述,从加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障出发,尝试为三机关关系予以重新定位。

1.警、检关系:以侦检一体化为改革方向

从理论上分析,侦查的最终目的就是为起诉服务,侦查阶段查明案件事实、查获证据的目的都是为了在庭审阶段支持起诉,因此,侦查职能本身并不具有独立性。在定位侦查职能和起诉职能的关系时,起诉职能无疑应当处于主导地位,而侦查职能仅仅是对起诉职能起辅助作用的诉讼职能。侦查是起诉的准备,起诉是侦查的归宿点,侦查归根到底是服务于起诉的。起诉与侦查二者之间不是平等的,而是决定与被决定,服从与被服从,主要与次要的关系;从实践的角度分析,警察办案,没有公诉人在法庭上的证据意识、风险意识。侦查人员往往认为抓获嫌疑人,想方设法拿到证据就是破案,至于证据是否合法,最终能不能定罪,是否经得起辩方的防御,警察不管。在实践中就造成了在侦查过程中无视现行法律中关于人权保障的规定,刑讯逼供、超期羁押等各种违法取证现象的发生。

因此,笔者认为,我国对检警关系的调整也应朝着加强检察机关对侦查机关的监督、指导、侦检一体化的方向发展,确立检察官在侦查阶段的主导核心地位,增强检察机关对侦查程序的监控力度;在具体诉讼制度设计上要突出强调检察机关在刑事诉讼中对侦查机关的侦查取证行为的领导、指挥、监督权;建立检察机关对立案、撤案、结案统一审查制度,防止侦查机关擅自枉法分流刑事案件;防止一切法外因素非法干预刑事诉讼进程,努力构建健全的、真正能够保障检察官依法独立行使职权的诉讼保障机制;实现检察官的社会精英化,从主体上保障侦、检一体化模式高效运作。一方面保障刑事司法制度的有效运行,一方面加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。

2.侦、审关系:司法审查原则的建立

警察机关依职权进行的侦查行为,是国家权力强制性侵犯公民权利最为常见的形式。因此,要求法院对警察侦查行为中所实施的各种强制性措施进行司法审查,是保障每个公民合法权益在国家的侦查活动中不被不必要侵犯的应有之意。但长期以来,我国并未确立强制侦查行为的司法审查原则。公安机关采用强制侦查措施,并不需要经由法院的司法审查批准。我国《刑事诉讼法》第59条规定:“逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必须经过人民检察院批准或者人民法院决定,由公安机关执行。”也就是说,如果侦查机关申请对犯罪嫌疑人、被告人实行逮捕措施,并不需要经过法院的审查批准,而只需要检察机关的审查批准。警察机关与人民法院之间并不存在着相互配合、相互制约的关系,而由于检察机关在刑事诉讼中所处的承上启下的中间地位,阻断法院与警察机关之间的联系,导致了法院与警察机关之间的关系断层,司法审查原则严重缺位,从而使得公民的权利得不到应有的司法保障,侦查机关随意拘留、非法搜查、扣押、刑讯逼供等问题屡禁不止。

因此,从保障人权、推进我国法治化进程的角度考虑,我国应重新调整人民法院与公安机关之间的关系,建立对侦查行为的司法审查制度,使法官以第三者的身份介入侦查程序,确保与侦查行为有关的强制性措施的正当性、合法性,防止侦查人员、检察官滥用国家刑事司法权而侵害人权;同时增强犯罪嫌疑人及其法律帮助人与侦查机关、公诉机关诉讼权利的平衡性、对抗性,并加强犯罪嫌疑人诉讼权利的保护力度。

3.检、法关系:检察机关地位的重新定位

在刑事诉讼中的控诉、辩护、审判三大职能中,也就是通常所说的三角结构关系中,行使审判职能的法院是居于控诉与辩护之间,具有超然中立的地位的权力主体。其超然中立的地位保证了其可以不受国家控诉犯罪的意愿的影响,实现其保障人权的目的。然而,在我国的刑事司法体制中,检察机关往往有超越自身控诉一方地位的限制,而通过法律监督来影响法院超然中立地位的倾向。如何给检察机关以准确定位,是我们必须面对的一个问题。检察机关所拥有的检察权在其性质上应属于行政权,虽然带有司法权的部分属性,但法律监督权却并不是其应有之意。而在现行的宪法框架之下,该如何规制检察机关的法律监督权,使其能够发挥其宪法上的功效同时又不至于侵犯法院的超然地位?笔者认为,在现行的宪法规定下,检察机关所拥有的法律监督权必须要与其追诉犯罪的诉讼职能彻底分离。把进行诉讼与进行法律监督分开,办案者专门办案,监督者专门监督,同时也监督检察机关内部。也就是说,检察机关内部可以一分为二,一部分专门办案,一部分专司监督,决不能让实施具体工作的人一边办案、一边监督。由此,可以保证法院在诉讼过程中不受检察机关的不当影响,充分发挥其公正裁判、保障人权的作用。新晨

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