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权利论文范文

权利论文

权利论文范文第1篇

(一)收养关系的认定首先,国民政府最高法院的判决例、解释例确认了《中华民国民法典》无宗祧继承的规定,不再区分异姓和本宗收养。如收养异姓子女,不收养同宗之子,收养者之侄辈不能干涉。如1937年上字第495号云:“收养他人之子女为子女,依民法第1072条以下之规定,并无收养者与被收养者必须同宗之限制。收养者虽无子女,而其收养异姓之人为子女,不收养同宗之人,自非收养者之侄辈所得干涉。”[3]156-157其次,在民法典亲属编施行以前,因没有养子的规定,故收养子女称为嗣子,民法典亲属编实施后还按照养子的规定对待此种情况。如1940年上字第702号:“民法亲属编施行后,无子者于其生前以他人之子为子,合于民法上收养他人子女之规定者,虽当事人不称为养子而称为嗣子,亦不得谓非民法上所称养子。”[3]156再次,国民政府最高法院针对违反民法第1074条规定了解决措施,一方未与配偶商量而擅自收养子女者,这一法律行为是可撤销行为,而不是自始无效行为。最后,据民法典亲属编第1080条,收养关系需要书面形式要件来确保收养关系的成立。国民政府最高法院后来对书面形式进行了严格的解释,如1939年上字第1723号谓:“养父母与养子女之关系,依民法第1084条,固得由双方以书面终止之。但所谓双方,既指养父母与养子女而言,则同意终止之书面,自须由养父母与养子女,依民法第三条之规定作成之,始生效力。”[3]164故针对书面生效,采用民法第3条:“依法律之规定,有使用文字之必要者,得不由本人自写,但必须亲自签名。如有用印章代签名,其盖章与签名生同等之效力。如以指印十字、或其他符号代签名者在文件上经二人签名证明,亦与签名生同等之效力。”故要采取亲自签名,或印章、指印、其他符号,或代签名者在文件上二人签名证明,收养关系终止协议才能生效。

(二)收养关系的终止首先,北洋政府时期的立嗣行为,在民法典亲属编实施后,适用请求终止收养关系之规定。国民政府最高法院1933年上字第748号作出了规定:“旧律关于废继之规定,已因民法亲属编之施行,失其效力。在民法亲属编施行后,请求终止嗣子关系,应依民法关于请求终止收养关系之规定办理。”[3]165其次,收养关系之终结除双方共同表示同意这一形式外,如有一方违反民法第1081条所列的6种情形的,另一方提起诉讼经法院判决可以解除收养关系。但如果仅有一方表示解除,另一方有所列行为之一者,不经法院起诉并判决,不能终止收养关系。如1939年上字第1525号:“收养关系之终止,除由养父母与养子女双方依民法1080条之规定为之者外,必一方有民法第1081条所列的6种情形之一,经法院因他方之请求以判决宣告之,俟判决确定时,始生终止之效力。若仅一方对于他方终止之意思表示,继令他方有同条所列各款情形之一,其收养关系亦不因而终止。”[3]165国民政府最高法院还对民法亲属编第1081条所列的6种情形之一“对于他方为虐待或重大侮辱时”进行了解释:如果有最高法院1940年上字第2027条所云“养子无故将其养母锁在门内一日,不得谓非对于养母为虐待,依民法第1081条第一款之规定,养母自得请求法院,宣告其收养关系之终止”[3]166的情形,将其视为虐待养母,经判决收养关系宣告终结。国民政府最高法院对民法第1081条第6款“有其他的重大事由时”也给予了限定,如1934年院字第1174号:“民法亲属编施行后所发生之废继事件,既无法律可资援引,即无依民法总则第一条以终止养子女收养关系之法条,作为法理来用。”[3]167另外,1931年上字第2020号:“鸨母对于所蓄之妓女,虽不能即谓有养亲养女关系,而养亲若以养女为娼妓,其养女不反对者,亦不能遽谓其养亲女之关系因而终止。”妓女与鸨母,或养亲允许养女为娼妓,并经养女同意,上述两种情形并不是收养关系,故不适用“有其他的重大事由时”这项情形。再有嗣子为使得嗣父受到刑事处罚而诬告嗣父,经查为无稽之谈,并检察官不起诉,复声请审议时,属于“重大事由”。如1939年上字第843号云:“嗣子意图使嗣父受刑事处分,而为虚伪之告诉,经检察官为不起诉处分后,复声请再议,自系民法第1081条第六款所谓重大事由。”

(三)对收养方式的补充民法亲属编施行之前的收养行为,不能因为没有书面形式要件而不能生效。国民政府最高法院承认之前的收养行为无须形式要件,仅要求具备实质要件即成立收养行为。如1940年上字第532号云:“甲收养被上诉人之父乙为子,系在民法亲属编施行之前,依民法亲属编施行法第一条不适用民法第一千零七十九条之规定,其收养纵未以书面为之,亦不得谓为无效。”[3]163国民政府最高法院对民法亲属编施行以前的收养行为予以承认,而对民法施行后,未严格按照收养关系成立要件而收养19岁以上之人为子,不能成立收养关系。如1940年上字第1817号:“收养年已十九岁之人为子,未以书面为之,既于民法第1079条所定之方式,有未具备,依民法第七十三条之规定,即属无效,自不能发生收养关系。”[3]164

二、国民政府最高法院判决例、解释例对异姓养子权利的限制

(一)异姓养子的酌份财产权最高法院判决例有对养子被逐归宗后的权利限制。一方面,养父母酌情给予养子女财产,而不强行指定数额,这是对养子归宗后生存的一种限制;另一方面,如果养子与养亲家相互依靠多年,且对养亲家财产增加有功绩,多有勤劳工作,法院在判决时应给予一定的照顾。如1930年上字第3209号云:“养子已被逐归宗者,原则上固应听养亲之意思,酌给财产,而不应指定数额,强其给与。惟如果互相依倚多年,于养亲家产之增加,不无补助之劳绩,自得由审判上为之酌定相当之数额。”

(二)异姓养子女的身份之限制被收养者取得养子女之身份,有一定的严格限制和要件,如养父母须有明确的意思表示收养其为子女,被收养者才能有养子女之法律上的身份,否则仅有养育之性质,而不成立法律上之收养行为。如1934年上字第4823号:“养子女与养父母之关系,须收养者有以他人之子女为子女之意思而收养之,始能发生。若仅有养育之事项,而无以之子女之意思,则被收养者自不能取得养子女之身份。”故要成立收养行为而产生的拟制亲属关系,须有真实的意思表示。同时,民国政府最高法院1940年5月29日院字第907号云:“收养子女应由收养者本人为之,亲族及配偶不能于其身后代为收养;但其配偶人得自为收养。”此条是对收养者收养权的保护,只有收养者有收养权,其亲族及配偶不能在其身故后为其收养,但收养者之妻可以自己的名义收养。与本条类似的情况还有,收养他人之子女为养子女,但夫亡故后,不得由配偶为之收养,如妻为之收养,而谓妻之收养行为,不再是夫之收养行为,不得称为夫之养子女。即养子女只能为一方收养行为,而不是配偶共同之行为。如1937年上字第486号云:“收养他人之子女为子女,惟本人始得为之,若其人业已死亡,则不得由其配偶为之收养。故夫死亡后,由妻为之收养者,不能认为夫之养子女。”

(三)收养效果之限制首先,国民政府最高法院规定独生子女可以为他人养子女,法律不为禁止。养子女与养父母之收养关系未终止以前,养子女与亲生父母关系不能恢复。又有旁系血亲在八亲等之内,或旁系姻亲在五亲等之内,或辈分不相同者,均不能为养子女。正如1932年院字第761号所云:“独子独女之为他人养子女,法无禁止明文。惟收养关系未终止以前,养子女与本生父母之关系,不能回复,自无所谓兼充。又在旁系血亲八亲等以内,旁系姻亲五亲等以内,辈分不相同者,自不得为养子女,以免混乱。”此条存在立法缺陷。我国旧律立嗣只要尊卑辈分相当,而不需要年龄差别,故有年长侄子为年轻叔叔嗣子的情况。立嗣只考虑同宗血统,不考虑年龄。民法典废除异姓乱宗,坚持收养者不必同一血统,而只考虑年龄差别,但是不问尊卑,岂不是有年长的侄子收养幼小的叔叔为养子,这不是亲属关系的混乱吗?因此民法典有一定的漏洞。虽此判决例对民法收养制度进行了补充,但是直系亲不在限制之列,“则祖父可以孙为养子,岳祖父可以孙婿为养子矣,是仍有未当也”。民国时期学者郁嶷认为:“查日民法八三八条,不得以尊属或年长者为养子,于养亲子间之年龄及辈分,均加限制,实属适当。故余拟师其意,于民法1073条之后,增加‘依前项规定外,收养八亲等内之血亲,或五亲等内之姻亲为养子者,须其尊卑辈分相当’一项,以示限制,或于院解内填入直系辈分不相当字据,以资援用。”其次,收养关系未终结以前,养父母承担抚养关系,亲生父母无权抚养养子女。如国民政府最高法院1931年上字第2305号解释例规定了养子与养亲关系:“养子与养亲之关系,以有收养关系为前提,在收养关系未经两愿或判决终止以前,则对于养子之权利义务,当然应由养父母行使并负担,而无其本生父母置喙之余地。”

再次,亲生父母不与养子女之间发生抚养关系。最高法院针对民法典第1083条在1941年院字第2120号解释例中作出补充规定,分为两个方面的内容:一是“嗣子女与本身之关系如何,应依民法所定养子女与本身父母之关系决之”;二是“民法第1083条但书,所谓第三人已取得之权利,即为养子女因收养关系之发生,而丧失之权利”。为他人之养子女,本生父母抚养权因此而消失,“故民法第1114条第一款所谓直系血亲相互间,不包括养子女与本身父母在内。嗣子女对于本身父母自不负抚养义务”。最后,国民政府最高法院针对为同一养父母的异姓养子与异姓养女之间婚姻关系的效力,在院字第1442号作出规定:“民法第1077条谓养子女与婚生子女同者,仅就养子女与养父母之关系而设之规定。乙与丙女虽均甲之收养子女,但并非同法第967条所称之血亲,则乙丙结婚,自不受同法第九八三条之限制。”同一养父母的无血缘关系的异姓养子与异姓养女,没有亲属法所规定的血缘关系,故二者之间没有血亲之兄妹亲属关系,可以结婚,不受亲属法中关于禁止血亲缔结婚姻的规定。(四)异姓养子入族谱之限制《中华民国民法典》规定养子与亲生子法律地位一致,故族谱不得拒绝养子入谱。立法承认了养子的法律地位,强制规定养子入谱,但须对民间习惯作出一定的妥协,即养子入谱时要区别对待,须载明养子字样,使后人明白养子在族谱中的异姓身份。如1931年上字第57号云:“族谱载有异姓不得乱宗之例者,系以当时法律不认收养异姓之子,与养父母间有亲子关系为前提,自民法实施后,依该法1077条之规定,养子与养父母之关系,除法律另有规定外,与婚生子同。婚生子既应入谱,法律上视同婚生子之养子,自不得更援谱例,拒绝入谱。惟养子法律上之地位,于另有规定时,亦非与婚生子全然同一。故养子入谱,应依其谱例之本旨,载明养子字样,以别于真正之婚生子。”但是司法实践中,立法不可能完全地执行,故1932年上字第2907号判决例对族谱不得拒绝异姓养子入谱的1931年上字第57号判决例进行了调整:“现行民法无所异姓乱宗之禁令,改异姓之人为子者,其与养子之关系,除法律另有规定外,固与婚生子同。惟登入族谱之资格,依族规之规定,其族规禁止此种养子等入族谱者,仍不得登入族谱。”此判决例完全改变了1931年上字第57号判决例,实为司法实践中对立法和此前司法判决例的修正,即族谱有权禁止异姓养子登入族谱。

三、立法与最高法院判决例、解释例之司法实践的融合

南京国民政府时期,自《中华民国民法典》亲属编颁布后,近代收养制度正式建立,固有法之异姓乱宗的规定被废除。异姓养子权利逐渐被司法实践接受,民间法也对此逐步认可,收养制度之“立嗣”遭到彻底抛弃。近代民法意义上的收养制度,不再区分同宗和异姓,立法与司法实践逐渐密切融合。立法者在立法理念上废除了家族立法,转向个人立法,后又转向社会本位的立法;而在司法实践中改变了北洋政府时期立法与司法实践的断裂局面,逐渐完善了立法中的不足之处。司法实践对立法一直进行融合,这一点在国民政府最高法院民事判决1928年上字第39号的案子中得到了充分说明,即对族谱之效力给予了承认,族谱不与现行法、党义、政纲相抵触者,自对族众有强制效力,承认族谱在司法实践中的强制力。国民政府最高法院在1938年民事第二庭判决第39号判例“浙江潘有桂与潘继顺等因充当房长涉讼上告一案”中规定了“族谱之效力”:一姓族谱之效力关于全族人丁及事迹之纪实,其所订列条款除显与现行法令及党义政纲相抵触者外,当不失为一姓之自治规约,对族众自有强行之效力。本案上告人之嫡祖元文系由潘玉汝收养蒋姓之子(原判误书玉汝系蒋姓螟蛉子),在潘姓族谱上已经载明上告人不能争议。所争论的问题是上告人能否充当房长。上告人提出光绪十一年族谱内记载“有螟蛉子入嗣者,不准挨当宗长、房长及值年祭祀之语”。又有同治年间石碑一块记载:“既与现行律禁止异姓乱宗之规定,不相违背,而于党义政纲,亦无抵触,依照上开说明上告人,自应受其拘束,不得违反族规,以为房长之争执。”虽上告人提出同治十年(公元1871年)及1913年合同议据2张(均载明允许元文支下子孙充当房长),以为得充房长之佐证,但是查阅同治十年议据于光绪十一年修谱时,既未载入族谱,自难认为有充分的证据效力,而1913年议据所列名之人,在原审时彼此陈述言语前后不一,支离破碎。故法院认为难凭原审所作判决,故将上告人在第一审之请求驳斥。本案是南京国民政府成立以后,最高法院首次承认异姓养子女按照族谱之规定不能充当房长,并通过终审判决来确认族谱有自治规约效力,对族众有强制力。由于民法亲属编中没有对“族谱”的法律地位给予明确规定,故此案判决例弥补了司法实践中与立法的断裂状况,族谱在不违背现行法、党义政纲的情况下,具有自治规约的效力,这也符合了民法总则第1条“民事,法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理”的规定。此处的“习惯”是习惯法的意思。著名法学家王伯琦对“习惯”作出这样的解释:“吾‘民法’第1条的习惯,亦应解为习惯法。因为习惯之有法的效力,既由于其自身的价值,则在法官援用时,已有法的效力了。”因此,族谱在最高法院通过判决例确认其效力之前,已经客观存在,具有自治规约,对全族众有强制力,故族谱是一种习惯法。此后最高法院在1933年院字第883号谓:“养子女与婚生子女同,以亲属法上或继承法上有明文规定为限。至若选充族职并非养子女养父母间之关系,自得依该族规约办理。”这对族谱异姓养子女不得任族职进行了再次确认。综上所述,南京国民政府一直努力消除对异姓养子在立法与司法之间的断裂,尽力融合二者之间的差距,充分考虑民间法所具有的习惯法之性质,通过最高法院的判例来确认已经客观存在并发挥效力的习惯法之强制力,从而形成习惯法与国家法的有效互动,使二者的场域尽量重叠。民间法作为民间社会“正义”观念的理性表达,又能成为裁决的依据,产生了“合于立法,行于司法”的效果。

四、结论

权利论文范文第2篇

这里所谓的权利理论主要是指阐述权利本质的观点、方法或者学说。由于权利问题在整个法学理论中具有基石性的作用,其牵连甚广,历来就是理论家们的必争之地,因此权利学说也展现出异彩纷呈的局面———源远流长有之,独辟蹊径者亦有之。根据学界的一般看法,仅为大家所熟知的观点就达十余种之多[2],其中代表性的观点有九种:“资格说”、“主张说”、“自由说”、“利益说”、“法力说”、“可能说”、“尺度说”、“正当说”和“选择说”①。若要对如此众多的学说一一作解,说明其来龙去脉,分析其是非曲直,实非易事,也非可取之举。好在理性给我们提供了演绎和归纳的思维工具,可以让我们在面对一团乱麻时也可以做到有条不紊,游刃有余。从演绎的路径看去,权利作为一种社会存在,其在逻辑上必然包含三个不可化约的基本要素,即主体、客体和社会性②。首先,权利是作为主体的“人”的权利,所以“主体”是不可或缺的,否则所谓的“权利”只能是无本之木;其次,权利必须是有所指向的,因而作为意志对象的客体也是权利的应有之义,不然所谓的“权利”纯粹是无源之水;最后,“人天然是个社会的动物”[3],人的权利当然也就不可避免地具有社会属性。如果对这三个基本要素进行进一步分析,我们可以发现:主体和客体是权利的内在要素———它们都是构成权利的本体性要素,社会性是权利的外在要素———它决定着个体权利的范围和社会界限。以上对权利这一社会存在的一番演绎告诉我们,权利这一法律现象是可以从三个视角去分析和把握的:即主体视角、客体视角和社会性视角。而从归纳的路径看去,九种代表性的权利学说也的确没能跳出逻辑分析为其划定的红线。具体而言,“主张说”、“自由说”、“选择说”、应属主体视角的权利学说,因为它们都侧重于从主体及其自由意志的角度来阐释权利。其中,“自由说”的立足点是主体的自由意志本身,“主张说”的立足点是意志的表达,“选择说”的立足点则是意志行为。虽然都是主体视角,但由于它们对主体及其意志的关注点不同,所以又形成了不同的学说。“利益说”当属客体视角的权利学说,因为不论是人身利益、财产利益还是其他利益,都属于权利的客体。“资格说”、“可能说”、“尺度说”、“法力说”、“正当说”则属社会性视角的权利学说,因为它们都在不同层面说明了个体权利的社会属性,也即表明了个体权利应当获得社会承认。和主体视角的权利学说因不同的立足点而形成不同的学说相似,之所以会出现不同的社会性视角的权利学说,是因为“社会承认”本身具有不同的面向。详言之,这种“社会承认”既可以是赋予主体某种“资格”﹙面向主体﹚或给予从事某种行为的“可能”﹙面向行为﹚,也可以是划定行为的“尺度”﹙面向范围﹚或承诺使用“强力”给予保障﹙面向救济﹚①,还可以是习惯、道德上的“正当”性评价﹙面向价值﹚②。当然,上述三种视角的划分是在“理想类型”的意义上做出的,所谓“纯粹”的主体、客体或社会性视角的权利学说并不存在,也即是说,各种学说之间难免相互牵连和渗透,呈你中有我、我中有你的态势。视角划分的意义在于看清各种学说的理论偏向,以期在认识论上达到“逃离洞穴”的效果。既然现有的权利理论都是基于某种视角而展开的,那么其必然存在解释力的盲区,且包容性也会大打折扣。有道是“横看成岭侧成峰”,每一种视角固然都能看到权利的某个面向,但又注定只是那个面向,其局限性是不言而喻的。正如北岳先生所言:“诸解说各自成立之处在于,它们各自都说明了权利概念中的某一要素或两个要素;它们未能尽如人意,是因为它们都未能全面、总体的阐释权利概念。”

对此,且容一一道来。首先,权利的主体视角无法观察到下列权利现象:其一,在公法、社会法以及私法领域中,有些权利是因法律的直接规定或者行政机关的依法授权而产生的,其与个人的自由意志毫无关系。行政法上的“行政法权利”,如行政参与权﹙包括公职权、知情权、批评建议权、控告检举权等﹚、行政受益请求权﹙包括获得物质帮助权、社会保障权等﹚以及行政赔偿请求权等等就是如此③。———它们与主体的意志自由、主张和选择等等无关。此外,劳动法中的休息休假权、劳动合同法定解除权,消费者权益保护法中的消费者惩罚性赔偿请求权等等同样如此。私法领域中也存在着一些与主体意志无关的权利。如,因强制缔约而形成的债权请求权、留置权、法定抵押权等等。这些法定权利以法律的规定为其存在的唯一理由,与所谓的个人意志、选择等等无涉。其已经超出了主体视角的视线范围,形成了该视角的盲区。其实,它们正好处在社会性视角的视觉范围内,可以被解释为法律所赋予的正当、资格、可能等等。———所以,这是主体视角的盲区,却是社会性视角的视域范围。其二,无力回应“为何无行为能力﹙包括意思能力﹚者也能享有权利?”这一问题。所谓自由意志只是一种理论预设,即所有的人都具有理性判断能力。但假设并不等于真实,事实上,能力不健全和无能力者大有人在,法律不可能将这些无意思自治能力之人排除在外①。对此,主体视角权利的学说显然是无力自圆其说的。正如耶林所指出的,“以意志力为权利本质,也就意味着无意思能力者不能享有权利。”[5]这种情况的出现与“自由意志”的理论预设有关。“自由意志”是被等同于人的理性判断能力,“主张”和“选择”则是这种能力的外在表现形式。易言之,如果主体没有这种理性判断能力,那么就不可能有“自由意志”、“主张”和“选择”,也就不存在所谓的权利。其逻辑结果是,那部分没有自由意志的“人”被排除在“主体”之外,成为了法律上的孤魂野鬼。实际上,在客体视角的“利益说”看来,这部分人享有权利是不成问题的。———因为利益才是关键,主体是谁无关紧要。所以,这是主体视角的盲区,却是客体视角的视域范围。其三,在人身法中,我们不可能根据“主体视角的权利学说”,将亲权、监护权、配偶权等人身权简单地解释成为“父母对未成年子女的自由意志”、“监护人的自由意志”、“配偶的自由意志”。因为一旦“子女”、“被监护人”或“配偶一方”成为了他人自由意志的对象,那么他们就成了“外在物”和“客体”,也就丧失了自由,就不再是一个真正的“人”。———而“法的命令是:‘成为一个人,并尊敬他人为人’。”[6]所以,这是与法的本质相矛盾的。正如康德所言:“对人权的获得,绝对不能是原始的和专断的。因为这样的获得模式不符合我的意志的自由与其他每一个人的自由之间要取得和谐的原则,所以,这样的模式是错误的。”

究其原因,在主体视角的学说中,主体以外一切的都成了客体———即,不论是“自由意志”、“主张”,还是“选择”,其所指向的对象都是作为客体而存在的。但问题是,“他人的自由意志”是不能作为“客体”的,否则,“人”就成了“客体”。———这是由意志的内在规定性所决定的。既然如此,亲权、监护权、配偶权等身份权当然不可能在主体视角的范围内得到合理的解释。其次,权利的客体视角与主体视角相似,它也无力回应自己视域以外的某些权利面向:其一,其无法解释那些与私人利益无直接关联的权利②。如环境法上的环境公益诉权,公司法上的股东代表诉权以及上文所说的行政法上的权利等等。以环境公益诉权为例,虽然法律上赋予了公民以提起环境公益诉讼的权利,但事实上,并不是所有公民对被损害的环境都具有某种利益。而且,在司法实践中,提起公益诉讼的主体与损害事件所涉环境利益有时候根本就是风马牛不相及的①。出现这种情形的原因与主体视角的第一种情况极其相似:主客体视角都是建立在个体主义方法论基础上的,而环境公益诉权等恰恰已然溢出了个体主义权利的范畴。所以,它们是客体视角的盲区,却是社会性视角的视域。其二,无法合理地解释某些含有“不利益”因素的权利现象。根据功利主义的解释,权利就是利益,而利益就是对幸福的追求,所以权利与幸福相关。既然权利意味着“给利益有关者带来实惠、好处、快乐、利益或幸福﹙所有这些在此含义相同﹚,或者倾向于防止利益有关者遭受损害、痛苦、祸患或不幸﹙这些在此含义也相同﹚”[8],那么,权利人放弃权利就是不可想象的﹙因为那会减损幸福,增加痛苦,并与权利自相矛盾﹚。而事实却是,人们经常会放弃自己的权利———无论这会给自己带来幸福还是不幸,比如,放弃财产所有权、免除他人的债务等等。实际上,这种现象在主体视角的权利学说看来是完全可以理解的,因为弃权与利益和幸福无关,只与自由意志、选择有关。所以,这是客体视角的禁区,却是主体视角的地盘。其三,与主体视角一样,客体视角的权利学说无法对人身法﹙或者说婚姻家庭法﹚中的亲权、监护权和配偶权等身份权作出令人信服的解释。以亲权为例,根据客体主义视角的逻辑,未成年子女的人身和财产应该是其父母的某种“利益”,而既然是父母的利益,那么也就不可能同时是子女的利益。其结果是,子女不再具有独立的财产和人格,其人身和财产﹙以致于子女整个“人”﹚都成了父母的“利益”。———而这着实是一个让人瞠目结舌和避之唯恐不及的论断,监护权等身份权之性质之争由此而起。学者中,据上述理由断然否定监护在性质上为民事权利有之②,出于实用主义而坚持其为民事权利者亦有之③。最后,权利的社会性视角仍然无法窥得权利之本体。由于该视角所主张的“社会承认”本身存在多样理解的可能性,因此,首先应该对所谓的“社会承认”做一番交代。事实上,“资格”、“可能”、“强力”、“尺度”以及“正当”都是权利之“社会承认”在不同层面上的主观存在样态,而这些主观样态在客观上则通常表现为法律、道德或宗教规范。在权利理论中,之所以会出现客观权利与主观权利之分,原因就在于权利既有其主观样态又有其客观形式。当然,在法律实证主义看来,所谓的客观形式仅是指法律,客观权利也仅仅是指客观上表现为法律的权利———道德规范或宗教规范中的权利仍然属于主观的范畴。对此,凯尔森就说过,“如果有法律权利问题的话,就一定要预定一个法律规则。在有法律之前就不能有什么法律权利。”

“法律权利就是法律。”[9]庞德也曾有言:“法即权利,权利即法的观念完全是近性观念的产物。”[10]不论我们如何厘定权利社会性之主观样态和区分权利之客观形式,社会性视角的最大缺陷始终是:其无力直面“什么是权利?”这一问题。详言之:﹙1﹚如果将权利解释为主观样态的“资格”、“可能”、“强力”、“尺度”以及“正当”等,那么我们仍然可以追问,“为什么会赋予这种‘资格’?”“为什么会存在这种‘可能’?”“为什么会给与‘强力’的保护?”“为什么这种‘尺度’是正当的?”以及“为什么这是‘正当’的?”———显然,权利的社会性视角自身是无法回答这一系列问题的,因为所有可能的解答路径都会将其拽回到主体视角或客体视角的老路上去。道理很简单,“资格”、“可能”、“强力”、“尺度”以及“正当”的背后所隐藏的,不是人的自由,就是人的利益,别无其他。而自由也好,利益也罢,其都是具有社会限度的———自由有自由的限度,利益有利益的限度。也就是说,对权利的界限和范围的划定在方法上不是自足的,它需要借助于构成权利本身的内在要素。所谓皮之不存毛将焉附,没有权利,何谈权利的范围?在这个意义上讲,社会性视角实际上可以被还原为利益的社会性视角和主体的社会性视角两种。以“尺度说”为例,从主体视角看,所谓尺度就是人的自由的尺度,即“你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存。”[7]从客体视角看,所谓尺度就是人的利益的尺度,即“他的那份一经确定,他就应该以此为限,并且对集体不能再有任何更多的权利。”[11]———其他如“资格说”、“可能说”、“强力说”、“正当说”等莫不如此。﹙2﹚如果将权利解释为客观权利,那么“法律权利就是法律上的权利”,“道德权利就是道德上的权利”等等诸如此类的口号无非就是自娱自乐式的同义反复。相应的,“权利就是‘法律’赋予的‘资格’、‘可能’、‘强力’等等”之类的回答只是把问题转化为了“什么是法律?”这一更为棘手的问题,“什么是权利?”则仍旧是个谜。由此观之,社会性视角只是看到了权利的主、客观存在样态﹙即法律上的或非法律上的“资格”、“可能”等等﹚,其描述的仅仅是权利的外在界限和范围,却无力参透权利的本体———所以,最终也只能铩羽而归。从还原论的角度来看,社会性视角的权利学说在本质上仍然属于主体视角或客体视角,因为这里所谓的社会性不过是主体的社会性和利益的社会性而已。综上所述,既有权利学说都是站在某个角度来分析“权利”的,它们或许看到了权利的某个方面或者某些要素﹙即认识了权利的部分﹚,但却始终未能窥得权利的全貌[12]。其中,权利的主、客体视角各自看到了权利本体的某些内在要素,权利的社会性视角看到了权利的外在要素。从解释力上来说,主体视角需要客体视角弥补其不足,反之亦然;而主、客体视角则需要社会性视角弥补其不足,反之亦同。这样看来,以部分来解释整体的视角性权利学说是注定只能看到权利的某一面向而无法窥其全貌。接下来的问题是,如果我们综合三种视角,并将主体、客体、社会性三种要素叠加整合,是否就可以扬长避短,揭开“何为权利?”的谜底呢?①———答案无疑是否定的。亚里士多德就说过,整体“由若干部分组成,其总和并非只是一种堆集,而其整体有又不同于部分。”[13]也即,“整体大于部分之和。”哲学系统论更是告诉我们,“系统是由若干要素组成的具有一定新功能的有机整体,各个作为系统子单元的要素一旦组成系统整体,就具有独立要素所不具有的性质和功能,形成了新的系统的质的规定性,从而表现出整体的性质和功能不等于各个要素的性质和功能的简单加和。”[14]结构主义则认为,“结构本身并不简单地等同于要素的总和。相反,结构具有其内在的整体性,具有超越元素总和的意义与功能。”

因此,权利是一个整体,更是一个系统,它显然已经大大溢出了由各种要素堆砌而来的“综合说”的涵摄范围。事实上,任何一种综合性的权利学说都逃不出非主体即客体的权利二元论魔咒。造成这种权利二元论局面的认识论根源在于,我们的理智运用分析思维将权利分割为了一个个组成它的要素,并进而将这些孤立的要素等同于了权利。这种分析思维是理性的科学的思维方式,它让我们在解剖中看清了权利的内部要素和构造。但问题是,权利是一种不同于这些要素和构造的复杂的异质性存在,而对于如何揭示该异质性,理性的分析思维显然是无能为力的。借用柏格森的“绵延”理论来说,权利“就像一段音乐,我们总是在总体上感受它,而不是将它区分为一个个组成它的音符。我们当然可以通过理智来区分那组成它的一个个音符,但这时音乐实际不存在了。”[16]实际上,权利二元论是由主客、物我、身心二元分立的传统哲学二元论所决定了的。因为在这种二元论看来,不论是权利还是其他存在物,它们在本体论上不是精神的、内在的、主观的,就是物质的、外在的、客观的。所以,想要走出权利二元论,我们就先得进入哲学二元论,在搞清其来龙去脉之后,再谋求可能的出路。

二、实践哲学与社会空间

自亚里士多德提出“知识就是美德”以降,西方哲学就是理性主义的天下,而笛卡尔的“我思故我在”更是将理性的“我”确定为了知识可靠性的基石,“我”或者说主体从此成为了近代西方哲学的核心。当主体被建立起来之后,主体之外的一切存在物就成了与之相对立的客体,主客体对立由此形成。“理性、意识、精神﹙主体﹚对世界﹙客体﹚的关系问题,或者说,心物、思有关系问题,被明确地当作哲学基本问题。”[17]在近代西方哲学史中,尽管经验主义和理性主义对知识来源的看法不同,但理性却自始至终都是真理的裁判者。可以说,“主体和理性互为表里,撑起了近代西方哲学的大厦。”

但是,主客体二元论却带来了两个棘手的难题:一是,既然主体不同于客体,客体外在于主体,那么主体的理性又何以能够获得有关客体的真正知识?二是,既然世间万物都是由主体去认识的,那么客体到底是客观的物质,还是主观的精神?对象的统一性又在哪里?———前者是哲学认识论的问题,后者是哲学本体论的问题。传统形而上学一直专注于回答“世界是什么?”这一本体论问题,但“世界是什么?”其实就是“我认为世界是什么?”,也就是说,本体是我们认识的结果,是我们观念的产物。那么,为什么我的认识是正确的、合法的?我有哪些认识能力?这些认识能力何以保证我对世界的认识是可靠的?———对于这些问题的追问将西方哲学推向了对人的认识能力的研究,这才有了近代西方哲学的认识论转向,有了康德的《纯粹理性批判》。康德从理性批判入手,认为理性只能认识现象界,而不能认识物自体和本体界。他说,上帝存在、意志自由和灵魂不灭等等是理性所不能及的,所以“我不得不悬置知识,以便给信仰腾出位置”[18]。在现象界,知识的可靠性源于理性的先天认识能力,即,是人的先天认识能力将规律赋予了自然界,而不是因为自然界本身具有客观规律,即“人为自然立法”。这样,康德将理性推到了前所未有的高度,并将我们的世界分割为了现象和本体界。其结果则是,不单我们生活于其间的世界被活生生地撕成了两半,而且在本体界,人与客体之间沟通的可能性或者说希望变得越来越渺茫,主体与客体间对立也日益严重。康德之后,费希特、谢林、黑格尔等人都致力于消除这种主客体二元论,试图将主体与客体、现象与本体统一起来。“斯宾诺莎‘实体就是主体’的思想给了黑格尔极大的启发。”[16]黑格尔说:“一切问题的关键在于:不仅把真实的东西或真理理解和表述为实体,而且同样理解和表述为主体。”

“实体就是我们通常讲的一个实在的东西,主体就是我们通常讲的这个东西的能动性。在黑格尔看来,如果一个东西真的是实体的话,那么它就是主体,实体只不过是主体的能动性的一种表现而已。”[20]在黑格尔那里,世间万物﹙包括人在内﹚都是绝对精神﹙即逻各斯或者上帝﹚按照形式逻辑创造出来的,绝对精神通过自我否定而外化为自然界,自然界再通过自我否定从其内部产生出人的精神,因此,人的精神是上帝通过“道成肉身”,经过辩证的否定之否定的过程而产生出来的。这样看来,一方面,人的精神是从自然界中产生的,我们所说的主体其实孕育于客体之中;另一方面,自然界是能动的,充满了“动起来”﹙海德格尔所说的“存在起来”﹚的可能性,它们都具有走向人的可能性,如马克思所言,“自然是向人生成的,向人的精神生成的。”﹙马克思《经济学手稿》﹚所以,主客体在黑格尔看来都是绝对精神的自我展开,是绝对精神外化的辩证的历史过程,人和自然都是上帝根据他的“形式逻辑”创造出来的,它们在本质上是无差别的,都是绝对精神的外化———即使说有差别的话,也仅仅是指它们各自处于绝对精神的不同历史阶段和逻辑层次而已。但是,黑格尔的主客体同一是以他的作为存在理性的绝对精神为依归的,这种客观唯心主义和理性主义的立场使得他在将主客体统一于绝对精神的同时,又在不经意间将抽象的理性置于了至高无上的地位。理性成了真正独断的理性,主客体分裂看似被消解了,但却是以客体被抽象的理性所吞噬为代价的。黑格尔不但没有解决主客体二元分立的问题,反而将主客体对立极端化了,理性主义走到了近代西方哲学的顶峰,他那无所不包的思辨哲学体系在他死后不久也就轰然崩塌了。人们开始从不能解决实际问题的哲学思辨转向真实的生活世界,费尔巴哈、鲍威尔、马克思、斯蒂纳等等都开始把目光转向有血有肉的、活生生的、具体的人以及人的实践活动。主客、心物、思有问题不再是纯粹思辨领域中绝对分立的两极,主体与客体不再是静态的、抽象的彼此对立的关系,而是被统一于能动的、具体的人的实践活动之中。马克思就说,“人的本质并不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和。”

“全部社会生活在本质上是实践的。”[21]由此,在对黑格尔哲学的反思和传统形而上学的背叛中,西方哲学的一部分开始从本体论、认识论转向实践论。与以往思辨的形而上学不同,实践哲学强调,真理存在于我们的实践之中,而非在我们的思维之中。关键的问题不在于“我能认识什么?”、“我应该做什么?”和“我可以希望什么?”①,而在于我们实际上“做了些什么?”﹙即人的感性实践活动﹚,即哲学的基本问题不在于认识,也不在于本体,而在于实践。所以,在实践哲学看来,主体也好,客体也罢,它们作为抽象的存在都是没有意义的———所谓的主客体关系也只是个伪命题,其只有在实践的语境中才能获得真正的理解。实践哲学将实践作为一种本体或者方法,即所谓的实践本体论和实践方法论。本体论实践哲学将实践作为世界本体,其理论要旨在于,“将实践置于逻辑优先的地位,用实践去中介并规定各种世界要素,从而使实践成了一种新型本体。”[22]根据实践本体论,实践是一种不断生成着的人的活动,其本身在逻辑上是一个自在自为的本体。物质、精神,存在、思维,客体、主体等等都是在实践之流中所形成的表象,它们都是在实践中获得其规定性和存在意义的。离开了实践,人就仅仅是抽象的人,精神就无所依靠,而物也会沦为无意义的虚无,失去其存在的价值。实践是沟通精神与物质、主体与客体、思维与存在的中介,也是它们的同一性所在。因此,在实践本体论看来,“物质、存在、客体、自然等跟它们的对立面即精神、思维、主体、人等都不是外在分立的,而是在对象化和非对象化的辩证运动中彼此交融的。”[22]“感性活动即实践才是一个真正的本体论范畴。只有以人的感性活动为根据,思维与存在、主体与客体、自由与必然、有限和无限的矛盾才能得到合理的解决。”[23]如果将实践哲学看作是一种方法论,那么它就不再是一种终极意义上的本体,而是解释和看待世界的方法,物质、精神等等都可以被看作是实践的产物,都可以在实践中得到合理的解释。所以,不论是实践本体论还是实践方法论,两者都将主客、物我、思有视为人类实践活动的辩证统一,实际上具有殊途同归、异曲同工的效果。马克思主义哲学以实践性为其最本质的特征,历来被认为是一种实践哲学。他“批判了黑格尔的理念先于实践的唯心主义,提出将黑格尔的哲学‘倒过来’,即实践先于理念。”[24]他说,“哲学家们只是用不同的方式解释世界,而问题在于改变世界。”[21]“人的思维是否具有客观的真理性,这不是一个理论问题,而是一个实践的问题。人应该在实践中证明自己思维的真理性,即自己思维的现实性和力量,自己思维的彼岸性。关于离开实践的思维的现实性或非现实性的争论,是一个纯粹经院哲学的问题。”[21]在1845年的《关于费尔巴哈的提纲》中,马克思明确地将实践界定为人的现实的感性活动,从而使实践概念成为了一个本体论范畴[23]。马克思所说的“实践”不是单纯的、人改造自然的生产实践活动﹙人与自然之间的关系﹚,它同时还具有社会生活实践的涵义———两者是互为因果,相辅相成的。即,人在通过生产实践活动改造自然界的同时,也是在塑造人与人之间的社会关系,易言之,人与人之间的社会关系是建立在人们的生产实践活动基础上的。正如马克思所说的,“一切生产都是个人在一定社会形式中并借这种社会形式而进行的对自然的占有。”

因此,实践即是人的自然实践,也是人的社会实践,它是具有社会性和历史性的,只有明确了这一点才能正确理解和把握实践哲学与传统思辨哲学的根本不同。———虽然黑格尔也强调精神的外化,但那只是纯粹思辨的“自我意识”的自我扬弃,和“他者”无关,因而不具有社会性①。葛兰西继承和发展了马克思的实践哲学思想,其阐发了在马克思那里还并不系统的实践哲学思想,并明确提出了实践一元论。他提出,“马克思主义是一种实践的‘一元论’。马克思主义哲学以实践为前提,传统的主客体对立在人的具体的历史的实践活动中实现了统一,从而真正实现了哲学上的一元论。”[26]接着他又对“一元论”进行了解释:“一元论这一术语将表达什么意义呢?当然不是唯物主义的,也不是唯心主义的。这一术语将标明在具体的历史行为中的对立面的同一性,也就是与某一种被组织起来的﹙历史化了的﹚‘物质’与人所改造的自然不可分地联系着的具有具体性的人的活动﹙历史———精神﹚。”[27]他的意思是说,客观的物质和主观的精神都不是第一位的,它们都不可能在自身中获得同一性,只有实践才能实现两者有差别的辩证同一。详言之,离开了生产实践,人的精神﹙理性、冲动、情感或者其他﹚就只是纯粹的内在,是抽象和毫无意义的精神,离开了生产实践,物质也会变得毫无生机,失去其存在的意义,因此,纯粹的灵魂和纯粹的物质都是空洞的①。相反,人的理性只有通过实践﹙物质生产活动﹚外化在劳动成果﹙工业社会的产品﹚之中,才能成为现实的理性,而自然界也只有通过人的实践﹙物质生产活动﹚才能成为“真正的、人类学的自然界”。继马克思和葛兰西之后,实践哲学的上述思想被进一步发展,实践作为一种本体论或方法论在各个学科领域被具体化为了“社会空间”这一范畴,并在哲学、社会学、政治学、美学以及人文地理学等领域掀起了一场空间研究的热潮———被称为社会科学领域内的“空间转向”。其中,列斐伏尔无疑是这一“转向”的开创者和引领者。一般认为,其“最重要的贡献是将辩证唯物主义基础从时间移向空间。”他从空间批判入手,以实践哲学为方法,提出了所谓的“空间三元辩证法”。他认为,超越物质与精神、主体与客体二元论的唯一出路在于人类的历史实践活动,而承载这一历史实践活动的具体范畴则是社会空间。社会空间是由人的实践活动所创造的,是对纯粹物质空间和精神空间的否定和扬弃,是物质与精神的辩证统一,也即,是“源自于对物质空间———精神空间二元论的肯定性解构和启发性重构。”“列斐伏尔的学生爱德华•苏贾接受了他的观点,并将他的社会空间生产的‘三元辩证法’理解为‘第三空间’。”“第三空间”具有列斐伏尔所谓社会空间的多重含义,它既不同于物理空间﹙第一空间﹚,又不同于精神空间﹙第二空间﹚,是超越所有空间的混合物。

那么到底什么是社会空间呢?———这个问题我们还是得从实践哲学谈起。实践哲学强调人的行动和感性实践是人和周遭世界的本质所在,人的理性、灵感、冲动等等如果停留在纯粹内在的状态而没有付诸行动﹙外化﹚,那么对于人和外在自然界都是没有意义的。马克思在说人在本质上是“一切社会关系的总和”以及“全部社会生活在本质上是实践的”时,他的意思其实是,只有现实地从事着生产劳动、进行着社会生活实践的人才是真正意义上的人,人的本质在于劳动和实践,而不在于抽象的理性或认识。人在生产实践活动中创造了“人化的自然”,使先在的“自在的自然”获得了价值和意义,同时也塑造了人与人之间的关系﹙即社会关系﹚和主体自身。所以,人的现实的存在﹙即生活于“人化自然”中的人和社会中的人﹚在其本质上是实践的,人也只有在不断地实践和行动中才能获得其现实性,总之,除了实践之外,其他什么都不是。正如萨特所说,“人只是他企图成为的那样,他只是在实现自己的意图上方才存在,所以他除掉自己的行动总和外,什么都不是;……。”[32]如果说对于存在主义哲学而言“存在先于本质”的话,那么对于实践哲学来说,就是“实践先于本质”①。———一切的本质都是在实践中形成和造就的,没有实践就谈不上现实的人,外在的自然就会变得毫无生趣。“社会空间”就是这种实践哲学的种子在政治学、社会学、人文地理学等土壤里开出来的花朵。在哲学上,“实践”是一切存在的本质,是先于物质和精神的第一存在,是能够实现物质与精神辩证统一的范畴,而在社会科学领域,“实践”则以一种形而下的形式体现在我们的日常生产、生活实践﹙也就是具体的实践﹚当中。通过日常生产、生活实践,人类制造出了自己所需的各种物质生活资料、工业产品以及其他人造物,并在这个过程中建立起了人与人之间的社会关系。当这些实践的结晶,即各种人造物和人与人之间的社会关系被当作一个整体加以考察时,它们就构成了我们的生存空间,也就是列斐伏尔那里的“社会空间”﹙或苏贾所说的“第三空间”﹚。我们可以说,社会空间是形而上学的“实践”在生活领域落实以后的抽象,它不是纯粹的物质或精神,而是物质与精神的辩证统一和对它们的超越。对此,我们可以从三个方面来把握:首先,社会空间是以物以及物种所包含的各种社会关系为内容的整体性的范畴。房屋、街道、生活用品、交通工具、山川美景等等都是具体的物,但社会空间既不是这套房屋,也不是那条街道,而是以这些具体的物以及这些物所包含的社会关系为内容,并在此基础上进行整体抽象所形成的空间。社会空间并不是某个物,后者只是前者的内容,而且不是唯一的内容。如列斐伏尔所言,“社会空间不是诸多事物中的一件事物,也不是诸多产品中的一件产品。”

这是因为,实践创造出来的物并不是孤立的、自在自为的物,而是被实践主体纳入其控制范围,其他主体不得侵犯的物。它蕴含着人与人之间的某种关系,具有某种社会属性。比如,一辆汽车不仅仅是在物理形态上有四个轮子,并能由引擎驱动的交通工具,其更深层的涵义在于它是某人的汽车,是别人不得随便占用的汽车,是包含着某种社会属性的汽车。所以,社会空间是对主体所拥有的各种物以及它们所蕴含的社会关系的整体抽象。它就像一个容器,装满了各种物质资源及其所夹杂的各种社会关系。———当然,这个容器不是先验存在的,它是在主体创造各种资源的实践过程中同步构建起来的。如果将社会空间中的各种资源拿出来单独考察,那么就形成了各种具体的社会空间。比如,某人购买了一套房子,那么以这套房子为内容的空间就是具体的社会空间。当然,我们不能说这套房子就是社会空间。因为物是社会空间的内容,社会空间是物的容器﹙实践构建的容器﹚,两者是完全不同的范畴。房子虽然是空间的内容,但不是唯一的内容,房子以及房子所携带的各种社会关系的整体才是社会空间。从具体社会空间这个侧面讲,作为整体的社会空间其实也可以被理解为对所有具体社会空间的一种抽象。其次,社会空间是以物质和精神为内容的,但却不是纯粹的物质或精神,而是两者的辩证统一。这里包含两层意思:﹙1﹚所谓的纯粹物质或精神是不存在的。譬如,房屋似乎是纯粹的物,其实大谬不然,因为房屋的建造、买卖、使用等等无不凝结着人的设计、劳动、意志等等精神性要素,没有了这些,所谓的房屋是无法想见的。又譬如,痛苦、快乐、欲望、理性、激情等等似乎都是纯粹的精神,但事实上,精神首先得依附于身体并通过身体这个物来表达,其次还需要以物质为载体加以凝结、固化和体现﹙如建造、购买房屋以满足欲望﹚。所以,实践领域内的空间既是精神的又是物质的,两种要素始终浑然一体,不可分离。﹙2﹚这种不纯粹的,既有物质要素又有精神要素的作为统一体的空间才是社会空间。通过劳动、生产等社会生活实践,人在将自己的精神外化到物质之中的同时,也将物变成了具有精神的东西,变成了“人化”了的东西。人与自然,物质与精神在实践中达到了统一,实践是它们永恒的催化剂,社会空间则是这些不断生成着的统一体的共同的名称。在这个意义上讲,把人看作是离开自然界的、黑格尔那里的绝对精神,以及把自然界看作是离开人的、牛顿力学中的那个自然界,都是不完整的。“所以马克思认为:‘完成了的自然主义就是人本主义,完成了的人本主义就是自然主义。’”[20]海德格尔则更进一步,在他看来,“空间并不是人的对立面。它既不是外在的对象,也不是内在的经验。”“空间首先并不是一个物理的环境,它是以人类主体的存在为中心来加以组建的人与事物之间的前理论的关系状态。”

最后,社会空间是个体性与社会性的辩证统一。人的实践不仅是个体对自然界进行改造的劳动实践,更是人与人之间进行交往的社会生活实践,所以,作为实践结果的社会空间不可能只是个体的空间,而应该是具有社会性的空间,是个体性与社会性的辩证统一体。社会空间的个体性是指,社会空间作为个体的生存空间具有私密性、独占性、排他性等特性。社会空间是个体实践所形成的,每一个社会空间都是实践主体的私人地盘,也可以说是他们的个人王国。主体理所当然地有权对社会空间中的物进行事实上的使用和处分。所谓社会空间的社会性是指,人通过实践所创造出来的、作为个体的社会空间,只是该共同体成员所创造的数以万计的社会空间中的一个,它们都是在人与人的交往过程中被构建起来的,其存在也应当得到社会共同体成员的承认。这里包含两层意思,一是社会空间的产生具有社会性;二是社会空间的存在具有社会性。在现代社会,劳动分工使得个人对社会的依赖性不断增强,交换成为了生活必须,以致于美国社会学家布劳将友谊、爱情、礼貌、帮助等等都视为了交换对象[36]。当这种劳动分工和交换成为社会共同体得以连结的根本纽带时,就形成了涂尔干所说的“有机团结”的社会。在“有机团结”的社会中,个体已经无法离开共同体,他们被彻底地捆绑在了与他人交往的锁链上。一切生产实践不再是为了满足自身所需,其唯一的目的就是进行交换,生产不再是个体行为,而是分工后所形成的社会化大生产。在这种情况下,一方面,个体社会空间的内容,即生产出来的产品和用以交换的一般等价物等都被社会化了;另一方面,那些在生产和交换过程中凝结在物中的人的理性、想象、情感、欲望等等精神元素也都获得了社会性。总之,一切的物质和精神实践,生产和交换,及其所创造出来的社会空间都是社会连带的产物,用列斐伏尔的话说就是,“它其实是一个社会的产物。”[37]。社会空间的社会性还意味着其应当获得社会的承认和保护,即共同体成员应当彼此尊重各自的社会空间,不得侵犯和破坏他人的社会空间。社会空间之所以具有社会性,归根到底是因为人和人的实践活动具有社会性。亚里士多德曾说,“人类自然是趋向于城邦生活的动物﹙人类在本性上,也正是一个政治动物﹚。”

他的意思是,人是天生的社会动物,是要过社会生活的。既然如此,那么人的实践和实践所创造的社会空间当然也是具有社会性的。综上所述,社会空间是实践所构建的容器,是以凝结着人类精神要素的各种物以及人与人之间各种社会关系为内容的抽象范畴。我们可以把实践所创造的各种物和社会关系看作是社会空间的质料,而社会空间这一形式则是对这些质料的整体抽象。从哲学上来讲,不是先有人,然后有空间,也不是先有空间,然后再有人,社会空间的建构和存在是与人自身的展开同步的。所以,人不是社会空间以外的某个主体,社会空间也不是人以外的某个客体,它是人的一种存在方式,是处于不断生成中的,实践着的人的一种短暂的停留。社会空间是实践哲学的种子在社会科学领域内结出的果实,是我们用实践哲学的眼光看待社会现象所形成的重要范畴,它为我们在法学领域内以综合思维,以一元论的哲学方法诠释权利现象提供了新的可能。

三、权利的社会空间重释

如前文所述,一直以来,权利不是被视为主体及其主观意志,就是被看作客体或利益,各种权利学说始终未能跳出要素论的和分析论的立场,这就造成了权利二元论现象。权利二元论的根源在于哲学上的主客体二元论,所以,克服和消解权利二元论的希望仍然在于哲学自身对二元论的克服和消解。作为对传统西方哲学的反思,实践哲学以实践方法论和本体论替代传统的主、客体本体论,使主客体在实践中获得了哲学上的辩证统一,也在一定程度上消弭了主客体对立的紧张局面。当这种形而上学中的抽象“实践”走下神坛进入到社会科学领域内以后,它就成为了马克思所说的“社会生活实践”。既然在实践哲学看来,一切存在的本体都可以归结为实践,那么作为社会现象和法律现象的权利,其本体在哲学上当然也是实践。但是,如此这般对权利本质所作的哲学诠释在消解了权利二元论的同时,也存在着一些问题:首先,这只是在哲学上完成了对权利二元论的消解。实践只是权利的形而上学本体,而不是生活领域中作为社会实存的本体。如同斯宾诺莎提出“神即是绝对的第一因”之后仍然无法阻止人们继续追问什么是万物的本源一样,类似“权利即实践”这样的表述只具有形而上学的意义。实践不单是权利的本质,也是世界的本质,在这个意义上讲,终极意义上的回答等于没有回答。其次,实践虽然可以解释权利的形而上学本质,但是,“实践”本身是一个流变的范畴,流变就是变动不居,也就意味着无法分析和把握。从哲学上来讲,“实践”不是一个实体,而是一种不断的生成,是一种“流”。这种实践之流其实就是生命之流,是伯格森所说的作为生命本质的纯粹绵延,即时间。在认识论上,纯粹的时间和流变必须诉诸直觉加以内在地体验,其无法由理智加以外在地分析①。通俗地说就是,只能意会不能言传。奥古斯丁就曾言,“那么时间究竟是什么呢?如果有人问我,我是知道的;但如果我想要向发问者解释清楚,就无从开口了。”

有鉴于此,简单地将权利的本质归为实践是远远不够的———虽然这样也揭示了权利的形而上学本质,消解了权利主客体二元论。由于时间和不断流变的实践只能内在的和个体化的去体验,其无法运用外在的理智加以分析,因此,我们需要将时间空间化,将流变定格为暂时的实体性存在。“就像尼采说的,世界﹙生命﹚实际上是永恒的生成,但为了处理具体的事物,我们必须把生成变成存在,即用我们的理智将生成的某一部分暂时定格固定。”[16]比如在日常生活中,我们就需要将原本不可分割的绵延的时间碎片化为可度量和可计算的钟表时间,即将时间空间化,将其定格为一个个的空间。就实践而言,其定格后所形成的那个作为实体的东西就是我们所说的“社会空间”。因此,社会空间作为一种社会实存,是一个理智可以分析和把握的范畴,也是形而上学的实践在社会生活领域里生成的实体。这样,权利的本质不再仅仅停留于形而上学那里流变的实践,而是落实为了具体生活领域中的社会空间。易言之,作为实体的社会空间是权利的实体性本质。综上所述,从逻辑上讲,权利的形而上学本质是流变的“实践”,权利的社会生活本质则是“社会空间”,权利的主客体二元分立可以在这两个范畴中,在不同层次上得到化解。如果说社会空间是权利的本质这一点在形而上学层面具有逻辑必然性的话,那么,其在经验中又是如何体现的呢?也就是说,我们如何在经验上证明权利在本质上是社会空间呢?———这需要诉诸权利的经验分析,即权利和社会空间的事实关联性分析。首先,权利的事实原型﹙或事实本体﹚是社会空间。在马克思看来,“权利是一种直接的社会现象,也就是说权利表现为社会主体在一定社会条件的作用下所形成的直接社会要求。”[41]也就说,“权利来源于社会事实”。权利的社会事实或者说马克思所说的“直接社会要求”,就是权利的事实原型。———那么,这个原型是什么呢?在社会生活中,权利无疑是人类实践活动的结果。如康德所言,权利,“首先它只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系”[7]。但是,实践并不能直接生产出作为观念的权利,而是首先产生出作为社会事实的社会空间。权利作为“能指”,其实是我们的思维赋予社会空间这一“所指”的语言标签。换句话说,社会空间才是权利这一表象背后隐藏着的事实本体。人们通过劳动创造出了各种社会财富如房屋、汽车、电脑等各种物质财富,文学作品、技术发明等各种精神财富。这些物质的和精神的东西的总和,作为一个整体,对实践者而言就是他的社会空间。我们把这些作为事实存在的社会空间在观念上称为“权利”。社会空间的产生和存在一开始的时候仅仅是基于习惯。习惯和道德、宗教、法律等社会观念不同,它仅仅是一种事实存在,如米尔恩所说,“习俗概念的核心思想是,继续做一直在做的事情,因为它一直在做。”

所以,基于习惯所形成的社会空间也是一种纯粹的社会事实,“习惯权利”是一种事实权利。比如,劳动者享有劳动成果是一种习惯权利,该习惯权利其实就是劳动者的社会空间,两者都是一种社会事实。随着道德观念和法律的发达,作为事实或习惯的社会空间开始接受道德或法律的评价。当处于事实领域的社会空间被当时社会通行的道德规范所认可和接受时,它就被称为道德权利,如果被法律所确认时,他就被称为法律权利。因此,道德权利是指合道德性的社会空间,法律权利是指合法性的社会空间,社会空间是权利的社会生活来源,也是一切权利的事实本体﹙原型﹚。以法律权利为例,法律权利之所以具有独占性和排他性,其实是因为社会空间具有独占性和排他性。如同埃利希所说的,“法学连同它所描述的规范,必定呈现出一幅规范应为之生效的社会图景,”法律权利作为一种“书本上”的规范性权利,当然也有其社会图景,那就是社会空间。譬如,个体的社会空间是私人的地盘,该社会空间内的各种活动,如使用某物、抛弃某物、改造某物等等都是个人私事,所以他人不可窥探、干涉,甚至侵犯。个体社会空间的这一特性决定了财产所有权必然具有独占性和排他性。又,社会空间作为私人领地,其所有内部情况、各类信息对外而言都是私密的。这种私密性是法律上隐私权产生的重要原因。其次,权利的各要素在整体上可以被还原为社会空间。如前文所述,以往的权利阐释是建立在要素分析基础上的,是视角主义的,它们将权利要素当作了权利本身。整体主义的阐释则不然,它既不将权利还原为利益﹙物质﹚,也不将权利还原为意志﹙精神﹚,而是将其视作是实现物质、精神、社会性辩证统一的社会空间。以所有权为例,甲想要获得一幢房子以改善居住条件。但他仅仅是停留在“想”的阶段是不够的,他必须将自己的欲求、设想以及脑海中的规划付诸行动。例如,通过“建造”这一行为将脑海中的房子变成现实存在的房子。当房子最终落成时,纯粹主观的臆想变成了真实的存在。在这一过程中,人克服自己的纯粹主观性,将精神和自由意志外化在了房子之中。房子不再是一堆无生命的原材料,它们沾染了人性,被加入了人的精神,而人也不再是纯粹内在的主观,它具有了物的外在定形。权利的主体和客体,精神和物质在实践中获得了辩证统一,并最终体现在实践创造的房子之中。但是,房子作为实践的产物不同于日月星辰等非社会性存在,它还携带着各种与生俱来的社会关系。如,与其他的房子之间应当界限清晰,他人不得随意侵占、破坏,以及非经其同意不得进入等等。这些社会属性显然已经溢出了“房子”这一范畴。因为实践行为不仅产生作为物的房子,而且还产生一连串“社会关系”,换言之,实践创造的是包括了物和社会连带关系在内的社会空间,而不仅仅是空间中的物。当法律将这一社会空间上升到规范层面后,社会空间所包含的主体意志、房屋以及事实正当性就转化为了所有权的主体、客体和法律正当性,社会空间从事实层面进入法律层面。如果用还原法来分析这一过程,那么法律上的所有权所包含的主客体以及正当性要素其实可以被还原为事实领域中社会空间的各要素。由于社会空间的各要素作为一个整体是不可分割的,它是主体自由意志、房屋以及正当性的辩证统一,是实践创造的有机整体,所以,所有权的各要素在被还原为社会空间各要素的同时,其实是在整体上被还原为了社会空间。

再次,权利的正当性缘于社会空间的正当性。所谓权利的正当性是指个体权利应当具有社会正当性,也即,个人的权利必须与他人的权利和平共处,并获得社会共同体的承认和保障。对于权利为什么具有社会性以及如何获得正当性,人们一般是从人的自由的角度去解释的。康德曾言,“权利的普遍法则可以表述为:‘外在地要这样去行动:你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存。’”简单地说就是,他人自由的范围就是你的自由的禁地﹙也就是权利的限度﹚。这是一种形而上学的论证,也是一种对权利的消极解释,它无法真正阐明权利的社会正当性及其根据。自由是康德哲学中的物自体,属于理性无法认知的领域,这种形而上学性质决定了权利的自由阐释终究是无法圆满的。弥赛亚•柏林说过,“同幸福与善、自然与实在一样,自由是一个意义漏洞百出以至于没有任何解释能够站得住脚的词。”[45]其实,现实的自由不是仅仅停留在纯粹意志状态的抽象的自由,更是体现在实践当中的自由。如黑格尔所言,“人就是他的一串行为所构成的”,“单纯志向的桂冠就等于从不发绿的枯叶。”也就是说,人的精神和自由意志只有借助于外在的实践行为才能体现出来。正是这种体现在人类实践中的自由改造了自然界,创造了各种社会财富,进而塑造了整个人类文明史。自由在实践的过程中不断地积淀下来,固化在自己所创造的各类具体的物当中,从而构建起或具体或抽象的个体社会空间。也即,人类只有将脑海中的自由创造﹙如建造房屋的设想﹚变为一个个现实的物,将自由外化在以这些物为内容的社会空间中,自由才能成为现实的存在。因此,我们可以这样认为,实践的自由﹙或自由的实践﹚的生成物,即社会空间,才是自由的真正存在,也只有体现在社会空间中的自由才是具体的、真实的自由。既然如此,那么权利的阐释就不应当是抽象的自由阐释,而应当是具体的、真实的自由阐释,即社会空间的阐释;权利的正当性也就不应该是缘于抽象的自由的正当性,而应当是缘于社会空间的正当性。

在人类社会的早期,在习惯还没有上升为习惯法,事实还没有转化为观念的那个阶段,基于习惯所形成的社会空间具有事实上的正当性。所谓事实正当性就是合习惯性,即,惯常的就是合理的。借用黑格尔的话说就是,“凡是现实的东西都是合乎理性的。”这种体现为习惯的、具有事实正当性的社会空间就是我们现在所称的习惯权利。换句话说,习惯权利的合法性就是社会空间的事实正当性。当然,社会空间的事实正当性又往往根植于生产劳动实践,即通过劳动等社会生活实践创造出来的社会空间才具有事实正当性。劳动产生财富,劳动构建社会空间,这就是使社会空间和权利获得事实正当性的习惯。正是如此,洛克才将劳动作为私有财产的根据,他说,“劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西,这样它们就成为他的私有的权利了。”当事实上的习惯上升为了观念上的习惯法和道德规范,又当习惯法蜕变为了国家法之后,社会空间的正当性“评价”就不再完全依赖于习惯和事实了,作为观念的道德规范和国家法开始走上前台,并成为了社会空间正当性评价的主要标准。如果某一社会空间的获得和存在符合当时社会的普遍道德规范,那么我们就把它称为道德上的权利;如果某一社会空间的获得和存在符合当时的国家法,那么我们就把它称为法律上的权利。权利之所以具有正当性,要么是因为作为社会事实的社会空间符合道德,要么是因为符合国家法。将建筑材料变成一栋房屋的过程、修建好的房屋本身以及以房屋为内容的社会空间都是一堆事实,它们没有是非、善恶以及正当和不正当之分。只是当道德规范、国家法等对作为纯粹事实的社会空间进行观念评价后,才有了道德上正当的或法律上正当的社会空间这样的说法。因此,所谓权利的正当性其实就是社会空间的正当性。最后,社会空间可以合理地阐释各类权利现象。如前文所述,主客体视角以及社会性视角的权利学说都有各自的缺陷,它们无法完满地解释各种权利现象。社会空间作为融权利的三种要素为一体的辩证统一的范畴,能很好地解决这些视角主义所必然带来的缺陷,并对这些权利现象作出合理的阐释。

法定权利与主体的自由意志没有关系,它是由法律直接规定的,因而主体视角的权利学说对它缺乏解释力。如果从社会空间的角度去分析,那么,法定权利其实就是法律赋予主体的社会空间。这是一种通过法律分配资源﹙财富﹚而建立起来的社会空间,它与主体通过实践建立作为事实的社会空间,而后由法律确认的社会空间有所不同,前者是先有规范,然后有事实,后者是先有事实,然后由规范确认。法律规定不可能直接生产出社会空间来,只有劳动才是社会空间生产的唯一真实途径,所以法定权利仅仅是法律对社会空间的一种再分配。法律之所以要进行这种再分配,原因是多方面的,其中最常见的是社会空间格局出现了整体或部分失衡。比如,当劳动者面对用人单位,小企业面对垄断企业时,前者的社会空间极其容易受到来自后者的侵犯,甚至吞噬。既然如此,就需要对社会空间的整体格局进行一定的干预,以实现空间分布的相对平衡。比如,禁止强势空间中的主体从事某些行为以限制其社会空间的持续、不当扩大。订立劳动合同原本是用人单位试图将劳动能力纳入自己空间的实践行为。劳动法赋予劳动者以劳动合同解除权则是为了限制用人单位索取劳动力,继而限制其社会空间的扩张﹙或者说防止劳动者的社会空间的变相缩小﹚。所以,合同法定解除权并不是源于劳动者的自由意志,而是出于国家对社会空间的强制性调整。其他私法或社会法上的各种法定权利,如合同的强制缔约权、消费者权的惩罚性赔偿请求权、社会救济权、社会保障权等等莫不如此。至于行政参与权等公法上的权利,其本质其实是法律对公共空间所作的透明化处理。权力﹙包括行政权﹚在事实上是一种由宪法确认的公共社会空间。这种公共空间是由所有参与者让渡一部分私人空间建立起来的,也是大家共有、共享的,所以应该公开和透明,不应当具有封闭性和排他性。这就像作为物理公共空间的公共广场,所有人都可以自由进出一样。但是公共的东西必须要有人管理,否则会出现“公地悲剧”,这样就需要成立政府。卢梭就此说道,“公共力量就必须有一个适当的人来把它结合在一起,并使它按照公意的指示而活动;……。这就是国家之中之所以要有政府的理由;政府和主权者往往被人混淆,其实政府只不过是主权者的执行人。”在政府出现之后,为了保持空间的透明性和开放性,防止其监守自盗,将公共空间的资源据为己有,就需要赋予公民以自由进出公共社会空间的权利。———这就是行政参与权的本质。推而广之,宪法的根本任务其实在于通过划定和明确公共社会空间的范围,保障其公共性、开放性和透明性。如果转化成权力话语便是,通过权力的透明化和公开化来保证权力的公共特性。因此,权利和权力之间存在的那种张力实际上是私人社会空间与公共社会空间你来我往、你进我退的不断变迁的过程。

无意思能力者之所以享有权利,是因为任何人﹙不论其是否具有意思能力,具有何种程度的意思能力﹚都在事实上拥有自己的社会空间。意思能力的欠缺并不影响其在事实上建立和拥有这些空间。比如,未成年人可以通过绘画获得作品的所有权和版权。亲权、配偶权等等身份权之所以不能单纯用客体﹙利益﹚理论或主体﹙意志自由﹚理论来解释,是因为这些身份权是一些特殊的社会空间。所谓特殊是指,家庭是家庭成员们共享的社会空间。在这一共享空间中,家庭成员往往没有自己的私人空间,所有人共建、共享空间资源﹙共同的家庭情感和共同的家庭财产﹚①。就像黑格尔说的,“在家庭中,人们的情绪就是意识到自己是在这种统一中,……,从而使自己在其中不是一个独立的人,而成为一个成员。”既然空间是共享的,也没有私人空间,那么也就没有你的和我的之分。也就是说,没有事实上的私人空间,所以也就没有法律上的权利。既然如此,所谓的配偶权和亲权等到底作何解释呢?———它们其实是夫妻双方共享的社会空间和父母子女共享的社会空间。在这些空间中,不存在谁的意志支配谁,也不存在谁是谁的利益,它们就是成员共享的公共空间。因此,配偶权和亲权只不过是立法者不恰当地借用了“权利”这一名称对这些家庭公共社会空间进行命名的结果。

三、结语

权利论文范文第3篇

农民的政治认同不是一成不变的,它很大程度上随着农民与土地的关系①变化而变化。总体来说,从农民与土地关系变化角度来看,新中国成立以来农民的政治认同经历了4个阶段,即与农民政治认同的生发阶段、“集体化”及“”与农民政治认同的复杂变奏阶段、家庭承包经营与农民政治认同的再生阶段,以及市场经济制度的嵌入与农民政治认同的弱化阶段。

1.与农民政治认同的生发虽说政治认同是一种情感倾向,但如果有利益的支撑,这种情感倾向将会更加坚固。马克思指出,“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关”。对于人地关系十分紧张的中国来说,获得土地是农民的最大利益所在。在中国革命进程中,共产党之前已经有人注意到应当满足农民的土地诉求以调动农民的革命积极性。孙中山提出要通过“耕者有其田”以解除农民的痛苦。但是,正如指出的那样,“孙中山是中国革命民主派,他代表民族资产阶级革命派、城市小资产阶级和乡村农民,实行武装革命,提出了‘平均地权’和‘耕者有其田’的主张。但是可惜,在他掌握政权的时候并没有主动地实行过土地制度的改革”。继国民党而起的中国共产党不仅正确地认识到土地对于农民的极端重要性,而且适时采取了恰当的土地政策,在中国革命各个阶段充分调动了广大农民的积极性,为最终夺取政权提供了重要保障。当然,经济利益之外,民众的政治认同感有多重催生机制,也受到多种因素的制约。新中国成立后,除中国共产党领导农民进行所带来的经济利益外,在农村进行阶级划分所带来的广大下层农民政治上的“翻身感”,也极大地促进了农民对新政权的认同。杨丽萍的研究发现,“对于农民而言,土地是他们最基本的生活资料,当他们轻易从党和新政府手中接过世代梦寐以求的东西时,满足自然溢于言表,而随后出现在社会地位等方面的变化,又进一步令其体验到翻身的愉悦。由此产生了感激和报恩的思想感情,一种朴素的认同感由此而生”。但是不可否认,土地的获得对农民认同共产党及其领导的新政权具有重要的促进作用。杜润生曾经说过“农民取得土地,党取得农民”。曹树基以“蜜月”来形容之后国家与农民的关系,他认为如果不考虑当时被划成地主、富农等“另类”农民的话,“之后,从一九五一年至一九五八年初,国家与农民的关系出奇的好。这是第一次蜜月”。可见,对于中国共产党以及新政权获得农民的政治认同的重要性不言而喻。

2.“集体化”及“”与农民政治认同的复杂变奏国家与农民的“第一次蜜月”主要以农民土地权利的确认以及由此带来的生存保障为基础。“蜜月”之后的“集体化”及“”时期里,农民的政治认同发生了复杂的变动。原因在于,在马克思主义看来,小农经济始终是封建统治的经济基础,共产党人的任务之一便是要用集体所有制改造小农经济。“共产主义把财产私有制看做是万恶之源,自以为是地认为取消财产私有制就能实现真正的正义,就能使人性尽善尽美”。社会主义作为共产主义的低级阶段,其基本特征在于“以集体的或者国家的所有权取代了私有所有权”。在中国人民政治协商会议第一届全国委员会第49次常务委员会扩大会议上提出,“什么叫社会主义?社会主义最基本的就是完成了社会主义改造,就是取消了生产资料的私人资本主义所有制,归国家所有了,就是农业、手工业集体化了”。农业集体化由苏联首创,1927年联共(布)十五大决议指出“在目前时期,把个体小农经济联合并改造为大规模集体经济这一任务应该作为党在农村中的基本任务”。周其仁评论道,所谓集体化,即是指“消灭农民的土地私有产权、把农民劳力集中在集体农庄里听从国家计划命令的体制也”。1950年初,政府号召农民要富裕起来。也认为为了促进农村地区生产的恢复,应当要保存富农经济。他甚至认为苏联式的农业集体化,“仍是十分遥远的事”。但是,之后不久,经过中央领导层的一番争论,中国开始了农业社会主义改造。集体化之初,推进互助合作运动过程中,基本上能从小农经济的实际出发,注意保护农民的私有产权,在工作中,强调对农民以说服为主。“承认和保护后农民的私有经济,在此基础上调动积极性,引导农民组织起来,促进农业生产的发展,逐步过渡到集体化的社会主义农业”。即使在1954年出现“办社高潮”时期,也因为“各地的认真态度和持重作法,都体现了十分重视保护入社农民的切身利益”,而“大体上受到了农民的欢迎”140,或者说,农民的政治认同得到了某种程度的提高。但是,由于在过短的时间内强力推进“集体化”,不断拔高生产资料集体化的程度,从互助组、初级社到高级社,一直“狂奔”到,其八大特征中的重要一条,便是生产资料由集体所有制变成全民所有制,进一步彻底消灭了私有制的残余,包括社员的自留地等。按理说,党带领农民消灭万恶的私有制,走上社会主义的康庄大道,农民应该从心理上、情感上感恩戴德,行动上积极投身农业生产才是。但实际上,到“集体化”后期,尤其是“”时期,农民却出现了一系列的“反行为”,如“小偷小摸”“借而不还”“瞒产私分”“逃到境外”等。在集体经营的土地上,社员们装病、装瞎,干活磨洋工,偷懒等斯科特所谓的“弱者的武器”都为农民所用。虽然当时由于政治高压以及共产主义意识形态的巨大威力,农民们不可能对政治制度提出系统性的反抗。但不可否认,农民的“日常抵抗”仍然可看作其政治认同感发生了复杂的变化。

3.家庭承包经营与农民政治认同的再生意识形态可以使一个政权在一段时间内获得民众的政治认同感,但一个制度或一项政策如果违背了“人要吃饭”这条基本的原理,那么即使是再强的意识形态也是很难维持这种认同感的。林毅夫认为集体化造成了中国1959年开始的3年农业危机,其造成大量人口的非正常死亡,“这无疑是人类历史上最惨重的灾难”,“不仅没有获得预期的经济绩效、政治绩效和社会绩效,反而造成中国农村贫困问题日益加重”,因此,农民中发生了所说的“生产力暴动”行为,这些行为与农民“反行为”的区别在于,后者具有更多的破坏性,而前者则是“创造性自主行为”。徐勇认为,正是农民的这种创造性自主行为,推动着农村的制度变迁,其中,非常重要的一条,就是农村土地制度的变迁。农民的创造性自主行为在1982年得到了官方的正式回应,这一年中央的“一号文件”(《全国农村工作会议纪要》)“正式肯定了土地的家庭承包经营制度,结束了包产到户30年的争论,从此成为中央的决策。群众、干部反映良好”135。家庭承包经营的最大优点在于,它赋予了农民土地经营自主权,而不需要在集体的土地上“无偿劳动”。同时,粮食统购统销制度的废除,农民得以在“交够国家的,留够集体的,剩下都是自己的”口号鼓舞下,积极进行农业生产,“在改革的推动下,农业生产迅速发展,使主要农产品从长期严重短缺达到基本自给,初步解决了中国人民的温饱问题”。吃饭这一中国人民的“天大问题”的基本解决,使农民受伤的政治认同得到恢复和“新生”。之所以说“新生”,一方面,是由于改革开放前农民的政治认同主要维系于一些理想化的意识形态和个人领袖魅力。随着本人的逝世,以及改革开放政策的推行,人们政治认同感已经发生了一些不可逆转的变化,“即开始从情感层次的政治认同向认知层次的政治认同转变;从本能的政治认同向理性的政治认同转变;从基于价值、观念绝对同一的政治认同向基于相互依赖的合作关系的政治认同转变”,同时,“政治认同的内容也从人格化权威向制度化权威过渡”。另一方面,则是在经过“———保障农民土地权利”,到“———损害农民土地权利”这一转变之后,家庭联产承包制度因其重新保障农民土地权利,尤其是在土地上的生产经营自主权,而使农民的政治认同获得“新生”。

4.市场经济制度的嵌入与农民政治认同的弱化彭正德列举了转型时期农民政治认同弱化的几种行为表现,如不合作与疏离、维权抗争、越轨以及自暴自弃。不合作指农民不把政府的政策、指令当回事;不配合乡村干部的工作。疏离则指不积极参加政治活动,对政治系统采取一种冷漠和回避的态度,这些行为主要是一些消极抵抗行为。“与消极抵抗行为相比,维权抗争是一种积极的抵抗,反映出的政治认同度更低”。社会转型时期,尤其是20世纪90年代以来,社会主义市场经济体制的确立和发展,及我国现代化进程的加快,使得地方政府保护农民土地权利的意愿大为降低,甚至损害农民土地权利以谋一己之利,从而成为农民政治认同弱化的一个重要原因②。一是随着我国市场化和城镇化进程加快,农村土地价格飙升,地方政府为自利性所驱使,有巨大的冲动征收农民手里的土地以出售赢利。但“在土地产权关系的国家和‘集体’所有制下,上级单位常常在任何需要的时候,向基层单位征用开发土地并给出适当补偿,这种征用并不具有产权交换的性质,它原则上只讨论补偿多少而不存在对方是否同意征用的问题”。农村土地所有权与经营使用权界限不清,为地方政府的自利性行为大开绿灯,一些地方政府经常以集体的名义任意剥夺农民的土地使用权,随意分享土地收益。二是改革开放以来,我们一直强调以经济建设为中心,地方政府官员始终处于紧张的“晋升锦标赛”中和压力型体制下,发展主义理念和唯GDP是从是地方政府官员的理性选择。招商引资成为发展经济的重要一环,政府经常用强力帮助企业征用建设用地或商业用地,从而实现了政府与企业合谋,权力与资本串通一气。三是在大多数较为成熟的市场经济中,土地征用法都对政府的土地征用权力设置范围和条件。而我国这类限制措施则比较缺乏,这就“为政府主导土地一级市场提供了便利,一定程度上增加了政府的随意征地行为”。正是政府及企业损害农民合法的土地使用权,强制征地,而补偿又不合理,甚至不到位,导致农民采取了一系列的抗争行动,有的甚至以死相拼。例如,2003年至2005年间,广东“全省因征地问题到省集体上访的批次,约占当年集体上访总量的1/4”。而2013年3—4月份,仅8天之内,便有河南中牟、湖北巴东,以及四川西昌等相继发生3起农民被碾死的恶性征地事件。市场经济制度的嵌入,带来农村土地价格的大幅度上升,激起一些地方政府损害农民土地权利的强烈冲动,引起农民的抗争行动时有发生,正表明了农民对一些地方政府官员的不信任和一些具体政策的不认同。尽管一些学者提出,农民的抗争行动反对的主要是地方政府及其侵害农民合法权益的行为,而不反对中央政府或政治制度本身,反而有可能加强中央政府的权威。但是,当农民将维权希望始终寄托于上级政府甚至中央政府时,一旦诉求得不到满足,将危及农民对中央政府的政治认同感。胡荣研究了农民上访与政治信任流失之间的关系,发现农民“到北京上访次数越多,逗留时间越长,走访部门越多,对中央的信任度越低”。作为政治认同的另一面,政治信任的降低,意味着政治认同感不可避免地弱化。

二、农民政治认同变迁之内在逻辑

新中国成立以来,农民的政治认同因土地权利的变化而变化。但正如裴宜理所指出的那样,与西方人那种“天赋权利”观念不同,中国人的“权利”观念更多地讲究实用主义。农民土地权利的变动,其背后的实质是农民根本利益的变动,从而引起农民政治认同的变迁,只是在不同的时代,农民的根本利益概念有所不同。

1.农民的政治认同感随农民的生存权利是否得到保障而变化对于历史上长期“站在齐脖深的河水中,只要涌来一阵细浪,就会陷入灭顶之灾”的中国农民来说,吃饭,或者说生存是他们考虑的首要问题,也是他们的根本利益所在。一般来说,一个政权只要没有把农民逼上绝路,但凡还有口饭吃,农民基本上能够保持“顺民”的状态。而一旦农民“想当奴隶而不得”的时候,他们也会“揭竿而起”,毫不犹豫地成为反叛者。就农民对土地的态度来说,那种认为农民会为土地而战的观点只是“学者们的臆想”,实际上,“我国封建时代的宗法农民失去了土地之后,只要能作为佃农乃至农奴而生活下去,是不会铤而走险的”。新中国成立之后,中国共产党先是带领农民进行,满足农民拥有土地的愿望。随后又通过农业社会主义改造以及集体化,将农民的土地收归国有,在这一如此短时间内发生的“给—取”变化之间,农民并没有因土地所有权的变化而有明显的反抗行为,这其中当然有多种促成因素,但农民没有为“土地权利”而奋斗的思想准备是一个重要原因。对刚从战争和饥饿中走来的农民来说,只要还有口饭吃,不至于饿死,他们对新政权便已是感激不尽,认同感亦是油然而生。而一旦农民因制度设计缺陷而陷入饥饿与恐惧之中时,他们则采取了一系列的“反行为”或“创造性自主行为”蚕食政策,甚至“修改”制度。正如方江山所说的那样,抽象的理念与激情如果不能满足农民的吃饭问题,高度集中的经济计划造成的失衡威胁到农民的生存时,“他们就要追求一种实实在在的生活,就要用自己的双手去创造一种能满足他们最低生活水准的生活,就要追求一种属于自己的生存权利”。因此,无论是新中国成立初期党领导农民进行,赋予农民土地所有权,还是改革开放之初施行家庭承包经营制度,赋予农民土地使用权,都是因为解放了农村生产力,促进了农业生产,改善了农民生活,从而使党和政府赢得了农民的政治认同。可以说,在改革开放之前,主要是生存伦理支配着农民的政治心理和政治行为。表面上看,农民的政治认同感随土地权利的变化而变化,但从根本上来讲,却是随着农民的生存权利是否得到保障而变化。

2.土地权利牵动着农民的利益最大化,也左右着农民的政治认同感社会转型时期,农民政治认同的弱化有多种原因。但是,社会主义市场经济催生人们的政治态度更加理性化是一个重要原因。就农民到底是只关注生存伦理的“道义小农”还是也讲究利益最大化的“理性小农”来说,人们一直争论不休。这其中最著名者莫过于“斯科特———波普金”之争,但实际上,“斯科特与波普金提供的经验个案是不具有决定性的”,“如果要解释小农的行为,确认选择环境然后推衍出个人最佳行动这种做法是不充分的。当时的选择环境与界定行动的价值观和规范都必须被加以确认;然后我们才有可能弄清个人将会选择什么”。也就是说,用一时一地的经验无法解释所有时间、所有地点农民的政治态度和政治行为。要用动态的、历史的眼光去看待农民,研究农民的态度和行为。对于新中国成立以来中国农民来说,“生存”确实曾经是他们的迫切要求,他们也曾在“生存道义”的指导下思考和行动。但是,当生存已经不成问题的情况下,农民开始关注利益最大化,以及能否得到公平公正的对待问题。对于农民的政治认同来说,亦是如此。改革开放之前及之初一段时间,农民土地权利的变化影响着农民的生存,从而左右着农民的政治认同。改革开放以来,随着农民生存困境的缓解,他们逐渐从追求个体生存到更加注重个人的利益最大化;在市场经济中磨砺了自己的农民,开始不仅因生存或意识形态而贡献自己的政治认同,而是更加“理性”地赋予自己对政府的忠诚和认可。从农民土地权利的角度来看,20世纪90年代以来,农民政治认同弱化的一个重要原因,就是在现代化进程中,一些地方政府不仅未能保障农民的各项土地权利,反而存在着严重的“与民争利”行为。当政府或现有制度不能保障农民的利益最大化诉求时,他们自然会表示不满。实际上,在征地过程中,政府不能再独享土地商业化所带来的绝大部分利润,而自以为保障了农民基本的生存权利就能满足农民的诉求了。对农民来说,落实土地权利,实现利益最大化也是他们的直接追求。也就是说,政府在征地过程中,不能随意打发农民了。农民的土地权利事关农民的生存,从某种程度上决定着农民的政治认同;社会主义市场经济条件下,土地权利牵动着农民的利益最大化,也左右着农民的政治认同感。

3.随着市场经济的推进,农民政治认同的基础将从以经济利益为基础向民主权利为基础转换马克思主义认为,社会存在决定社会意识。人们在不同时代的政治认同感,亦有其特定的社会经济基础作为支撑。农民的政治认同感也不会凭空而来,它随着农民个体所处的社会经济环境的变化而变化。改革开放以来,尤其是随着我国社会主义市场经济的推进,农民的利益意识、权利意识进一步觉醒,在生存已经不成为问题的情况下,农民的利益最大化诉求越来越强烈。农民政治认同的基础也从以往只求吃饱饭就“感恩戴德”,甚至是对某个人、某个党盲目崇拜,向着更加理性化、功利化方向发展。或者说我国农民政治认同的基础正在从以往那种领袖崇拜型政治认同向经济利益型政治认同转变。一些党员干部不能正确理解和看待这种变化,抱怨农民“人心不古”。实际上,政治认同的功利化、理性化恰恰是人的现代化和政治现代化的重要标志。现代化政治本质上是一种契约化政治或交易性政治,国家及其代表者政府为民众提供服务,民众则回报以政治认同和政治忠诚。在民众对政府的态度越来越理性化,以及民众与政府的关系越来越契约化的时代,民众是很难将自己的政治认同奉献给一个不能保障自己利益和权利的政治系统。沈友军将政治分为掠夺性政治和交易性政治,并对交易性政治大加赞赏,他认为这种分类“体现了两类政治的文明程度的高低:交易性政治的文明程度比掠夺性政治的高。这一分类的价值色彩十分鲜明,不容含糊。它所隐含的一个指令是:人们必须使掠夺性政治尽快地转变为交易性政治”。从农民土地权利角度来说,政府应当切实保障农民的各项土地权利,使农民不仅享有正当的土地使用权和经营自主权,而且应保障农民享有在土地合法流转过程中应得的收益权,从而赢得农民的政治认同。当然,随着我国社会主义市场经济的推进,农民政治认同的基础亦将更进一步从以经济利益为基础向民主权利为基础转换。“这种政治认同是在农民的民主权利得到发展和保障的基础上形成的,由于农民能够通过制度性的渠道表达自身的利益需求,维护自身的经济和政治利益,从而能够产生高度的政治认同”。这些恰恰是社会主义市场经济发展的必然结果,也是社会进步的表现。

三、保障农民土地权利以提升农民政治认同

权利的背后本质是利益。保障农民的土地权利,实际上就是要保障农民的利益诉求。目前来说,需要从规范政府征地行为、加强农民组织化程度和谈判地位、规范土地市场秩序3个角度,促进保障农民土地权利,提升农民的政治认同感。首先,规范政府征地行为,保障农民土地权利。当前,农民土地权利屡遭地方政府侵犯,其中一个重要原因就是地方政府的征地行为得不到有效节制。前文所述,地方政府之所以热衷于征地甚至强制征地,一是因为地方政府的自利性,二是为压力型体制所迫。这就要求,一要制定和实施最为严格的法律法规,从立法的层面上约束地方政府的征地行为。也就是说,要实现对农民土地赋权的稳定性与公平性。当前一些地方政府在征地过程中,不走正常审批程序,而是“先上车,后买票”,即先强行将农民的土地强征,造成既成事实,然后再补办征地手续,应当从法律层面上杜绝这种现象。二要进一步明确农村土地所有权与生产经营权之间的界限,尤其是要恰当调整农民的土地承包经营权的地位,使其不至于在政府的征地特权面前毫无应对之力,只有这样,才能有效制约地方政府的无序征地行为,从而保障农民正当的土地权利。三要稳定农村土地承包关系并保持长久不变,在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能,不允许地方政府以及一些村集体随意变更土地承包年限。只有这样,才能真正保障农民的土地权利,进而提升农民的政治认同感。其次,增强农民谈判地位,保障农民土地权利。民众在政府面前的柔弱性的一个重要原因就是他们的分散性。在马克思看来,分散性正是农民的一个重要特征。他在《路易•波拿巴的雾月十八日》中写道“法国国民的广大群众……就像一袋马铃薯是由袋中的一个个马铃薯汇集而成的那样”,马克思这里的广大群众,说的正是法国的农民。新中国成立以来,中国农民几经分散与组合,但最终还是以分散为结局。当分散的农民个体面对强大的地方政府时,他们是没有什么谈判地位的。因此,应当帮助农民建立形式多样的组织,加强农民在与地方政府谈判时的地位和能力,从而约束地方政府随意征地,任意分配收益的行为,如此方可提升农民的政治认同感。最后,规范土地市场秩序,保障农民土地权利。初入市场的农民总是弱者,尤其是我国“城乡二元”结构长期未得到有效改变,农村与城镇的土地同地不同价的现象大量存在,极大地损害了农民的土地权利。目前,城乡建设用地市场改革的重点是要破除土地市场的二元结构,建立城乡统一、有形的用地流转市场,其“核心问题是实现‘同地,同价,同权’”。总体来说,可以以农村集体建设用地入市为起点,建立集体建设用地进入市场依法交易制度,允许集体非农建设用地进入土地一级市场;同时,要坚持农业用地的主要用途和集体所有制性质不变,在此前提下,按照依法、自愿和有偿原则,允许农地承包经营权在土地二级市场上流转;另外,要完善农村宅基地划拨、转让制度,促进农村宅基地的集约化利用。最终的目标,是要建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制,合理提高个人收益。这样,才能保障农民合法的土地权利,从而提升农民的政治认同感。

四、结论

权利论文范文第4篇

(一)基本权利的义务主体

基本权利的义务主体就是受基本权利拘束的主体。有学者认为,基本权利的拘束对象是国家,即国家所有的公权力,依国家功能来划分,可以分为行政权、立法权、司法权。另有学者认为,基本权利的义务人不仅包括所有国家权力,私法领域之第三人也可以作为特殊之义务人。权利是针对义务来讲的,基本权利的义务主体主要是国家,这种特性来自于基本权利的前概念——自然权利。因为自然权利这个概念被创造出来就是描述一种人在无国家存在的状态,随着市民社会与政治国家的分离,人将一部分自然权利让渡给了国家,国家才拥有了权力,这部分自然权利在国家与人之间构造了基本权利。基本权利隐含着与国家之间的对立。基本权利义务主体范围的确定,直接关系到是否存在私人之间基本权利侵犯的问题。笔者认为,基本权利拘束的对象只能限制为所有的国家公权力,不能超出此范围。并不存在私人之间基本权利的侵犯,将私人排除在基本权利义务主体的范围之外,是由宪法的公法性质和基本权利的职能共同决定的。宪法主要调整两种法律关系:一是国家机关之间的关系,二是国家与公民之间的关系。从公私法划分的角度讲,宪法属于公法。市民社会的产生早于政治国家,先有民法产生,后产生宪法,在宪法产生之前,调整市民社会的规范已经相对完整,宪法从产生之日起,其作用就在于规范公权力,划分市民社会与政治国家的范围,市民社会是宪法不能插手的领域。在宪法中规定的基本权利,也同样不能直接触及市民社会的领域,基本权利不能直接适用于私人之间。“由于宪法是国家的根本大法,而根据现代法治国家的共识,宪法的首要职能并不是给公民施加义务,而是保护公民的权利、规定并限制政府的权力,因而承担宪法义务的主体只能是国家机构,而不可能是普通公民”。那么,基本权利的义务主体不可能包含私人,若将基本权利的义务主体范围扩大到私人,则会违背宪法的职能,会不适当地对公民施加义务,与基本权利的目的不相符,因此,私人不可能存在“违宪”的问题。宪法的公法性质及基本权利的职能决定了不可能存在私人之间基本权利的侵犯,基本权利是对抗国家权力产生的,主要反映公民与国家的关系,指向的对象是国家,基本权利对国家的拘束表现为对司法权、行政权、立法权的拘束。我国《宪法》文本中有对私人限制的规定,比如,《宪法》36条关于宗教信仰自由的规定,《宪法》40条关于通信自由和通信秘密的规定,虽然依照我国《宪法》文本的规定,不能完全将私人排除于基本权利义务主体之外,但是,笔者认为,必须坚持基本权利的纯粹逻辑结构,私人不能成为基本权利的义务主体,因为基本权利是为对抗国家而产生的,是国家产生的正当性依据。从基本权利的类别上讲,要求国家积极给付的社会权无论如何都不可能要求私人来承担,如果将私人纳入基本权利的义务主体范围内,会阻碍基本权利功能的实现。

(二)民事权利的义务主体

“人是把其自身及自身利益放在第一位的动物,所以毫无疑问,他必然是因期待得到某种好处才自愿组成政治社会的”①。人之所以愿意让渡一部分自己的权利给国家,是因为国家的建立会给人带来一定的利益,比如国家可以建立一定的秩序,防止人与人之间的过分侵害,当人受到过分侵害时,国家会对侵害者实施一定的惩罚,并对受害者提供一定的救助。国家建立之后,一方面国家不能随意剥夺人的权利,另一方面国家应着手建立一定的秩序,来保障私法主体在市民社会中的正常交往。民法是市民社会的基本法,民事权利发生在平等主体之间。一般来说,民事权利的义务主体是私人,反映的是私法主体之间的法律关系。但是,民事权利义务主体的范围也不限于私人,在某些情况下,国家也会作为私法主体参与到市场中来,比如政府部门作为私法主体与另一私人订立买卖合同。

(三)义务主体的对比

将基本权利与民事权利区分开的,“不是权利的内容,而是权利的对象”。区分基本权利与民事权利的主要依据是两者义务主体的不同。基本权利的首要特性是主观权利,所谓主观权利,即是一种请求权。请求的对象是国家,请求的内容包括以下几个方面:①请求国家消极不作为,主要针对自由权;②请求国家的积极作为,又称之为受益权功能,主要针对的是社会权和程序权:③请求国家确认,是一种确认请求权,针对参政权。可以看出,基本权利的义务主体毫无疑问地应限制为国家,私人不具备成为基本权利义务主体的条件,不存在私人之间基本权利的侵害。民事权利的义务主体是私人,民法规定的是私法主体之间的权利义务关系,虽然国家以私法主体的身份参与私法活动时,也会作为民事权利的义务主体,但仅限制在特定的情况下,这是基本权利与民事权利最显著的区别之一。在齐玉苓案中,最高院的《批复》认为陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利,本身是错误的,不符合基本权利的权利构造。基本权利作为私法主体对抗国家的权利,不能成为私人侵害的客体。陈晓琪作为私人,不可能侵犯另一私人齐玉苓的基本权利,陈晓琪不具备侵犯齐玉苓受教育权的条件。所以,二审法院根据最高院的《批复》,直接认定陈晓琪侵害齐玉苓的受教育权是不妥当的。

二、对义务主体要求的区分

权利反映主体之间的一种对等的法律关系,否则可能成为“权力”或“非权利”。但是,基本权利反映公民与国家的关系,主要是针对于国家的,对国家这个义务主体要求自然较高,因为国家的权力是人民赋予的。从这个意义上来说,国家与公民之间地位应当是不平等的,国家的地位低于公民。“人必须凭着自己的自然权利面对国家,而且,关于个体拥有先于国家、凌驾于国家之上的权利的思想不能被完全否定,只有在这种情况下,才谈得上基本权利”。国家对保障基本权利有义不容辞的义务,作为国家权力体现的立法权、行政权、司法权不能造成公民之间的不平等。而民事权利是发生于平等主体之间的,义务主体是私人,只要其行为不损害权利主体的利益即可,义务要求较低。私法主体有意思自治的权利,可以根据自己的判断行事,只要不违反国家强制性规定即可。这也是基本权利与民事权利的区别所在。

(一)关于社会权的要求

基本权利是国家存在的正当性依据,国家设立的目的是为了保障权利的顺利实现。对于国家的义务要求也就相对较高,国家的义务一方面体现在没有正当理由,国家绝对不能侵犯公民的基本权利,另一方面体现在基本权利由最初的自由权发展到社会权,不仅要求国家消极不侵犯公民的基本权利,同时要求国家在一定的条件下应积极给付,社会权的给付请求权又分为原始给付请求权和派生给付请求权(分享权)。民事权利是基本权利的价值在民法上的体现,民事权利同样保护人的利益,民法上的财产权、人身权受到伤害时,会对侵权者课以民事责任,但是,民事权利是针对私法主体的,没有特定理由,一方不能要求另一方为自己给付。作为对义务主体要求较高的社会权,也只能将这种义务附加在国家身上,私法主体没有能力也没有理由承担这项义务。在齐玉苓的案件中,最高人民法院于2001年公布《批复》认为陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,是不成立的,实际上,陈晓琪侵犯的是齐玉苓的姓名权,而不是受教育权,受教育权的义务主体只能是国家,私人没有能力侵犯受教育权,如果将受教育权的义务主体指向私人,要求私法主体承担此种义务,会导致私法主体的不平等以及不堪重负,损伤私法自治,对基本权利功能的实现有害无益。

(二)关于平等权的要求

实践中出现了许多关于平等权的案例,比如“2000年的王勇等诉粗粮王红光速食店案”,法院判决败诉;“2003年11月安徽芜湖考生张先着起诉芜湖市人事局招录公务员时存在对乙肝病毒携带者的歧视”,一审胜诉;“蒋韬诉中国人民银行成都分行招录行员案”,判决败诉;“2005年11月,四川大学法学院法学硕士生杨世建向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼,状告国家人事部以其超过35周岁为由拒绝受理其报名参加考试的具体行政行为违法”,法院拒绝受理此案。在诸多关于平等权的案例中,可以看到,案件结果并不统一,那么,究竟是什么原因造成了这种差别,这种差别是否合理?这种结果的差异与基本权利及民事权利的义务指向是否有关?有些是私法主体被指控构成了歧视,有些是国家机关,还有一些是事业单位,那么,究竟以什么样的标准来判断是否构成对平等权的侵犯呢?下文将着重探讨平等权与义务主体的关系,以义务主体的不同为切入点,探讨是否侵犯平等权,是否构成歧视。

1.对国家作为基本权利义务主体的要求在国家与公民的关系中,不能根据自己的意思进行差别对待,国家没有意思自治的权利。但是,根据宪法学的平等理论,平等对待也存在例外,什么样的差别对待不构成歧视,学理上的判断标准是看分类目的的合理性,如果对公民的分类属于禁止分类或可疑分类,比如按照种族、信仰、肤色、出身的分类,按照个人无法控制特征进行的分类,那么分类目的不合理,按照此种分类作出的行为就可能会侵害公民的基本权利,违反平等原则。

2.对私法主体作为民事权利义务主体的要求对于私法关系主体来说,私法主体无法也不必做到对他人一律平等,私法主体在民事交往中有意思自治的权利。作为国家权力机关的政府部门在特定情况下也可以作为私法主体参与到市场活动中来,形成民事法律关系,在这种情况下,对国家的要求与对私人的要求是否应当有区别?国家是作为私法主体参与到经营活动中的,已不是基本权利的义务主体,而是民事权利的义务主体,作为民事权利的义务主体本来应当享有一定的意思自治,但是对于国家这个特殊的义务主体并不适用,对国家课以较高的义务不是基本权利的专利,国家参与市场活动时仍然应当遵守,也就是说,国家作为民事主体时仍应当负担较高的义务,这是由国家建立的依据决定的。还有一种情况是,经营者是私人并且达到垄断的程度,相当于我们所说的社会强力。对于私法主体来说,想要得到某种产品或者服务只有通过垄断经营者,如果垄断经营者拒绝某部分消费者,那这部分消费者的权利就受到了极大的侵害。所以,判断私人经营者是否构成对平等权的侵犯,关键在于经营者所提供的产品或服务是否属于稀缺资源,是否达到强制的程度,是否形成独占性经营,也就是如果消费者不从该经营者手中购买,就无从取得。这样的情况下,拒绝交易会构成对平等权的侵害。判断是否构成平等权的侵害,要注意区分不同的主体,如果是发生在平等主体之间,并且没有对市场造成垄断的情况下,经营者的销售策略不会直接地强制性地影响到消费者的选择。也就是说,消费者能够进行自由判断并选择是否接受这种产品或服务,不接受作出此种销售策略的产品或服务也可以通过其他方式得到同类型产品或服务,不会影响到正常的生活,那么,经营者不会构成对消费者的歧视,不应当承担消费者遭受歧视的指控。

三、结论

权利论文范文第5篇

定金固然不属于一般意义上的物担保形式,但同样不属于人的担保形式,其性质为金钱担保⑩瑏瑡。因此,理论界对定金是否构成破产别除权的权利基础的认识存在分歧。对此,第一种观点认为,对定金已交付部分给予破产别除权,对依定金罚则处罚部分则按破产债权处理。瑏瑢也有学者在此基础上提出,对债权人已预交的定金部分由其行使破产取回权,对应加倍处罚的部分,因其产生于债务人的不履行行为,与破产债权性质相同,故按破产债权解决。瑏瑣第二种观点认为,定金担保不具有以特定物为标的之物权担保的优先受偿效力,不能作为别除权的基础。瑏瑤以此为基础,还有两种不同的观点:有学者认为可将特定化了的定金作为破产取回权的依据对待;瑏瑥另有学者认为,若定金表现为特定物,则可成为破产别除权的权利基础瑏瑦。笔者认为,因我国《企业破产法》仅将破产别除权的权利基础规定为对破产人的特定财产享有的担保权,而未将其界定为担保物权,故定金并不能当然被排除在外。因此,要确定定金是否可为破产别除权的权利基础,关键是判断定金是否可表现为特定物。这就涉及两个问题:其一,金钱是否可经特定化而成为特定物;其二,定金是否可表现为金钱之外的其他代替物。我国民法学界一般认为,所谓定金,是指为合同双方当事人约定的,为担保合同的履行,一方当事人向对方预先交付一定数额的金钱或其他代替物。瑏瑧依此,若将其他代替物作为定金,则无疑应可作为特定物,从而成为破产别除权的权利基础。于是,问题仅剩下金钱是否可经特定化而成为特定物?从性质上讲,金钱属于种类物。但种类物与特定物的区分并不绝对,种类物通过特定方式可以使其特定化而成为特定物。由此可见,若将特定化的金钱界定为特定物,则以金钱交付的定金亦可成为破产别除权的权利基础。瑏瑨由于我国理论界与实务部门都对定金是否可构成《企业破产法》所确认的别除权的权利基础存在认识分歧,故需破产法司法解释作明确规定。若破产法司法解释对此不作任何规定,必将导致司法实践中对定金的别除权权利基础作绝对化的否定判断,从而草率地否定了破产程序中定金本可实现的内在担保功能。当然,尽管可将特定化了的定金作为破产别除权的权利基础,但由于破产别除权只能存在于设定了担保权的破产人的特定财产之上,因而债权人只能对其已预交的定金部分行使破产别除权,对应加倍支付的部分,则只能作为一般破产债权处理。

二、让与担保之别除权权利基础分析及裁判规则的选择

让与担保,又称担保让与,有广义与狭义之分。广义上的让与担保,是指以担保债权为目的而让与一定财产;狭义上的让与担保,是指债务人或第三人为担保债务人债务的履行,将一定财产的权利移转于债权人,在债务人不履行债务时,债权人得就标的物优先受偿,债务人履行债务时,债权人应将标的物返还与供与人的物的担保方式。广义的让与担保,包括买卖式担保与狭义的让与担保。买卖式让与担保,又称卖与担保、卖渡担保,它是依买卖方式设立的让与担保,即买受人给付价金,出卖人移转财产权利但保留回赎权,得在一定期限内向买受人给付受领的或约定的价金而重新取得该财产权利。狭义的让与担保,又称为担保的让与,分为附条件的让与担保与信托的让与担保。附条件的让与担保又可分为附解除条件的让与担保与附停止条件的让与担保。前者是指担保人以债务的履行为解除条件移转财产权利于担保权人,当债务依约履行后,该项财产权利复归于担保人;后者是以债务的不履行为停止条件使担保权人获得对特定财产权利的期待权,当债务未依约履行时,担保权人取得该项财产权利。信托的让与担保,是指担保人移转财产权利于担保权人,债务未依约履行,担保权人可就该财产优先受偿;债务履行后,担保设定人则可请求担保权人向其移转财产权利。一般所谓让与担保都指的是狭义的让与担保,本文亦然。目前,在大陆法系国家(地区)中,法国认为让与担保为脱法行为而否认其法律效力。德国、瑞士、日本及我国台湾地区的《民法典》均未规定让与担保制度,并且理论界曾对让与担保是否有效存在很大争议,但如今理论和实务中都通过解释的方法承认了让与担保的存在和效力。瑏瑩在德国和瑞士,让与担保以动产为标的;而在日本,动产和不动产均可设定让与担保。在我国经济实践中,让与担保已得到了较为广泛的适用,司法实践中也按照让与担保理论进行相应处理。因此,若能立足于担保制度的社会经济价值,瑐瑠则不妨将让与担保确立为一种独立的担保类型。让与担保,是以契约形式将担保物所有权的让渡作为担保标的,因而在其法律构造上表现为较其他担保方式所不具有的复杂性和模糊性,进而造成对其法律性质的认识存在分歧。对此,德国理论界及实务部门普遍采取所有构成理论,即认为,因让与担保导致所有权的移转,故担保权人所取得的权利属于所有权。我国台湾地区亦采此说。瑐瑡日本理论界及实务部门则普遍采取担保权构成理论,即认为,让与担保是为担保债权受偿的目的而设立,尽管担保权人形式上取得了担保物的所有权,但负有不得为担保目的外的权利行使的义务,故应认为其构成担保权。瑐瑢该说又具体分为授权说、质权说、期待权说,均由德国学者提出。上述三说中,期待权说最受肯定,已为日本、我国及我国台湾地区理论与实务部门所普遍接受。瑐瑣关于让与担保的具体性质,我国学者也有不同认识:第一种观点认为其为担保物权;第二种观点认为其属于一种物的担保,但不属于担保物权;第三种观点认为其属于债的关系。持第二种观点的学者居多,瑐瑤笔者亦然。综上所述,让与担保在形式上将标的物的所有权移转于担保权人,但担保权人所获得的权利实质上并非所有权而是一种特殊的担保权,故在担保人破产时,担保权应可构成破产别除权的权利基础。基于担保权说,日本学者大多认为让与担保的担保权人在破产程序中没有破产取回权,而享有破产别除权。瑐瑥我国学者极少对此作出界定,少数对此作出说明者,其观点也完全相反:有人认为,担保权人是担保物形式上的所有人,对担保物享有破产取回权瑐瑦;有人认为,让与担保人并不享有破产取回权,而仅仅只有类似于质权的破产别除权瑐瑧。笔者认为,尽管让与担保的法律性质颇为复杂,确实无法将其绝对化地界定为某种类型,但其具有强烈的物的担保属性则毋庸置疑。由于我国《企业破产法》仅将破产别除权的权利基础规定为对破产人的特定财产享有的担保权,也就是说破产别除权的权利基础为物的担保权,因而我国经济实践中已出现的让与担保完全可作为破产别除权的权利基础。并且由于让与担保的担保权人所取得的并非完整的所有权,即该权利是有期限的所有权,担保人在债务人履行义务后即可恢复取得所有权,并且担保权人无直接占有或使用的权能,因此将让与担保作为破产程序中的取回权的权利基础并不妥当。不过,由于让与担保的担保权人确实在形式上取得了标的物的所有权,因而也可谓符合破产程序中的取回权要件,并且在破产程序中,行使破产取回权可能更有利于担保权人权利的实现。因此,在我国,究竟是否赋予让与担保的担保权人以破产别除权或破产取回权,或者两者均予认可从而给予当事人权利竞合情况下的选择权,均需由相关立法或司法解释予以确认。另外,在让与担保中,在担保权人破产的情况下,担保设定人是否可行使破产取回权,则不无疑问。该问题的关键在于,在此情形下,担保设定人不享有担保物形式上的所有权,但是否享有该担保物实质上的所有权?基于前者,担保设定人固然不能享有破产取回权,但若认为让与担保权人所享权利的本质属性为担保权,则担保设定人所享权利即为实质上的所有权,从而可确认其享有破产取回权。对此,与将让与担保的本质属性认定为担保权相适应,笔者认为,在担保权人破产的情况下,完全可确认担保设定人的破产取回权。但为了避免引起法律适用上混乱,应由司法解释作明确规定。

三、所有权保留之别除权权利基础分析及裁判规则的选择

所有权保留,是当事人双方约定以保留所有权来担保价款债务履行的担保形式。依当事人双方约定,标的物的占有移转于债务人,但在债务人未按约定给付全部或一部价款前,标的物所有权不移转于债务人;只有在债务人清偿了全部价款债务后,标的物所有权才完全移转于债务人。瑐瑨我国《合同法》第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。”该规定的直接目的不是规定物的担保,而是从标的物所有权的移转角度所作规定。有学者认为,该规定既不具有制度设计上的圆满性,也缺乏程序上的设计,难以操作,故应由《物权法》作具体、明确的规定。瑐瑩但我国《物权法》最终未对此作出规定。关于所有权保留的法律性质,主要有以下三种学说:(1)附条件的所有权转移说。该说认为,出卖人保留所有权是一种附条件的所有权转移,标的物虽已先移转于买受人占有、使用,但其所有权是否移转或消灭,则取决于当事人所约定之条件是否成就。日本及我国台湾地区学者多持此说。瑑瑠(2)担保权说。该说认为,出卖人所保留的所有权系担保物权,究其实质,与质权无异,属于非占有的质权。瑑瑡(3)法定所有权说。该说认为,出卖人所保留的为法定所有权,旨在担保价款获得清偿,其于买受人不履行债务时可依法定所有权取回标的物,故为法定所有权;买受人在获得标的物的占有后,获得实益所有权,即享有标的物的占有、使用、收益等权能,待价款全部付清后,则取得全部所有权。该说来自英美法系双重所有权理论。瑑瑢基于双方当事人均获得某种形式的所有权,也有学者将法定所有权说称为所有权共有说。瑑瑣总的来说,尽管理论界对所有权保留的性质有不同观点,但多数学者都认为其构成一种非典型的物的担保。瑑瑤在德国当代民法实践中,规定于民法典的所有权保留制度也被普遍用来作为买卖关系中的物的担保制度。瑑瑥基于此,一些学者将这种以担保权为本质属性的形式上的所有权称为担保性所有权。瑑瑦与基于法律性质的认识分歧而对让与担保是否可构成破产别除权的权利基础存在不同认识相同,理论界也对所有权保留是否可构成破产别除权的权利基础存在不同认识。瑑瑧对此,有日本学者认为,所有权保留的实质是一种担保方式,故在买受人破产时,出卖人对标的物不应有破产取回权,但可取得对未支付价款的破产别除权。瑑瑨我国有学者认为,在所有权保留法律关系中,若买受人破产,出卖人可以保留对标的物的所有权为由,对标的物行使破产取回权。瑑瑩笔者认为,与上述关于让与担保是否可构成破产别除权或破产取回权的权利基础的分析相同,就法律依据而言,所有权保留应均可成为破产别除权或破产取回权的权利基础,但将其界定为破产别除权的权利基础而排除破产取回权的适用更为妥当。当然,至于具体如何处理,应由相关法律或司法解释予以确认。目前,我国司法机关倾向于将所有权保留的担保权属性界定为本质属性,而立足于其形式上的所有权归属关系,将所有权保留确定为破产取回权的权利基础。由于所有权保留的法律属性颇为复杂,作此理解固然未尝不可,但笔者认为还是应充分考虑所有权保留的担保权属性而将其确定为破产别除权的权利基础。

四、特别优先权之别除权权利基础分析及裁判规则的选择

优先权,也称先取特权,是指由法律直接规定的特种债权的债权人,就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。因此,优先权又称法定优先权。优先权可分为一般优先权与特别优先权,前者以债务人的一般财产为标的,后者以债务人的特定财产为标的。特别优先权又分为动产优先权和不动产优先权。显然,因破产别除权的权利基础表现为特定物的担保,故仅特别优先权才可能构成破产别除权的权利基础,而一般优先权则不符合此条件。对此,各国(地区)理论界普遍持此态度。瑒瑠不过,仅日本、法国等少数国家的破产法明确规定,特别优先权乃破产别除权的权利基础。《德国民法典》则未将优先权作为一项独立的权利,而将其作为抵押权或质权的特殊内容,瑒瑡故《德国破产法》未将特别优先权确定为破产别除权的基础权利。但由于这种法定抵押权或法定质权乃由法律明确规定,其成立不同于一般抵押权或质权,因而其实质上与法定优先权无异。如前所述,我国《担保法》、《合同法》、《海商法》、《民用航空器法》包含了法定优先权的规定,其内容如下:(1)国家对划拨土地使用权出让金的优先权;(2)建设工程价款优先权;(3)船舶优先权;(4)航空器优先权。从法律性质上讲,上述特别优先权无疑均属于建立在特定财产上的物的担保权,故符合构成破产别除权权利基础的条件。不过,同样由于我国《企业破产法》未对此作明确规定,并且也未在关于破产分配顺序的规定中,对一般优先权作出规定时对此作出规定,故留下了法律适用不确定性的问题。我国破产法学界不少学者都认为,这些特别优先权均可构成破产别除权的权利基础。瑒瑢笔者认为,上述特别优先权不仅可构成破产别除权的权利基础,而且因其在法律性质上确定地属于物的担保权,而确定地成为破产别除权的权利基础,即不存在是否构成破产取回权的问题。

权利论文范文第6篇

我国刑事诉讼中权利与权力间关系较为复杂多变,如若单纯地从国家刑事诉讼的角度来分析,国家法律主体对于社会公共“权利”的责任较重,它需要在特定的时刻能够对社会公众负起责任来,且为各领域的发展提供一个规范、有序的平台,为其提供公平、细化的法律法规标准,以便于经济各方能够遵照执行,实质上,西方发达国家早已从诉讼法的角度来用“权利”来限制某些“权力”的行使,并依据相关法律来配置“权力”资源[3]。1.我国刑事诉讼中权利与权力的配置问题的解析既然我们明确了权利与权力是两个不同的概念,权利属于法律上的概念,一般情况下,权利这一概念本身就指的是赋予人们的权力和利益,换个角度而言,也可以指公民自身所拥有的维护权益之权,即享有权利的公民有权做出一定的行为和要求他人做出相应的行为,当然,权利的行使是在国家法律制度的规范限制之内;相对来讲,权力实属政治范畴内的概念,简而言之,权力指的是有权支配他人的强制之力,它是伴随着服从关系而来的,并带有国家权力的意味。那么,在试论我国刑事诉讼中权利与权力的配置问题时,则要从这两个基本概念的内容进行切入。针对二者的研究不仅要从浅层涵义着手,还要从其内部深挖我国刑事诉讼中权利与权力配置的关联。在过去的一段时期里,国家诉讼法在社会法制环境中的权威逐渐确立,近几年来,有关“刑事诉讼中如何实现权力和谐化”的议论趋于平息,因为人们意识到,我国刑事诉讼中潜藏的“权力”终归有一天会与现实妥协,那便是我国司法体制发展的春天来到了。2.我国刑事诉讼中“权利”与“权力”存在对立统一关系事实上,权利是权力的本源,换句话而言,如若无权利便无权力。这就要现实的角度来分析我国刑事诉讼中权利与权力之间的对立统一关系。从本质上来看,权利与权力间有着密切的联系,一方面,权力是以法律视角下的权利为基础而构建起来的,二者都是以实现法律上的权利为最终目的,如果非要探究二者间的包含关系的话,则可以说,权利作为一种法律上的资格又制约着权力的形式、程序以及过程等内在因素;另一方面,我国刑事诉讼中“权利”与“权力”都有一定的局限性,最终的实现还需依赖国家主体在具体的社会环境之中或特殊状况之下所做出的决断[4]。从总体来看,首先,二者所代表的主体内涵有所不同,具体来说,“权力”的主体限于国家机关或组织,公民本身不能够成为所谓“权力”的主体,这一点内容的明确,为国家法律的判别夯实了根基,而刑事诉讼中的“权利”的主体不仅可以是国家机关和社会组织,且可以是自然人;其次,“权利”与“权力”在法律角度的内涵不同,刑事诉讼中的“权利”是法律所赋予公民的“利益”,同时,公民有权捍卫这种“利益”,而“权力”则是经法律确认的权能,代表着某一个主体的支配力度,因此,我们可以这样认为,实施“权力”的行为过程属于国家行为,而国家公民享受“权利”的行为则与国家行为没有直接的关联,也可以说它不属于国家行为;最后,从二者的实现过程来看,“权力”的实现与主体自身所行使的“权力”行为有关,而且,它不以组织内部个人的意志为转移,如若打破了这一原则,就会出现滥用职权或亵渎法律的情况发生,而“权利”的实现则与当事人的行为有关,同时,“权利”具有多重性质,要想达成“权利”的均衡,则需要权衡最少双方之间的“权益”关系。通过对我国刑事诉讼中“权利”与“权力”的配置问题的解读,让我们深刻领悟到二者之间的差别。

二、从现实的角度来探究我国刑事诉讼中权利与权力的配置

从我国的法律环境来看,在目前已有越来越多的民间事、民商事惯例被纳入实体立法中。相对而言,我国诉讼法研究的内容则更侧重于引入西方司法程序的理念,在这种情形之下,只有不断地学习外国先进的程序设置策略,并将法律主体内容中的精髓与我国现阶段法律主体进行互相融合,才能使先进经验发挥其能效,将有益的实践经验以及思想内容充实到我国当下的法律体系之中。同样,我国刑事诉讼中权利与权力的配置问题,以及二者间的协调问题,还须拿到现实领域中来定夺与论证。

(一)我国刑事诉讼中“权利”的现实意义长期以来,我国刑事诉讼中“权利”与“权力”配置的问题是国内外法学理论界热讨的议题,因其对国家的稳定和谐有着独特意义与价值,刑事诉讼中“权利”与“权力”配置存在着某种的关联,令二者在不断地演进过程中相互依存,互相影响。从社会发展角度来看,社会分工逐渐细化的直接影响是立法分工的日益细化,立法体系从诸法合体向诸法并立演变是法律环境健康发展的必然趋势,与此同时,我国刑事诉讼中“权利”与“权力”配置的问题更值得世人深思。通过法律思想精髓在社会环境中的不断深入,人们的法律观念与意识才能逐步得到改变与强化。就目前我国法律环境状况来看,我国刑事诉讼中对“权利”相关内容的描述对于国家刑法推行的现实意义重大,它不仅代表的是个人的“权益”,更是体现着国家法制对于公民或组织内部“权利”内容是如何定义的。在当前的社会环境中,我国新型法律体系的完善,刑事诉讼中对“权力”内容的界定不容小觑。从其根源上来讲,诉讼法能够促进社会系统体系的构建,而且,从公民间权利与义务的划分的角度来看,基于刑事诉讼法的法律环境虽然不是唯一的实现途径,却是其中最重要、影响最广的实现途径,它支撑着世界范围内诸多国家当前社会体制的主体内容,以及影响着所谓的国家“权力”的行使力度,因此,只有从刑事诉讼的角度将“权利”明确,才能有效维护我国整体社会环境的和谐稳定发展。

(二)从我国当前的社会体制来辨析权力的配置问题从历史发展进程、社会体制变化以及法律制度的改革过程来看,西方发达国家当权者对于国家治理经历过一段强权统治。但鉴于我国的国情与西方发达国家不同,对于“权力”的理解与驾驭策略则不尽相同。从本质情况来看,西方发达国家的强权治理机制对于我国推进公开、平等、竞争的国家体制环节的建设有着积极的意义,并从中受到了启发。相对而言,我国的“权力”之争并未阻碍到国家的进步与发展,实际上,国家内部对于权力的配置遵循着这样一个原则,那就是“自上而下”的权力配置原则,即所谓的“权力”是被上级管理者或组织核心层赋予给下级或执行者的一种责任,本着“服从”的原则,将复杂的问题处理好。对于“权力的配置”过程而言,其内部组织结构的设计较为重要,同时,对总体任务的分派需进一步明确。由于“权力”本身需要从国家政治的角度来定夺,相对于法律的制式特征而言,“权力的配置”就更具委派的意味。从社会现实中来看,国家对于“权力的配置”的把控程度要弱于国家刑事诉讼中权利的维护,也就是说,作为组织成员间内部关系的体现,“权力的配置”可以说是一种资源的配置,与此同时,“权力的配置”本身更具灵活性。从我国社会当前的发展情况来看,国家的“权力”代表着一种稀缺的资源,因此,对“权力的配置”的探索,则意味着需要找到一种和谐的处理方式,将“权力”这一资源配置到各个渠道当中,使得社会能够实现良性的运转。但实际上,如若对“权力”这把“双刃剑”控制不当,则很可能出现一种负面的效应,即“权力”的控制者滥用“权力”造成社会腐败或殃及群众“利益”等[5]。因此,无论从国家刑法还是从社会治理的角度来看,对“权力”的配置都是一项极为关键的工作内容。总而言之,随着全球一体化格局的形成,一个良性的法律环境对于我国社会发展具有极为重要的意义,法律逐渐成为现代文明的标志,我国刑事诉讼中对于“权利”与“权力”的配置问题也日渐明朗。从我国刑事诉讼法的实质性内容来看,法律当中所提及的“权利”问题仅仅是国家法制体系当中的一个细小分支,但它的内涵极为丰富,影响面也较广,凝结着我国社会变革中的各项优良政策和举措,将广大人民群众的切身利益以及国家主体的治理责任囊括在内。

三、结束语

权利论文范文第7篇

(一)中专管理权1、委托性行政主体行使,它只能以委托行政机关的名义行使,它一定行政职权是基于行政机关的委托,与法律授权并不相关。而最终由委托机关承担行使行政权的法律。2、成文法有一定的局限性,现实生活中的所有情况不能都由法律呈现,同样学校也是一样的情况。

(二)中专学生的权利我们举个例子,就好比中专处于生产者的地位,学生处于比较低消费者,用这个例子足可以用来解释两者之间的法律关系。不难看出,作为教育消费者的学生,也就是一般社会上消费者都应该享有以下的基本权利:(1)选择权;(2)知情权;(3)人身与财产安全权;(4)获取相应知识与公平评价权;(5)人身自由权;(6)救济权。

(三)两者相互的法律关系由于法律的授权中专它是一个事业单位的系类,导致了它就必然而然的承担了某些行政管理的职能。由此可知,中专事业单位的某些管理权是具有一定的公权力的性质的。近来自费求学和自主择业的贯彻实施,中专学校和学生之间就必然存在着双重法律关系。

二、改善学校管理制度与解决方案

(一)以人为本实行新的招生政策以后做为基础的中专学校收取学费并为学生提供知识教育的形式来取得相互之间的平本。这就意味着中专学校以前那样一种纵向的服从与被服从的关系就不存在了,学生与学校之间就有了某种契约关系。所以在学校中的管理者的管理活动是与法律和日常生活息息相关的,学校的日常管理和学生日常生活活动是相互之间,也是必然是平等主体之间的法律关系,学校也应该把更多关心放在民事主体的身份上。学校与学生之间关系的转变,要求我们转变传统的从严管理的理念,就必须树立以人为本的人性化管理理念,尊重中专学生应有的基本权利,尊重学生是独立、平等的人。

(二)现有法律法规完善如今我国现行法律针对对现有学生权利,没有一个比较细致的框架规定,或者说是没有一个可以明确到点的规定,这就导致了学校现有的规章制度却有着明确的规定。现实中如果学生犯错,很难对校方的处分提出申诉权的法律条文。与之正好对立的是学校长期的实践中已经把学校自身的权益改善和充分运用到了最强,并且最大化完善的规章制度,这就使得相应并受法律保护的管理措施在最大化保护学校的待遇,然而在实际过程中,忽略了学生的需求,这样就可能在某些特定情况下侵犯了部分学生的正当权利。

(三)提高管理人员相关的法律素质不管何时何地管理人员都是管理工作的实际运用者和实施者,中专管理人员也是如此,因为教育培训的不同,他们的法律素质也不一样,管理工作合法性和规范性的程度也正是由这些执行者来实施的。知情者说“中专学校的管理人员没有系统学习过管理理论和法律知识。所以目前各中专管理人员素质参差不齐,他们的法律效率也是之前所不能弥补的。所以我们可以看出提高中专学校管理人员的法律素质就成为了必然。在改善规章制度的同时,中专学校应组织学生管理人员进行必要的法律知识培训改变原有的教学规章和制度并学习新的法律法规,使其自身提高认识改善以往教育形式,加强法律知识尊重他人应有权利,提高自身法律素养和能力维护自身应有权益,从而更好的运用法律手段改善学校规章制度并加强学校的管理效益,减少不必要的管理工作。

权利论文范文第8篇

农民工权益保障的法律现状与存在的问题

当前,我国在农民工权益保障方面存在着诸多问题,农民工与用人单位不签订劳动合同或是签订的劳动合同并不规范;农民工无法获得休假、保险等合法权益;拖欠农民工工资的现象严重;用人单位对农民工的安全、健康保护不够,工作环境恶劣;缺乏对农民工的社会保障制度等等。从根源上讲,农民工的权益问题是由于中国特有的社会制度、政治体制改革跟不上经济发展的步伐,传统的户籍制度、行政体制、法律制度以及城乡二元结构等社会制度、经济制度和法律体系因素造成的,其中,我国法律法规方面的不完善是农民工权益得不到合理保护的一个重要原因。下面从法律的角度分析我国农民工权益保障中存在的问题:

(一)农民工没有享受到充分的就业权益

相对城市职工而言,农民工在就业选择方面往往受到很多限制,根本无法享受到平等的就业权利。城乡户籍上的界限将城市劳动者市场划分为正式人才市场和非正式人才市场。目前,非正式的人才市场尚没有形成规范的体系,缺少正规的维权组织和中介组织,严重地损害了农民工的就业权益。同时,农民工工资待遇相对较低,随意克扣拖欠农民工薪资的现象极为严重,我国农民工的薪资报酬得不到合理保障,主要表现在农民工和城市劳动者同工不同时、不同酬、不同权,农民工和城市劳动者在劳动报酬、工作时间等权益上都存在明显的差别。尽管农民工和城市劳动者做同样的工作,但拿的报酬却明显比城市劳动者低很多。另外,很多进城打工的农民工既不能享受乡镇员工的待遇,又很难享受城市员工的待遇,很难取得城市合法居民的资格,不仅工资水平极低,增长速度也很缓慢。在用人单位眼里,农民工是廉价的代名词,工资纠纷则是农民工权益受到侵害的最明显的表现。

(二)农民工没有享受到足够的合同权益

根据劳动法的有关规定,用人单位和劳动者建立劳动关系之前,必须签订规范二者权利与义务关系的劳动合同。但是,事实上,由于法律意识的淡薄,很多农民工都没有与用人单位签订明确的劳动合同;有些用人单位试图以混淆事实上的雇佣关系和劳动关系等方法,转嫁应当承担的义务,推脱应当承担的责任,因而拒绝与农民工制定劳动合同。雇佣关系主要通过合同法进行调整,合同关系的产生、变更、纠纷解决以及终止都是民事法律调整的范围。

近年来,一些用人单位故意克扣、拒付、拖欠农民工的工资,愈演愈烈的工资拖欠问题已经成为影响社会稳定的一个重大问题,这主要是由于农民工没有签订合法的劳动合同,无法给以自己合法的维权保障。劳动法明确要求劳动者与用人单位必须签订规范的劳动合同,以便于保障劳动者的合法权益,但是,劳动法并没有明确规定用人单位不签订劳动合同的情况下,应该承担怎样的法律后果。因此,很多用人单位即使知道与劳动者存在事实上的劳动关系,由于省事、推脱责任等原因,并不签订劳动合同,导致农民工的很多合法权益无法得到维护和保障。

(三)农民工没有享受到有利的维护权益

现行劳动法中,第79条内容规定,劳动争议处理方式包括劳动争议调解、劳动争议仲裁以及法律诉讼三种,实行的是“一调、一裁、两审”这种处理模式,一旦劳动争议事项产生了,劳动者可以向用人单位内部的争议调解委员会提出调解申请,如果调解不成功,劳动者或是用人单位可以向争议仲裁委员会提出仲裁申请,当然,劳动者或是用人单位也可以直接提出仲裁申请,如果对仲裁裁决结果不服,任何一方都可以提起法律诉讼。经过调解、仲裁、二审等过程,一个完整的劳动争议处理程序可能需要超过一年的时间,这对处于社会底层的农民工这一弱势群体来说,无论从时间、精力,还是费用上来说,都是难以支付的。另外,现行劳动法中第82条明确规定,提出仲裁申请的劳动者应该从发生劳动争议开始算60天以内向仲裁委员会提交书面申请,而且60天的仲裁申请时间内不适用中断、中止的相关规定,这样直接导致劳动者获取司法救助的时效远远短于普通的2年诉讼时间。现实社会中,很多农民工权益受到损害的事例,都是由于超出了仲裁时效而无法通过仲裁和诉讼达到很好的解决。

(四)农民工没有享受到合理的劳动福利

休息休假是劳动者享受人性化生活的基本权利,马克思和恩格斯认为,自由时间可以促进人的发展,这种时间不是直接用于生产劳动,而是一边被休息与娱乐吸收,一边为人的自由发展与活动开辟天地,所以说,休息休假权是劳动者不可缺少的权利。我国现行劳动法中第三十六条内容对劳动者应当享有的休息休假权利做了规定,劳动者每天的工作时间不能多于八个小时,每周的工作时间不能多于四十四个小时。劳动法中第38条内容明确规定,用人单位应该确保劳动者每周的休息时间不少于一天。但是,大多数的农民工没有享受到法定的休假待遇。有些企业甚至为了追求效率,完全不顾劳动法中工作时间的有关规定,强迫农民工为用人单位提供长时间的无偿加班,即使在国家的法定节假日也无法获得休息。

增强农民工权益的法律保障对策

梁慧星曾经说过,从改革开放之后,我国经济的快速发展在某种程度上是以劳动者的牺牲为代价的,中国没有哪部法律是可以真正保障劳动者的合法权益的,可以说,劳动法将人民这个被称为国家领导阶级的群体出卖给了用人单位。他的观点可以说是一针见血,虽然我国已经有许许多多用以调整劳动关系的法律法规,但是,有关劳动的法律体系仍然不完善,很难对农民工的合法权利进行有效地保障。因此,应该加强有关法律法规的制定和完善,增强对农民工权益的法律保障。

(一)完善劳动法的相关内容

2008年新颁布的劳动法对诉讼程序进行了明确规定,但是其农民工的合法权益保障并不够充分,所以,应该进一步从立法上完善相关的内容。对劳动法,首先应该适当地延长劳动法中有关争议处理的申请时效。现行劳动法明确规定,劳动争议发生后可以先申请仲裁,不满意的情况下再申请起诉,对仲裁部门尚未裁决的纠纷,法院一律不予办理。与时间漫长的诉讼程序相比,劳动法对劳动争议仲裁的申请时效规定的又很短,也就是说农民工在发现权益被侵害事实之后起60日之内才是申请仲裁的法定时效。

超过法定时效,法律将不给予保护。尽管表面上来看,这个规定有助于促进劳动争议的快速解决,但事实上,这一规定并不利于对农民工合法权益的保障,比如说,农民工在被用人单位拖欠薪资一、二个月的条件下,通常都不敢声张,但是一旦60天的时间过去,农民工想要维权就会非常困难;其次,可以把现行劳动法中关于先裁后审的内容更改为裁决或是审判,而不需硬性地限定仲裁为诉讼的前置程序,这样一来,就可以更加有效地对农民工的合法权益予以保护。2006年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》中,第3条规定,劳动者将用人单位的薪资欠条作为直接证据向人民法院提起诉讼,并且诉讼请求不牵涉除劳动关系之外的其他争议时,应当视为拖欠薪资报酬争议,依据一般民事纠纷进行处理。如此,农民工便能够凭借薪资欠条向法院提起诉讼,而不需要先进行仲裁。这种做法为更好地保障农民工的合法权益指明了方向,劳动法的相关内容可以依此进行进一步的完善。

(二)建立全面的劳动法律体系

新劳动法的颁布正处于我国计划经济转向市场经济的过渡时期,新劳动法的颁布虽然让我国的劳动法律规范建设摆脱了真空状态,但是依然没有使我国的劳动立法得以完善。截至目前,我国的劳动法律法规体系尚不够完备,存在着很多问题和弊端。其中,最关键的问题就是缺少和劳动法相配套的法律法规,而且当前的法律法规也存在很多在现实环境中无法运用的内容。所以,应该进一步制定与我国劳动法相配套的法律法规,这是当前我国迫切需要解决的一项重要任务。目前,尽管我国已经相继制定了《劳动合同法》《就业促进法》等劳动法规,但是仍然无法满足劳动者维权的需要。因此,必须加快步伐,颁布《工资法》《集体合同法》《社会保障法》《职业培训法》《劳动监察法》《劳动争议处理法》等专门类目的法律法规,不断深化劳动者权益的范围,构建完善的劳动法律体系,为全面保障农民工的合法权益提供法律支持。

(三)打破城乡户籍间的限制

当前,农民工权益得不到有效保障的原因,归根到底在于城乡户籍制间的不合理界限,这直接导致农民工在选择就业、获取工资薪金、获得休息休假等劳动权益方面遭遇不公平的待遇。对现行户籍制度进行改革,是大势所趋,将有助于打破城乡二元结构,形成城乡统一的劳动力人才市场,有助于促进农民工向城市职工的转换,让农民工享受到城市职工的待遇,从而使得农民工完全成为与城市职工享有同种权利与义务的劳动人员。日前,国务院办公厅颁布关于稳妥、积极推进城乡户籍制度改革的通知,强烈要求各个地区、各个相关部门都要认真贯彻、执行国家推行城乡户籍制度改革的有关决策部署,稳妥地推进城乡户籍制度的改革。消除对农民工进城打工的歧视和限制,打破城乡户籍制度间的限制,以更好地保障农民工的合法权益。

(四)提高农民工的维权意识

目前,我国农民工的整体技能水平偏低,综合素质不高,同其他的劳动群体相比,就业竞争力差很多,而且,农民工普遍对法律法规认识不足,更谈不上利用法律维护自身的合法权益了。因此,我国政府有关部门应该给以适当补贴,增强对农民工专业技能和法律知识的培训,对想要进城打工的农民给以劳务服务培训、法律认知和维权途径培训等,提高农民工的综合素质,促使其更好地使用法律武器维护自身的合法权益。随着我国经济社会的发展,农民工日渐成为城市建设的重要力量,农民工权益保障问题关系着社会的稳定,关系着经济的未来发展。我国政府应该尽一切努力解决农民工权益保障问题,因地制宜地关心农民工的切身利益,将农民工权益保障问题作为一件大事去抓,促进农民工和城市劳动者的和谐发展,这也是创造和谐社会的客观要求。

(五)健全法律援助制度

法律援助是指政府设置的法律援助组织,为经济条件不好或是纠纷特殊的当事人以协调和指导,并给以减免、无偿提供法律援助的一项制度,它旨在通过法律帮助社会上的弱势群体,以实现在法律面前,人人平等的社会环境。

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